臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第901號上 訴 人即 被 告 胡朝明指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第3158號中華民國115年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第25515號、第27122號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告胡朝明僅就原判決所處之刑部分提起上訴，業經明示在卷（本院卷第98頁），是原判決其他部分，均不在本院審理範圍。
二、本判決書關於犯罪事實、證據及理由，均引用原審判決書之記載。
三、被告上訴意旨略以：被告販賣第二級毒品固有不該，然被告犯後坦承犯行，並供稱毒品來源為阿勇，已有相當之悔悟，被告販賣對象僅1人，金額均為新臺幣5佰元之小額交易，數量亦甚微，犯罪情節非可與中大型毒梟相比擬，僅係朋友間互通有無，而被告所犯之販賣第二級毒品罪法定刑為有期徒刑10年以上，原判決未審酌上情，量刑過苛，本件犯罪情節相對輕微，應適用刑法第59條規定酌減其刑。又被告未曾就學，不識字，未婚無子女，因腦膜炎，平常都躺在床上，除右手可以動之外，四肢均無法動，不良於行而無業，家境勉持，請量處較輕之宣告刑並重新定應執行刑等語（原上訴理由業經明示捨棄，本院卷第72頁）。
四、經查：
㈠、原判決就被告所犯販賣第二級毒品罪，共6罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並說明本件並無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由，暨審酌刑法第57條所定各款事由後，各量處如原判決附表一所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑8年，核其量刑理由並無悖於卷內各項證據之處，所量處之刑亦屬妥適，並無何量刑之違法或不當可言。
㈡、被告雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，然被告行為時已為年50餘歲之成年人，並無何因智識淺薄誤入毒品犯罪之情況可言，況被告於本案前已有多次毒品犯罪紀錄，其已於108年間因販賣第二級毒品案件，經本院以107年度上訴字第645號判決判處應執行有期徒刑8年6月，由最高法院108年度台上字第1567號判決駁回上訴確定，嗣又因販賣第二級毒品案件，經本院以110年度上訴字第1155號判決判處應執行有期徒刑9年確定，上開罪刑因被告身體狀況迄今仍未執行，乃被告又再犯本件犯行，無論基於刑罰防衛社會或矯正被告惡性之功能考量，均無從為對被告有利之量處。而司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決係針對毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品規定，宣告牴觸憲法第23條比例原則，與本件被告所犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪不同，自非上開憲法法庭判決效力所及，且販賣第二級毒品罪之法定刑雖包括無期徒刑，然本件係擇取該罪法定刑中「10年以上有期徒刑」為法定刑之基礎，尚無上開憲法判決意旨稱，一律以無期徒刑為最低法定刑，導致量刑有過度僵化之虞，而牴觸憲法第23條比例原則之情況，況被告已因適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，處斷刑範圍亦已大幅降低。至於本件是否因憲法法庭上開判決意旨，而有斟酌被告販賣次數或數量後，依刑法第59條規定酌減其刑之必要部分，本院考量被告本件犯行並非初犯，且於短時間內已經完成6次販賣第二級毒品犯罪，犯罪頻率不低，又被告曾因販賣第二級毒品罪經判刑確定，在尚未執行之情況下，又犯本案，客觀上難謂有何情堪憫恕之處，且被告係單獨販賣獲利，其犯罪型態與受毒癮驅策，淪為上游毒販遞送毒品、收取價金之共犯角色顯有差異，與刑法第59條規定酌減其刑之要件不符，被告請求再依刑法第59條規定酌減其刑，為無理由。至於上訴意旨稱，被告有供出其毒品來源為阿勇之人，然被告於警詢中供稱：我毒品來源是向一個綽號阿勇的男子所購買，他都直接來我住處，沒有聯繫方式，我只知道他都是被人載過來，也不清楚他真實姓名等語（警1卷第9頁），並未具體供述其毒品來源供偵查機關查獲，是本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，又上訴意旨以此主張得作為刑法第59條規定酌減其刑之事由，然被告上開供述之內容甚為模糊，本無助於毒品來源之查緝或遏止毒品之氾濫，亦無從認為被告有何犯後態度特別良好之情況，此部分之主張亦無理由。
㈢、至於上訴意旨所稱販賣毒品之金額、對象、數量、家庭生活狀況等節，暨其坦承犯行之犯後態度，均為原判決於量刑所審酌，並無漏未斟酌重要量刑事項之瑕疵，被告以原審業已審酌之相同事項提起上訴，泛指原判決量刑過重、漏未酌減其刑，自無理由。又原判決所定應執行刑部分，以本件共計6罪，且各罪宣告刑均為有期徒刑6年10月，考量被告前已有數次販賣毒品前科，因身體狀況未能執行，本次再犯，當無過度輕縱之必要，並斟酌被告本件犯罪具有同質性，犯罪手法相類，犯罪時間密集等因素後，認原判決所定應執行刑並無違反比例原則或罪刑相當原則，上訴意旨指摘原判決定應執行刑過苛，為無理由，原判決雖未說明定應執行刑之理由，然因結論並無違誤，由本院逕予補充。
五、綜上，原判決並無量刑之瑕疵，被告以前詞提起上訴，指摘原判決違法不當，為無理由，應予駁回。
六、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第373條。本案經檢察官蔡明達、楊振岳提起公訴、檢察官周盟翔到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 吳書嫺法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 115 年 6 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。