臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第909號上 訴 人即 被 告 游日祥選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師簡大鈞律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院114年度重訴字第15號中華民國115年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第10320、22377號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣林進賢於民國114年1月24日，在臺南市○○區○○○街00號旁停車場內，因方文仁（本案被告，另結）表示無力返還欠款，林進賢知悉方文仁持有槍、彈，有意告發方文仁，雖無購買槍、彈之真意，仍假意向方文仁表示要購買槍、彈，方文仁旋與游日祥聯繫後，方文仁與游日祥即共同基於販賣非制式手槍及具殺傷力子彈之犯意聯絡，由方文仁駕駛0000-O0小客車搭載卓明賢（已經原審判決確定），於當日下午10時許，先至臺南市○○區○○路0段000號臺南市立○○國民中學（下稱○○國中），游日祥亦駕駛OOO-0000小客車前往會合，同日下午10時41分至44分間，2人再駕車同往臺南市○○區○○街000○000號文中二休閒廣場，再由方文仁下車走至游日祥車旁及進入右前座，拿取裝有非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000，下稱B槍）及8.9mm金屬彈頭非制式子彈5顆之提袋1個，攜往自己車內放置，復於同日下午11時許，駕車返回臺南市○○區○○○街00號旁停車場，將B槍及非制式子彈5顆交付林進賢取走，未獲取金錢，因而販賣未果。嗣林進賢於翌日（15日），主動將B槍及非制式子彈5顆送交臺南市政府警察局歸仁分局太廟派出所，因而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠證人林進賢、卓明賢、方文仁各於偵查中具結後證述，被告、辯護人並未舉出有顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。㈡內政部警政署刑事警察局鑑定書係由有鑑定職務者鑑定後出具之書面報告，且鑑定人於鑑定前具結，其結文內已記載必為公正誠實之鑑定。又該書面報告係依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關所實施之鑑定，復經當事人、辯護人於本院準備程序及審理中同意作為證據，依刑事訴訟法第208條第3項規定得為證據。㈢錄影截圖已經檢察官、辯護人、上訴人即被告游日祥（下稱被告）於本院準備程序及審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告游日祥（下稱被告）否認有非法販賣槍、彈未遂犯行，辯稱因方文仁表示有事相談，故於當日見面，並未交付B槍及子彈予方文仁等語。
三、經查：㈠林進賢於114年1月24日，在臺南市○○區○○○街00號旁停車場
內，因方文仁表示無力返還欠款，林進賢知悉方文仁持有槍、彈，有意告發方文仁，雖無購買槍、彈之真意，仍假意向方文仁表示要購買槍、彈，其後方文仁即交付B槍及非制式子彈5顆予林進賢取走，未獲取金錢等事實，業據證人林進賢迭於偵查及原審結證稱其本意係要告發方文仁，故假意向方文仁表示購買槍、彈抵債，方文仁即交付B槍及非制式子彈5顆等語（見偵10320卷第152、158頁、原審卷第275至287頁），證人卓明賢於偵查及原審結證稱因方文仁積欠林進賢債務，因此約方文仁見面，方文仁表示無力清償，林進賢就要方文仁交出1枝槍，其即坐上方文仁車右前座，方文仁在車上打電話聯絡後，先開車至○○國中，再緊隨一白色小客車前往文中二休閒廣場，方文仁即下車走至該白色小客車後坐入右前座，而後拿1個袋子下車，返回自己車上，將袋子放在右前座腳踏板，其有見到袋子內有槍，隨即方文仁開車回到停車場，並將B槍及非制式子彈5顆交予林進賢取走等語（見偵10320卷第14至15頁、原審卷第262至274頁），證人方文仁於偵查、原審結證稱因無力清償林進賢之債務，故交付B槍及非制式子彈5顆予林進賢等語（見偵10320卷第23頁、原審卷第234至235頁），並有錄影截圖附卷可稽（見警卷209至219頁），及扣案B槍及非制式子彈5顆可佐。再扣案B槍及非制式子彈5顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，B槍認係非制式手槍，由仿CLOCK廠手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，子彈5顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，具殺傷力，有該局鑑定書足憑（見警卷第231至235頁）。又被告就上情亦不爭執，此部分情節首堪以認定。
㈡扣案B槍及非制式子彈5顆係由方文仁向被告所拿取一節，
固據被告否認，並辯稱當日係方文仁稱有事相談，因此相約見面等語，而證人方文仁於羈押訊問及原審審理中，均稱因前遭被告解雇，當日亦未出借金錢，所以誣陷被告交付B槍及非制式子彈5顆，實係自他人取得放在身上等語（見聲羈卷第25頁、原審卷第235至236、241至250、252至254頁）。然參諸下述：
⒈證人林進賢於原審審理中證稱其當日令卓明賢與方文仁
一起去拿槍，返回後，其進入方文仁車右前座，在腳踏板看到1個袋子，方文仁說槍就在袋子裡面，當時卓明賢在車旁等語（見原審卷第276至279、282、285至287頁），且有林進賢錄影之截圖在卷足憑（見警卷第217、219頁）。
⒉證人卓明賢於偵查及原審均結證稱其在車上聽到方文仁
打電話聯絡口中「大哥」後，先開車至○○國中，再緊隨一白色小客車前往文中二休閒廣場，方文仁即下車走至該白色小客車後坐入右前座，而後拿1個袋子下車，返回自己車上，將袋子放在右前座腳踏板，其有見到袋子內有槍，隨即方文仁開車回到停車場，其即下車，由林進賢上車，再將B槍及非制式子彈5顆取走等語（見偵10320卷第14至15頁、原審卷第262至274頁）。
⒊證人方文仁曾於114年3月27日偵查中結證稱：「游日祥
開車到大仁街的籃球場，他沒有下車，我從副駕駛跟游日祥拿到槍，之後拿回來去找林進賢…」、「（問：當天打電話給游日祥做什麼？）要跟他講拿槍的事情」等語（見偵10320卷第23至24頁），於114年4月17日偵查中結證稱：「（問：為什麼上次開羈押庭的時候，改口稱槍枝上游不是游日祥？）在地院拘留室我遇到游日祥，他要我不要亂咬，要我想清楚，我當時害怕才改口。
」、「（問：為什麼現在所稱又跟羈押庭所述不同？）因為後來我在裡面想想，決定要把事情都說出來。」（見偵10320卷第92頁）。又方文仁於當日下午10時0分至42分間，確與被告聯絡3次之情，亦有方文仁手機內Messenger對話紀錄照片可憑（見警卷第189頁）。
⒋證人方文仁前後證述固有不符，詳如下述：
⑴方文仁於114年3月27日、4月17日偵查中，均陳稱B槍
及非制式子彈5顆係由被告交付等語（見偵10320卷第23至24、89至93頁），而於114年3月27日羈押訊問及原審審理中，均曾改稱因前遭被告解雇，當日亦未出借金錢，所以誣陷被告交付B槍及非制式子彈5顆，實係自他人取得等語（見聲羈卷第25頁、原審卷第235至236、241至250、252至254頁）。但衡諸方文仁於羈押訊問中稱係向「建章」取得槍、彈等語（見聲羈卷第25頁），另於原審審理中稱B槍及非制式子彈5顆係已故友人「王世文」交付等語（見原審第235至236頁），其所述B槍及非制式子彈5顆之來源已有不符，復未能提出該人之姓名、年籍或其他資料佐證，況方文仁於114年4月17日偵查中已結證稱在羈押訊問前，被告向其表示要想清楚、不要亂指證，因害怕才改口，後來仍決定要把事情都說出來等語（見偵10320卷第92頁）。故方文仁改稱B槍及非制式子彈5顆來源係「建章」或「王世文」，此部分即難採信。
⑵方文仁於羈押訊問及原審審理中，均改稱當天B槍及非
制式子彈5顆原即放在身上等語，惟證人卓明賢證稱其坐方文仁駕駛之小客車右前座，一同至文中二休閒廣場，親見被告自相約在場之白色小客車右前座拿取1個袋子，再放回自己駕駛之小客車右前座腳踏板，其即看到袋內裝有槍、彈，嗣後由林進賢取走該槍、彈即B槍及非制式子彈5顆等語，而林進賢亦結證稱其當日令卓明賢與方文仁一起去拿槍，返回後，在方文仁車右前座腳踏板看到1個袋子，袋內即裝有B槍及非制式子彈5顆等語，並有林進賢錄影之截圖可稽，均如前述，互核相符。故方文仁改稱當天B槍及非制式子彈5顆原即放在身上之情，亦與事實不合。
⑶證人卓明賢分別證稱方文仁自被告之車取走1個黑色袋
子、手提袋等語（見偵10320卷第15頁、原審卷第265頁），而證人林進賢證稱B槍及非制式子彈5顆係裝在紙袋內（見原審卷第279頁），且依林進賢錄影之截圖所示，應可認B槍及非制式子彈5顆係放在紙袋內（見警卷第217頁），證人卓明賢所述尚屬有誤。然卓明賢縱對裝B槍及非制式子彈5顆之袋子材質記憶有誤，但依卓明賢自方文仁前往文中二休閒廣場拿取裝有槍、彈之袋子，放置自己駕駛車輛右前座腳踏板上，再返回停車場交由林進賢察看後取走過程，均係親身在場參與及觀看，過程一貫無間斷，就B槍及非制式子彈5顆係由袋子包裝亦屬無誤，並核與林進賢所述及卷內資料大致相符，證人卓明賢之證述應可採信，尚不因其證述袋子材質有誤，即認證人卓明賢之證述全無可取。
從而，證人方文仁改稱因挾怨報復而誣陷被告交付B槍及非制式子彈5顆，實係自他人取得放在身上等語，被告所辯當日係方文仁稱有事相談，因此相約見面，未交付B槍及非制式子彈5顆等語，均無可採信。
綜上所述，被告共同販賣B槍及非制式子彈5顆未遂，事證明確，犯行堪以認定。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項未經許可販賣非制式手槍未遂罪、同條例第12條第5項、第1項未經許可販賣子彈未遂罪。；被告與方文仁間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告販賣前持有非制式手槍、子彈之低度行為，分別為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時販賣非制式手槍、子彈未遂，係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合關係，應依刑法第55條規定從重論以未經許可販賣非制式手槍未遂罪1罪。被告販賣非制式手槍而不遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
五、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項、同條例第12條第5項、第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非制式手槍及子彈均屬違禁物，仍販賣牟利，對社會秩序及公眾安全有重大危害，且被告始終否認犯行，然尚未販賣完成，無造成實際危險，兼衡被告自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣5萬元，併諭知罰金如易服勞役之折算標準。另說明扣案B槍1枝（含彈匣1個）及試射剩餘具殺傷力之非制式子彈3顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至扣案非制式子彈2顆因試射而喪失殺傷力，自不宣告沒收。原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 王美玲法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張巊之中 華 民 國 115 年 7 月 8 日附錄本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。