臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度再字第1號上 訴 人即 被 告 蔡昆志選任辯護人 林奕翔律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1369號，中華民國112年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度營偵字第1248號、第1274號、第1716號、第1717號），提起上訴，經本院以112年度上訴字第1693號判決確定後，被告聲請再審，經本院以114年度聲再字第155號裁定開始再審，回復第二審程序，並更為判決如下：
主 文原判決關於蔡昆志之刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，蔡昆志處有期徒刑肆年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、本院審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、本件上訴人即被告蔡昆志（下稱被告）不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴。又被告於本院審理時已陳明：對於原審判決所認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收均承認，僅就原審判決量刑部分上訴，其餘不上訴等語（見本院卷第45頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。是本案關於犯罪事實及所犯法條（罪名）及沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。
貳、新舊法比較及適用：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
二、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定於民國113年1月3日經總統公布修正，並於113年1月5日施行，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段原規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」修正後槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段則規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。」將原「應」減輕或免除其刑，修正為僅「得」減輕或免除其刑。經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定。
參、刑之減輕事由：本案被告就非法持有非制式手槍、子彈等犯行自白不諱，並供出其槍彈來源係陳仁賢，承辦員警據此查獲陳仁賢，而陳仁賢經臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後，以113年度營偵字第2548號案件（下稱另案）提起公訴等情，有被告113年6月3日之調查筆錄及其所提出之影像截圖、譯文；檢察官勘驗筆錄；被告、證人林○婷、蔡○燈暨另案被告陳仁賢之偵訊筆錄、另案起訴書等件在卷可考（見另案警卷第31至36頁；另案偵卷第27至28頁、第35至36頁、第41至42頁、第81至83頁；本院聲再卷第139至145頁），是以被告合於修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件，因依被告情節，仍有施以刑罰之必要，不宜免除其刑，僅依該項規定減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑罰之量定，雖屬法院自由裁量之職權行使，然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。經查，被告於原審審理時否認本案犯行，而於本院審理時則坦承犯行，足見被告之犯罪後態度顯有不同，此涉及被告犯後態度量刑事項之審酌量定，則原審所斟酌刑法第57條各款事由之量刑基礎已有變動，且本案被告應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑，詳如前述，而原審未及審酌於此，尚有未合。被告執此上訴，並非無理由。
二、據上，原判決關於被告之刑之部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於上開部分予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之槍彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無視法令禁止，無故持有具殺傷力之非制式手槍1支、制式子彈63顆、非制式子彈38顆，對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在之危險，並明知第二級毒品對於人體健康戕害甚巨，政府因而嚴令禁絕持有大量之毒品，助長毒品氾濫之風，竟為本件持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，均所為非是，然念其持有本案槍彈期間，並未持以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、持有毒品、槍彈之數量及期間，兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第47頁）；被告於本院審理時坦承犯行之犯後態度及其素行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
四、末按緩刑之宣告，應合於刑法第74條第1、2項所定條件，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。又避免短期自由刑之流弊係緩刑目的之一；我國刑法第74條第1項規定，係以受2年以下有期徒刑、拘役、罰金之宣告，為緩刑之主要條件，而非以犯罪之類型或犯罪之法定刑輕重為其基礎；且因我國緩刑規定，係由法院宣示其所宣告刑，於一定期間內暫緩其執行，而非「暫緩其刑之宣告」。則所謂受刑之宣告，應指最終應執行之刑而言。依此，於同一審判程序受審判之被告，不論所犯係一罪而經法院諭知單一之宣告刑，或係得併合處罰之數罪並經法院諭知複數之宣告刑，當宣告刑為有期徒刑時，各宣告刑或所定之執行刑，均應在2 年以下，否則即與法定緩刑之要件不合，亦有違前述緩刑之目的（最高法院111年度台上字第1877號判決意旨參照）。而被告係經本院就其所犯之罪，量處有期徒刑4年10月，併科罰金新臺幣（下同）15萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，揆諸前揭說明，核與刑法第74條第1項規定之緩刑條件不合，本院自無從為緩刑之宣告。職是，被告請求為緩刑宣告，尚非有理由，併此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官郭文俐到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 115 年 6 月 25 日附錄：本案原判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。