臺灣高等法院臺南分院刑事裁定115年度毒抗字第203號抗 告 人即 被 告 盧董烈
陳瑞文上列抗告人即被告因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣雲林地方法院114年度毒聲更二字第1號中華民國115年3月25日裁定（聲請案號：臺灣雲林地方檢察署113年度聲觀字第142號、113年度毒偵字第657號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：被告盧董烈基於施用第二級毒品之犯意，於民國113年4月8日19時43分許為警採尿回溯96小時內之某時，在桃園市某酒店，以吸煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命；被告陳瑞文基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於113年4月8日19時45分許為警採尿回溯96小時內之某時，在其位於雲林縣元長鄉住處，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。業據被告2人於原審訊問時坦白承認，被告盧董烈施用第二級毒品犯行，被告陳瑞文同時施用第一級、第二級毒品犯行，均堪以認定。被告盧董烈前未曾因施用毒品受觀察、勒戒或強制戒治之處分；被告陳瑞文前因施用毒品經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經強制戒治，於93年3月8日停止處分執行釋放，於93年9月14日戒治期滿。被告2人前經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，均於緩起訴期間內，再犯本件施用毒品案件，可見戒癮成效不彰，戒絕毒癮之意思不堅、自制力薄弱，機構外社區性戒癮治療，尚難期待其等能完全戒絕毒品，檢察官斟酌上情，聲請裁定令被告2人入勒戒處所觀察、勒戒，判斷上並無何違背法令、事實認定有誤或裁量有重大明顯瑕疵之情形，應屬檢察官職權之適法行使，核屬有據，爰依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項規定，裁定被告2人應送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、被告2人對原審裁定於法定期間提起抗告，被告盧董烈於115年5月29日提出抗告理由狀主張檢察官採尿程序違法，被告陳瑞文未依本院115年5月15日裁定於送達5日內補正抗告理由，對於本件檢察官聲請觀察勒戒處分，被告2人於原審法院113年11月19日、同年12月6日及114年11月19日先後主張略以：113年4月8日是調查另案妨害自由案到庭，檢察官以被告2人有毒品前科，開立鑑定許可書送警強制驗尿，採尿過程違反法定程序，被告2人現均有正當工作及家庭要照顧，希望戒癮治療，不要觀察勒戒等語。
三、刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。而同法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第158條之4之權衡規定，判斷其證據能力（最高法院95年度台非字第102號判決意旨參照，107年度台上字第265號判決、109年度台上字第1209號判決亦同此意旨）。
經查：
㈠被告盧董烈前因施用第二級毒品，經雲林地檢署檢察官於112
年6月5日以112年度毒偵字第271號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為2年（112年11月20日至114年11月19日）；被告陳瑞文前因同時施用第一級、第二級毒品，經雲林地檢署檢察官於113年1月21日以112年度毒偵字第1253號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為2年（113年2月15日至115年2月14日），被告陳瑞文在緩起訴處分前多次因施用第一、二級毒品受刑之宣告與執行，有被告2人之法院前案紀錄表、緩起訴處分書2份在卷可參。
㈡雲林地檢署檢察官偵查另案113年度偵字第2413號妨害自由案
（下稱A案），通知被告2人及同案被告張桐生、李俊龍於113年4月8日到庭，經隔離訊問，當日4人一致供述至李俊龍家中聚集，但聚集該處之目的，供述不一，檢察官以渠4人均有毒品前科，其中李俊龍因涉嫌販賣第一、二級毒品為檢察官偵查中，檢察官當庭諭知被告等人均在李俊龍住處集結，合理懷疑其等前往向李俊龍購買毒品，認均有驗尿需要，被告2人原同意配合至觀護人室採尿，嗣拒絕配合採尿，檢察官乃依刑事訴訟法第204條、第205條之1規定，分別核發鑑定許可書交警於同日19時43分、19時45分對被告2人採尿送驗結果，被告盧董烈尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（檢體編號：OZ000000000、檢驗閾值依序：820、5700），被告陳瑞文尿液呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應（檢體編號：OZ000000000、檢驗閾值依序：733
60、6960、1380、26230），前述A案被告盧董烈、張桐生、李俊龍等人涉犯刑法第304條第1項強制罪嫌，被告陳瑞文涉犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪嫌，經檢察官於113年9月27日以113年度偵字第2413、7123號提起公訴等情，有檢察官於113年4月8日對被告2人及A案同案被告張桐生、李俊龍之訊問筆錄2份（同日15時44分、17時05分）、鑑定許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各2份（113年度毒聲更一字第4號卷《下稱毒聲更一卷》第145-149頁、第151-153頁、第163、165、169、171頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告2份（113年度毒偵字第657號卷《下稱毒偵卷》第10、13頁）、A案起訴書（毒聲更一卷第135-140頁）在卷。
㈢被告盧董烈於113年4月8日19時43分許為警採尿回溯96小時內
之某時，在桃園市某酒店，以吸煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命；被告陳瑞文於113年4月8日19時45分許為警採尿回溯96小時內之某時，在其位於雲林縣元長鄉住處，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，已據被告2人於原審訊問時供承無訛（被告陳瑞文部分見毒聲更一卷第86頁，被告盧董烈部分見毒聲更一卷第110頁）。
㈣被告2人雖均辯稱檢察官係為偵查A案通知其等於113年4月8日
到案調查，該日採尿程序不合法云云，然檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，刑事訴訟法第228條定有明文，參諸刑事訴訟法第204條、第204條之1及第205條之1之規定及前揭最高法院說明，為許可授權主體之法官、檢察官，對檢查身體及採樣等處分之執行，係居於指揮及主導地位，各得本其在偵查、審判程序中調查證據之職權，主動為鑑定採樣取證之許可，且依刑事訴訟法第204條之3之規定，法官、檢察官並得強制實施之。被告2人固經通知於113年4月8日到案調查A案，檢察官發現被告2人有施用毒品前案，且聚集在檢警當時正在偵查的販賣毒品嫌疑人李俊龍住處，基於施用毒品成癮性，被告2人有再犯施用第一、二級毒品之高度可能性，在被告2人初同意配合採尿，嗣又拒絕採尿之情況下，檢察官核發鑑定許可書交警強制採尿，此項主動鑑定採樣取證，核屬法律賦予之職權行使，復觀鑑定許可書內容「案由：113年度偵字第2413號另涉毒品案」、「鑑定機關：正修科技大學超微量科技研究中心」、「受鑑定人：盧董烈、陳瑞文」、「執行時間：113年4月8日17時至113年4月9日時止」、「執行處所：雲林縣警察局虎尾分局」、「鑑定事項：鑑驗尿液有無毒品反應」，並經檢察官上蓋職章，符合刑事訴訟法第204條之1第2項法定記載事項，員警持以強制採尿，採尿過程有員警製作、被告2人簽名、按指印之尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可佐，核無違法可言，該採集之尿液及各該尿液檢驗報告自均有證據能力，被告2人主張檢察官核發鑑定許可書及強制採尿程序不合法云云，自無可採。
四、犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項及第3項定有明文。其次，毒品危害防制條例第24條第1項，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，並無「緩起訴之戒癮治療」應優先於「觀察、勒戒」的強制規定，機構內之觀察勒戒與機構外之戒癮治療，同屬刑罰之替代措施，均係針對受處分人將來之危險所為預防、矯正措施之保安處分，目的係為斷絕施用毒品者之身癮及心癮，均屬治療為重之處遇，檢察官得按照個案情形，裁量決定採行緩起訴之戒癮治療或觀察勒戒處分，此屬檢察官之職權，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅就檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤或其他裁量重大明顯瑕疵等事項，予以有限之低密度審查。經查：
㈠被告2人因施用毒品，均經雲林地檢署檢察官為附命完成戒癮
治療之緩起訴處分確定，被告陳瑞文前有多項施用毒品受刑之宣告與執行之前案紀錄，其二人於緩起訴戒癮治療期間，聚集於販賣毒品嫌疑人李俊龍住處，拒絕配合採尿，經檢察官核發鑑定許可書，交警於同日19時43分、19時45分採尿送驗結果，盧董烈尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，陳瑞文尿液呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，均經被告2人於原審坦承採尿前有上開施用毒品之事實，業如前述，是被告盧董烈施用第二級毒品犯行，被告陳瑞文同時施用第一級、第二級毒品犯行，均堪以認定。㈡被告盧董烈前未曾因施用毒品受觀察、勒戒或強制戒治處分
；被告陳瑞文前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經強制戒治，於93年3月8日停止處分執行而釋放，於93年9月14日戒治期滿，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第21號為不起訴處分確定，係於強制戒治執行完畢釋放3年後再犯本件施用毒品罪，有被告2人之法院前案紀錄表在卷可考。
㈢被告盧董烈於緩起訴附命戒癮治療期間再犯施用第二級毒品
罪，被告陳瑞文於緩起訴附命戒癮治療期間再犯同時施用第一級、第二級毒品罪，顯見附命戒癮治療之緩起訴成效不彰，亦彰顯被告2人戒毒意志力不足，要難期待機構外之戒癮治療可令其等完全戒絕毒癮，則檢察官認為被告2人有受觀察勒戒處分之必要，聲請法院裁定令入勒戒處所受觀察勒戒，其裁量權之行使即屬合法有據。被告2人以其等均有正當工作，有家庭需要照顧，要求戒癮治療處分，核屬無據。被告2人之工作、家庭因素與其等是否應令入勒戒處所觀察勒戒之判斷無涉，亦非可據為免予受觀察勒戒之法定事由。
五、依司法院釋字第799號解釋意旨，關於拘束人身自由之保安處分，雖非刑事處罰，仍宜於保安處分前，賦予受處分人陳述意見之機會，以保障其聽審權，刑事訴訟法於111年11月30日增定公布（同年12月2日施行）第481條之1至第481條之7及修正第481條條文，其中第481條之5第1項規定「法院受理第481條第1項第1款所列處分之聲請，除顯無必要外，應指定期日傳喚受處分人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人」，立法理由並載明「法院受理檢察官依第481條第1項第1款之聲請後，攸關受處分人之權益甚鉅，除聲請顯屬程序上不合法而無法補正或顯無理由而應予駁回者外，為保障受處分人之到場陳述意見權，應指定期日，傳喚受處分人到庭，並通知檢察官、辯護人及輔佐人」等旨，而觀察、勒戒程序，係屬對毒品施用者施以拘束人身自由之保安處分，除顯無必要外，依上開規定，仍宜傳喚受處分人到庭，以保障其陳述意見權及抗辯權。本件原審法院受理本案後，已於113年11月19日、同年12月6日分別訊問被告陳瑞文、盧董烈（毒聲更一卷第85-89頁、第109-115頁），於114年11月19日再度訊問被告2人（毒聲更二卷第93-95頁），賦予被告2人對於本件檢察官聲請觀察勒戒案陳述意見之機會，被告盧董烈復於115年5月29日提出抗告理由狀（誤繕為刑事上訴理由狀）表示意見（本院115年度毒抗字第203號卷第77頁），被告2人之聽審權業已獲得保障，併為說明。
六、綜上，檢察官核發鑑定許可書，囑警採集被告2人尿液送驗，符合法定程序。被告盧董烈、陳瑞文於附命戒癮治療之緩起訴處分期間，分別再度施用第二級毒品、同時施用第一級、第二級毒品，檢察官綜合被告2人個案情節，職權裁量後，依毒品危害防制條例第20條第1項規定，聲請裁定令被告2人入勒戒處所觀察勒戒，於法有據，並無違背法令、認定事實有誤或其他裁量瑕疵。原審依刑事訴訟法第481條之5第1項規定，賦予被告2人陳述意見之機會後，裁定被告2人令入勒戒處所觀察勒戒，核其認事用法均無違誤。被告2人執前詞提起抗告，請求撤銷原裁定，其等抗告均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如法 官 梁淑美以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 許雅華中 華 民 國 115 年 6 月 8 日