臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度家上字第二九號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○被 上 訴人 乙 ○ ○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十三日臺灣臺南地方法院八十九年度婚字第六三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡准上訴人與被上訴人離婚。
㈢被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣請准供擔保宣告假執行。
陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠被上訴人於兩造之婚姻調解當時表示與伊無感情，拒絕夫妻間之性生活，此業
經鄭和傑律師結證在卷；且被上訴人亦坦承與伊自結婚後迄今尚未發生任何性行為，僅辯稱：伊曾向上訴人示好過，但被拒絕云云，足見兩造之婚姻關係已名存實亡，伊爰依民法第一千零五十二條第二項規定，請求判決離婚。
㈡被上訴人並未曾向伊示好被拒絕，而係被上訴人拒絕與伊行房，此有伊及伊母
親與被上訴人之電話錄音譯文可證，故過失係可歸咎於被上訴人；且被上訴人已嫁為伊妻，竟仍欲於新婚之初即大年初二（按兩造係於八十八年二月七日即農曆十二月二十七日結婚）接受被上訴人之同事梁慈蓮之邀請上錫安山運動，足見被上訴人排斥兩造之婚姻生活；況當年度教師介聘被上訴人只申請調動到「嘉義」，而非伊住居之台南縣市，益見被上訴人無維持婚姻之互敬、互信；至被上訴人主張受伊及伊母親虐待云云，係屬子虛烏有之事，實不可採。
證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人鄭和傑。
乙、被上訴人方面：聲明：駁回上訴。
陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠伊申調嘉義地區，係因台南地區不容易調動，上訴人又不願提供服務証明，以
增加積分，經考量結果始退而求其次，申調較有希望調成之嘉義區，上訴人執此指摘，係倒果為因。
㈡伊於上訴人前來探視時，均開車前往車站接送，並邀上訴人共餐，故上訴人起
訴稱：上訴人雖有時到被上訴人任教學校探視，均不歡而散，無法凝聚夫妻情感云云，均非實在。
㈢上訴人於原審所舉証人黃秋嵐之證詞係傳聞自上訴人，不足為証；且其所提之
錄音帶內容亦無法証明係伊拒絕行房，而係伊認夫妻間之事不好意思向外人啟齒，故稱要與上訴人溝通；況人非動物，夫妻間之情愛乃雙方之事，賴雙方培養感情，惟上訴人終日冷漠以對，伊多次相邀出遊，上訴人皆加以拒絕，又於兩造同床而眠時，無任何回應，則兩造如何溝通並培養感情？㈣伊於調職不成後，為方便與上訴人見面，乃搬至嘉義居住，其間亦曾邀上訴人
同住，惟遭其拒絕；且伊任教學校之校長曾居中協調兩造之婚姻，建議上訴人搬至嘉義同住或在斗南租屋，惟亦遭上訴人一口回絕，且於調解過程中沈默不語，或由其兄代言，致雙方無法溝通；嗣上訴人至斗南調解委員會聲請調解時，調解委員亦建議上訴人主動關心、照顧伊或搬與伊同住，惟上訴人始終不願為之，故上訴人於兩造之婚姻中，並非無過失，則其請求離婚及非財產上之損害賠償，自屬不應准許。
證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人郭秀真、張惠燕。
理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國八十八年二月七日結婚，現為夫妻關係；被上訴人在雲林縣斗南鎮僑真國小任教，於結婚之初，偶於假日返家團聚，或由伊前往被上訴人住處探視，詎自八十八年暑假起即拒絕返家，於伊前往探視亦不歡而散，無法凝聚感情，在年度教師介聘時未申請調臺南縣市，其無維持兩造婚姻之意；伊因晚婚求子心切，欲與被上訴人燕好均遭拒絕，致結婚迄今二年餘，均未曾有過性生活，夫妻關係已名存實亡，爰依民法第一千零五十二條第二項、第一千零五十六條之規定，請求判准與被上訴人離婚並賠償非財產上之損害二百萬元及法定遲延利息等語。
被上訴人則以：婚前伊即在僑真國小任教，兩造又未約定住居所，上訴人自可與伊同住或於假日時前來團聚，伊並未拒絕與上訴人同居；伊於上訴人前來探視時，均開車前往車站接送及邀宴共餐，無不歡而散之事；因臺南地區不易調動及上訴人不願提供服務證明以增加積分，始申調較易調成之嘉義區；再夫妻間之性愛須以感情為基礎，惟上訴人終日冷漠以對，伊有時向上訴人示好，均不獲回應，溝通無效；經調解建議上訴人主動關心、照顧伊或搬與伊同住，惟均不願為之，其並非無過失，請求離婚及非財產上損害賠償，不應准許等語，資為抗辯。
二、上訴人主張兩造於八十八年二月七日結婚，現為夫妻關係，被上訴人在雲林縣斗南鎮僑真國小任教，上訴人則在台南市銀行任職，婚後被上訴人曾多次在台南市團聚，上訴人亦曾前往被上訴人住處探視，惟自結婚迄今均未曾有性生活之事實，業據其提出戶籍謄本（見原審卷第七頁）為證，並為被上訴人所不爭，且經證人即曾為兩造調解之律師鄭和傑並於本院證稱：被上訴人於調解當時亦承認兩造間無性關係存在等語（見本院卷第三○頁），應可信為真實。
三、按有民法第一千零五十二條第一項所列十款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，同法第二項定有明文。而是否有難以維持婚姻之重大事由，應斟酌破壞夫妻共同生活之具體情事，是否客觀上達於動搖夫妻之共同生活，致婚姻已生破綻而無回復之希望，亦即客觀上任何人倘處於同一境況，均將喪失維持婚姻意欲之程度判斷之，即應從婚姻之目的加以觀察。而婚姻係以終生共同生活為目的之一男一女之合法結合關係，故夫妻為謀共同生活體之幸福營運，即須夫妻互信、互諒，尤須夫妻以誠相待，俾建立永久持續性之包括精神、肉體、經濟等多層面之生活關係，是對於家庭生活之美滿幸福，有妨礙之情形，即得認其與此之所謂難以維持婚姻之重大事由相當，即應允許其離婚以消滅婚姻關係。
㈠查本件上訴人於本院陳稱：伊與被上訴人於訂婚前見過二、三次面，八十七年十
二月間訂婚後至八十八年二月七日結婚期間，約一起去挑家具四、五次，結婚後被上訴人因工作關係平日皆居住於斗南，僅於假日才返回台南；惟被上訴人於八十八年六、七月間暑假時即未返回台南，亦未致電問候，過年時亦未回來，迄八十九年三、四、十月間即分別委請被上訴人任教學校之校長、斗南調解委員會及鄭和傑律師協調兩造之婚姻；伊不知道租結婚禮服之事，伊母親於伊不在時幫忙打電話詢問，係被上訴人及其家人謂伊不須前往；且伊因過年較忙，始未請婚假，打算以後再請假陪被上訴人；另伊係告訴被上訴人在家休息即可不用外出，並非謂在家溝通講話即可；伊覺得這段婚姻太痛苦，已不想繼續維持等語（見本院卷第五三至五六頁）。
被上訴人亦於本院陳稱：伊與上訴人於訂婚前見過二次面，都是伊邀約的，訂婚至結婚期間，伊幾乎未見過上訴人，結婚禮服亦為伊自行挑選，伊並未打電話要上訴人陪，直至結婚當天，上訴人始出現；伊於婚後請婚假，上訴人則未請婚假，伊也想與上訴人溝通，上訴人均不講話，邀上訴人外出溝通、培養感情，上訴人則謂在家講話即可；伊於暑假時並非故意不回去，而是快過年時實在忍不下了，才未回台南；伊亦覺得很痛苦，贊同兩造分開等語（見本院五四、五五頁）。證人即調解委員張惠燕則於本院結證稱：上訴人至斗南調解委員會聲請調解，謂被上訴人不履行同居，被上訴人於調解時有說明整個過程，上訴人一方則均由其兄及母親代為發言；伊瞭解後發現兩造係認識不夠就結婚，上訴人之個性又較內向，伊乃建議兩造要常找時間相處以培養感情，亦有建議兩造搬出來住，但未建議住何處等語（見本院卷第五二頁）。
㈡是兩造經介紹認識後僅見過二、三次面即訂立婚約，自八十七年十二月間訂婚至
八十八年二月七日結婚期間，分居台南及雲林斗南兩地，又僅見面數次，甚至未一同試穿結婚禮服，足見兩造於婚前並未深入交往，即在欠缺感情基礎之情形下倉促結婚，雙方均欠缺與他方建立永久持續性之包括精神、肉體、經濟等層面之共同生活關係之心理準備。且兩造於結婚後因被上訴人工作因素，聚少離多，僅能於假日時相聚，又因上訴人之個性內向寡言，對被上訴人之邀約，總是被動、沈默而未充分配合，致兩造在彼此認識不深之情形下，始終無法溝通並進而培養感情。嗣雖經被上訴人任教學校之校長、斗南調解委員會調解委員居中協調，建議上訴人搬出來與被上訴人同住，以培養感情，然上訴人因個性較被動、內向，仍僅維持偶於假日與被上訴人相聚之相處模式，致兩造結婚迄今兩年餘，一直無法產生互愛、互信、互諒之情感，亦無從展開健全之性生活，則在客觀上應可認任何人倘處於同一境況，均將喪失維持婚姻之意欲，自難期本件兩造於日後能建立永久持續性之包括精神、肉體、經濟等層面之生活關係，故兩造既因個性、人生觀及價值觀等之差異，以致無法共同生活、締結幸福美滿之家庭，則婚姻之目的即屬無法達成，揆諸上開說明，即與所謂難以維持婚姻之重大事由相當，自應准許當事人請求離婚以消滅婚姻關係。
㈢被上訴人雖主張上訴人之母親於婚後一週即謂上訴人係勉強與被上訴人結婚；及
限制被上訴人之行動，不准被上訴人與友人外出；且未查明緣由即誣稱暴漲之電話費係被上訴人偷打電話與男朋友幽會等，均令被上訴人難堪而受有精神上之痛苦，應認其受有不堪同居之虐待云云。惟為上訴人及其所舉證人即上訴人之母親江賽花所否認，江賽花並證稱：被上訴人自結婚迄今返回台南之次數未超過十五次，伊很疼被上訴人，但被上訴人就是不回來；伊曾電話給被上訴人，但被上訴人聽見伊之聲音即掛斷電話；伊未曾告訴被上訴人伊兒子（即上訴人）不同意婚事，亦未曾電告被上訴人母親謂被上訴人偷打電話，或不准被上訴人出門；至被上訴人申請調動一事，伊有通知上訴人，但時間上來不及等語（見原審卷第二八頁）。被上訴人雖亦舉其母江桃及其友人梁慈蓮為證。證人江桃證稱上訴人之母曾電話告知被上訴人曾電話給桃園的男朋友電話費八千多元，並稱被上訴人在嘉義與人同居打算要去抓等語（見原審卷第四五至四六頁）。證人梁慈蓮證稱：
被上訴人打電話告訴伊謂其婆婆反對，故未能上錫安山運動等語（見原審卷第四五頁）。證人梁慈蓮既係聽聞，且僅能證明被上訴人因上訴人之母親反對而未上錫安山上運動，尚難憑此即認上訴人母親限制被上訴人行動之情事。又證人江桃與江賽花分別係被上訴人與上訴人之母親，兩位證人之證詞南轅北轍，差異甚大，或有可能因親情關係而證詞偏頗於一方，復未能提出其他證據佐證，是尚難僅憑證人江桃或江賽花之證詞即遽為有利於被上訴人或上訴人之判斷，故被上訴人主張上訴人之母江賽花誣稱暴漲電話費係被上訴人偷打電話與男朋友幽會，致其難堪而受有精神上痛苦云云，即非可採。自不得以此即認上訴人係屬可歸責之一方。至被上訴人雖又主張其向上訴人示好，均不獲回應，應係上訴人拒絕行房云云；惟為上訴人所否認，其亦未舉證以實其說，亦難採信。再上訴人未依調解委員之建議，主動關心被上訴人或搬與被上訴人同住，或係上訴人被動、內向之個性所致，尚難以此即認被動之一方係屬有過失之一方。
㈣從而，本件難以維持兩造婚姻之重大事由，既非可歸責於上訴人，則上訴人據此請求離婚，自屬有據，應予准許。
四、按夫妻之一方，因判決離婚而受有非財產上之損害，受害人得向有過失之他方請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第一千零五十六條第二項定有明文，故須因判決離婚而受有非財產上損害之一方係無過失，且有賠償義務者係有過失之一方，始與該條之構成要件相當。
查本件上訴人主張自八十八年暑假以降即無故拒絕返家，又於當年度教師介聘時僅申調嘉義地區而非台南地區，足見被上訴人無維持婚姻之意；且上訴人行年三十五歲始結婚，求子心切，惟被上訴人拒絕行房，致兩造自結婚迄今均未曾有過性生活，而認被上訴人係有過失之一方，惟查：
㈠上訴人於原審自承其母親有告訴伊申請服務證明之事，惟伊將服務證明申請下來
時已來不及了等語（見原審卷第五九頁），足見被上訴人稱因無上訴人之服務證明，積分不夠，始申調嘉義地區，應可採信；況倘被上訴人果無維持婚姻之意，則可不申請調往距離台南較近之嘉義地區，繼續留在雲林縣任職即可；且被上訴人於申調不成後，於八十八年七月間亦搬至距離台南較近之嘉義地區租屋居住，此與證人即房東郭秀真證稱：被上訴人於暑假七月時搬過來住等語（見本院卷第五一頁）相符，並為上訴人所不爭，益見被上訴人於斯時仍有維持婚姻之意，自難以被上訴人係申調嘉義地區，非台南地區，即遽認被上訴人有過失。
㈡被上訴人雖於八十八年七月間即未主動返回台南與上訴人相聚，惟此係因兩造間
之相處不甚融洽，無法培養出似一般夫妻間誠摯相愛之情感，被上訴人於失望之餘，始未如往常般主動、積極地回上訴人住居之處所與上訴人相聚；然上訴人既稱被上訴人因遠在雲林任教，未一同居住於台南，兩造於結婚之初，或由被上訴人偶於假日返家，或由上訴人前往被上訴人住處探視被上訴人，則上訴人自應知悉被上訴人之住所及聯絡被上訴人之方式，是上訴人於八十八年七月既未見被上訴人返回台南，衡諸常情，即應前往關心被上訴人之生活情況或與被上訴人之家人聯繫，詢問被上訴人遲未返家之緣由，惟上訴人於本院陳稱：伊不知道被上訴人不回來，經過調解後伊始於八十九年五月間前去探視被上訴人，足見上訴人並未如一般夫關心妻之方式與被上訴人聯繫、培養感情，係經由調解委員調解後，始前往探視被上訴人；惟夫妻間之情感須彼此互信、互諒、互愛始能維繫，原採取主動之一方，亦須被動之一方有情愛回應，始能繼續維持或加深彼此間之感情，自難期原採取主動之被上訴人，無論遭遇任何境況，均須繼續扮演主動之一方以維持不具誠摯相愛基礎之婚姻，故尚難以被上訴人未主動返回台南與上訴人相聚，即認被上訴人無故拒絕返家。再者，兩造經調解委員調解後，雖又再度保持聯繫，由上訴人偶於假日前往探視被上訴人，此業經證人郭秀真證述屬實，並為兩造所不爭，應堪採為真實，然彼此間仍無法培養出誠摯相愛之情感，足見兩造之個性不合，實難勉強任何一方繼續維持此段婚姻，自難以個性不合，即謂任一造係可歸責之一方。
㈢上訴人又主張其三十五歲始結婚，求子心切，惟被上訴人拒絕行房，致兩造結婚
迄今，均未曾有過性生活，是被上訴人係有過失之一方云云；惟婚姻須以誠摯情愛為基礎，是夫妻間互負之履行同居義務，亦須以此為前提，始有存在與履行之可能，自不得以兩造間有形式上合法之法律上婚姻存在或傳宗接代為由，即強制他方履行夫妻行房之義務，是兩造在心理上既無誠摯相愛、相互依賴之情感存在，亦難期兩造於生理上締結圓滿幸福之性關係，進而生兒育女，組織家庭，是兩造結婚迄今均未曾有過性生活之事實，係因兩造間欠缺誠摯相愛之情感所致，並非可歸責於被上訴人。
上訴人雖提出錄音帶譯文為憑，並請求訊問證人黃秋嵐及鄭和傑，證明係被上訴人拒絕行房，惟查：
⒈依據上訴人所提出之錄音帶譯文，被上訴人除對上訴人之母詢問為何不與上訴
人行房一事，僅回答：「這個不用講」及「你叫他（即原告）來跟我談」等語外，全文並未提及被上訴人承認其拒絕與上訴人行房一事，亦未提及兩造結婚迄今未行房之原因（見原審卷第六五頁），是上開譯文不足以認定上訴人上開主張為真實可採。
⒉證人即上訴人之兄黃秋嵐於原審證稱：兩造去年曾於事務所調解，調解內容大
致上是希望兩造能夠和好，如果不能和好，因上訴人無法生小孩，希望被上訴人可以賠償上訴人之名譽損失，然被上訴人表示對於維持婚姻並沒有很大的期望；伊弟弟曾告訴伊其與伊弟媳不行房之事，伊請伊弟弟與弟媳溝通，但溝通好像無效，因伊不便過問，故不清楚詳細溝通過程等語（見原審卷第四八頁），足見證人黃秋嵐係聽聞上訴人單面陳述而得知兩造未行房之事，至實際情形如何？是否被上訴人拒絕行房？亦或兩造欠缺感情基礎？證人黃秋嵐並不瞭解，自難憑證人黃秋嵐之證詞即遽認係被上訴人拒絕行房。
⒊證人即曾為兩造調解之鄭和傑律師於本院證稱：上訴人於原審起訴前委請伊代
為起訴離婚，伊覺得可用協調之方式，即約兩造至伊事務所協調，伊問被上訴人為何兩造結婚一年多無性關係存在，被上訴人回答其不喜歡上訴人，結婚不一定要有性關係，上訴人可找他人傳宗接代，被上訴人同意離婚，但不同意賠償二百萬元，上訴人則謂其結婚約花費四十六萬元，希望有相當之補償等語（見本院卷第三○、三一頁）。兩造結婚以迄到律師事務所調解，已歷如前述之波折，在上訴人已至委請律師離婚之狀況下，難期被上訴人心境得以平和應對，故亦不得以被上訴人對陌生第三人之回答，未提及兩造間之相處情形及經過，即據以認定被上訴人有過失。
兩造間係因欠缺誠摯相愛之情感，始無法發生性關係，而夫妻間之性生活，本應以相互意愛之婚姻為基礎，如前所述，自不得以徒具法律形式而無誠摯相愛情感之婚姻為名，即強制夫妻之一方行房，故被上訴人並非故意拒絕與上訴人行房；且婚姻係以終生共同生活為目的之一男一女之合法結合關係，須賴男女雙方均有共同締結幸福美滿之家庭生活之共識及情感，始能維持婚姻，繼而生兒育女，組織家庭，傳宗接代並非婚姻之主要目的；亦不得以被上訴人未與上訴人行房，使上訴人無法傳宗接代為由，即認被上訴人係有過失之一方。
⒋從而，上訴人既不能證明被上訴人於婚姻生活中有故意拒絕與其發生性行為之
事實，亦不能證明被上訴人有何其他可歸責之事由，致兩造之婚姻生破綻而無回復希望，是被上訴人於兩造之婚姻中，對造成婚姻之破綻亦無過失，故上訴人依民法第一千零五十六條第二項，請求被上訴人賠償其因判決離婚所生之非財產上之損害二百萬元，於法不合，不應准許。
五、綜上所述，上訴人以兩造間自八十八年二月七日結婚迄今二年有餘均未曾行房，夫妻關係已名存實亡，屬有難以維持婚姻之重大事由，而依民法第一千零五十二條第二項之規定，訴請與被上訴人離婚，為有理由，應予准許。惟本件兩造結婚迄未行房之難以維持婚姻之重大事由，乃不可歸責於被上訴人，被上訴人並無何過失，如前所述，則上訴人以兩造結婚迄今均未曾有過性生活，其精神上自受有痛苦，依民法第一千零五十六條第二項，請求被上訴人賠償非財產上之損害二百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 高 明 發~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日~B法院書記官 黃 惠 美