臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度家上字第85號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 何永褔 律師被 上 訴人 甲○○上列當事人間請求履行同居等事件，上訴人對於中華民國95年7月6日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度婚字第324號）提起上訴，本院於95年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨命其負擔訴訟費之裁判均廢棄。
被上訴人應與上訴人履行同居。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應與上訴人履行同居。
㈢被上訴人應將嘉義市○區○○里○○路○○巷○○號7樓之5之鑰匙交付上訴人。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤對上述第三項聲明，上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同予以引用者外，補稱略以：
（一）証人胡培源在原審另案93年婚字第89號離婚事件93年3月12日筆錄中証稱：與兩造是鄰居，他們有無住在一起並不清楚；他們分居之事亦不知道；89年7月，兩造有到伊那裡協調，當時伊擔任村長，因為有鄰居告知他們爭吵影響鄰居安寧，後來他們自己來找伊協調，協調後，沒談出什麼結果。兩造協調當中，有無談到分居之事伊不知道。認識原告之父母親，甲○○之父母親未過世前，伊雖然沒有目睹，但是伊有聽鄰居講，被告有照顧原告的父母等語。依証人上述証詞可証明下列兩事：①89年7、8月間，証人擔任村長期間，兩造曾到証人之辦公室協調婚姻問題。②當時兩造並未談到分居之事。另當天在場之證人邱隋登蘭所指：就是兩人分居，各住各的；及証人楊婉清証稱：但是有談成分居之事，兩人各住各的等證詞，即與証人胡培源之供詞相互矛盾，故，邱隋登蘭與楊婉清在原審另案離婚事件中之証詞，並非屬實。退一步言，假設兩造有協議分居，然上訴人既已對被上訴人起訴請求履行同居，即係表示終止分居協議，今者，原審認為兩造有分居協議，上訴人即不得請求被上訴人履行同居義務，在用法上亦有違誤。兩造既有婚姻關係，則上訴人自有權利請求被上訴人履行同居之義務，除非對造有正當理由，今被上訴人在法律上並無正當理由可拒絕與上訴人同居，是以，被上訴人仍然有義務與上訴人同居。
（二）上訴人已將戶籍遷到「嘉義市○區○○里○○路○○巷○○號7樓之5」，足見上訴人已將上述地址作為永久居住之處。
上址既為兩造共同住所，被上訴人不僅有在上述地址履行同居之義務，更有交付鑰匙給上訴人之義務。被上訴人在94年5月間雖將戶籍遷到「台中市○○區○路○巷○○號4樓之2」，然該址並非被上訴人之住所地，被上訴人並無意在該址永久居住，此有証人陳漢揚於95年3月6日在原審証稱：「從他戶籍遷來之後，壹個禮拜會來住一、二天」、「（被告在你家住在那裡？）他有時和小孩住，有時候住和室」（這句話可証明被上訴人在該址，連固定睡覺、休息地方都沒有）、「（被告有很多東西擺在你家？）沒有，他自己帶行李包來，他沒有留東西在我家」（這句話可証明被上訴人將該址當做偶而休息用途之旅館）。且依証人陳漢揚不同意兩造住在那裡，故上訴人事實上無法在該處居住。
（三）依民訴訟法第572條第3項之反面解釋，就夫妻履行同居之訴，並非禁止合併提起「交付鑰匙訴訟」，故本件上訴人所合併提起之「交付鑰匙訴訟」，仍屬合法。
（四）兩造原先共同居住地係「嘉義市篤行新城17號2樓」，嗣因國防部實行眷村改建政策，才收回上述房屋，並將新建房屋「新榮路35巷14號7樓之5」分配給被上訴人，故，「新榮路35巷14號7樓之5」為上述「篤行新城17號2樓」之延伸，自然為兩造共同居住之處。且被上訴人除擁有「新榮路35巷14號7樓之5」所有權，並無第二棟房屋，況被上訴人在該址所成立之公寓大廈管理委員會，擔任委員，顯見被上訴人在地址出入及居住，否則何以該大樓住戶會選舉被上訴人擔任委員？被上訴人雖將該址房屋出租給案外人何玲姿，然伊兩人所訂租約，係屬虛假，另案「確認租賃關係不存在」訴訟，上訴人雖遭判決敗訴，然敗訴理由係原審就程序上，以上訴人欠缺權利保護要件而駁回上訴人之訴，並非實體上認為被上訴人與何玲姿有租賃關係。退一步言，假設何玲姿有居住在該址，然亦不影響被上訴人與上訴人在該址共同居住。
三、證據：除援用原審提出者外，另提：臺灣嘉義地方法院95年度簡上字第36號民事判決一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）按「非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割，返還財物，給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項之訴合併提起或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴」，民事訴訟法第572條第3項定有明文。本件請求履行同居事件，上訴人合併提起給付嘉義市○區○○里○○路○○巷○○號7樓之5之鑰匙之訴訟，顯與前揭規定有違，又上訴人主張給付鑰匙之請求屬於夫妻財產分配問題，然本案上訴人起訴之主張為履行同居，並非離婚，應無夫妻財產分配之問題，是上訴人合併提起給付鑰匙之訴訟，於法不合，此部份之上訴，應請駁回。
（二）夫妻互負同居之義務，固為民法第1001條所明定，惟其但書亦特別明定「但有不能同居之正當理由者，不在此限。」，考其所以有此但書之規定，乃夫妻間常因特別之因素，事實上有不能同居之情形，若不問原因，不究理由，即遽予認定必須履行同居，難免失之嚴苛，故特定但書以為緩衝，實為合乎人性合於情理之法文。蓋夫妻雖係同林鳥，惟亦偶有雁行失序，感情失調之時，如不問原因，不究理由，而以法律規定，強其等履行同居，將有滯礙難行之處，此所以夫妻同居不得強制（迫）履行（執行）之所由設。
（三）胡、隋、楊三位證人與兩造非親非故，應無故作左右偏袒之可能，但國人一向不太願意因作證而傷當事人之感情，常於作證時避重就輕，模糊真相，以此觀之，胡先生雖謂「有無談到分居之事，我不知道」，但「不知道」並不代
表沒有談到分居之事，只是「不知道」，不意味伊否認當時有談到分居之事，再參以當時同時在場之隋、楊二位女士均一致證稱當時有談到分居之事，各住各的，更足證兩造確有談及分居之事，抑且此後被上訴人即行搬離原住地，而進住胞妹徐霞娟所有房屋，果若兩造當時未談及分居未協議分居，何以六、七年來上訴人均未置一詞，未曾提出任何請求，甚至更換門鎖，顯見伊無意與被上訴人同居。上訴人以胡先生一人不肯定之證詞去否定邱、隋二女肯定之證言，又未舉證證明二女之證詞不實在，寧非以少數否定多數？其不合法、理、情之處，至為明顯，自不足採。
（四）被上訴人在另案離婚事件中，曾提到「會中提出因彼此個性不合，無法再繼續相處，希望好聚好散···，另提出既然無法達成協議離婚，即日起原告（指被上訴人）搬出到先父母留下之房子（即胞妹繼承之房屋）居住，一直到今，當時被告（指上訴人）也無異議，足證被上訴人在離婚事件中確有主張，兩造曾同意分居，故上訴人就此所言，並非事實。兩造間當年協議同意分居，並無期間之限制，而分居之協議並非如商務契約之可以片面終止，亦不因一方提出請求履行同居即係表示終止分居協議，仍須有正當理由始得終止協議分居，亦即若有正當理由，仍得拒絕履行同居。
（五）所謂永久居住之處，並非兩造之一方可片面決定，仍須尊重對方之意見，上訴人將戶籍遷到被上訴人由國防部配售之新屋即「嘉義市○○路○○巷○○號7樓之5」，並以該屋係舊屋「嘉義市篤行新城17號2樓」之延伸，而認新屋當然為兩造永久住居之處，悍然不顧被上訴人已將新屋全部出租與他人之事實，更厚顏謂「假設何玲姿有居住在該址，然亦不影響被上訴人與上訴人在該址共同居住」，按新屋確實全部出租與何玲姿女士之事實，已經上訴人在原審所提另案「確認租賃關係不存在」事件（95年度簡上字第36號）中駁回其訴在案，上訴人茲仍主張該租約為虛假，自非有理。又住戶被選為公寓大廈管理委員會委員，並不以住在該大廈者為限，區分所有權人亦可，而管理委員係被選舉而來，並非自薦求職，自不能因被選為管理委員即認定係居住該公寓大廈者，且是否係管理委員與本件履行同居之訴，並不相干。
（六）是否以某處為永久居住地，應視個人主觀意思而定，並非對造可代為決定，被上訴人現以「台中市○○區○路○巷○○號4樓之2」為戶籍所在地，自係以該址為永久居住地，實不勞上訴人越俎代庖，更不容其代為指定，故證人陳漢揚之證詞如何，實與被上訴人以何處為設籍地係兩回事。
三、證據：除援用原審提出者外，另提：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第244號不起訴書一份為證。
理 由
一、按「非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割，返還財物，給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項之訴合併提起或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴」，民事訴訟法第572條第3項定有明文。本件兩造請求履行同居事件，上訴人合併提起給付嘉義市○區○○里○○路○○巷○○號7樓之5之鑰匙之訴訟，顯與前揭規定有違，再者，上訴人主張給付鑰匙之請求屬於夫妻財產分配之請求，然本案上訴人起訴之主張為履行同居，並非離婚，應無夫妻財產分配之問題，是上訴人合併提起給付鑰匙之訴訟，難認合法，此部份之訴訟，應予駁回。
二、上訴人起訴主張：兩造於84年7月23日結婚，現婚姻關係尚存續中。被上訴人於89年5月9日離家出走，棄家庭於不顧，並於同年月16日偕同其家人搗毀上訴人家中物品，其大兒子並打傷上訴人，並將住處電視、冰箱搬走，上訴人並未誣告被上訴人家暴。又因眷村改建完成上訴人所居住之嘉義市篤行新城之舊眷舍於94年6月30日前必需搬遷至經國新城，故被上訴人抽到之系爭住所為兩造共同居住地，然被上訴人卻不將系爭住所之鑰匙給與上訴人，致使上訴人將流離失所。
被上訴人今又以假租賃名義讓訴外人何玲姿強佔家巢，惡意棄上訴人於不顧，被上訴人更是與訴外人何玲姿同住於系爭住所、一同出國旅遊且手機聯絡頻繁，被上訴人更任系爭住所之財務委員負責收取管理費，有照片及光碟為證，並非如被上訴人所述已遷移至台中與妹妹家人同住。兩造既為夫妻，被上訴人並無不能同居之正當理由，自應履行同居之義務，為依法訴請履行同居。
三、被上訴人則以：兩造於84年7月結婚後感情尚稱融洽，自88年起即已協議分居，迄今將屆7年從未同房，又上訴人因虧空公款經判決有期徒刑2年緩刑4年確定，並刻意隱瞞貪污之事實；對於被上訴人與前妻所生之子不但未照料還私換門鎖不讓小孩及被上訴人進門、毀謗被上訴人前妻影響小孩人格發展，甚至與長子互毆嗣後更誣指被上訴人暴力相向；對金錢揮霍無度，購買台南的房子貸款付不出來，還隱瞞事實致被上訴人置於銀行之財產（存款）遭法院查封；竊取被上訴人之信封而遭本院判決竊盜罪確定；上訴人素行不良四處詆毀被上訴人形象，連被上訴人將系爭住所租與他人使用，亦追蹤至人家門前偷拍他人門前放置之鞋物，並誣指為被上訴人所有，意圖以此證明被上訴人居住於該處所，致被上訴人遭受上訴人精神上之打擊，身心俱疲，無法專心致力於工作，故無論在主客觀因素上，兩造實不宜同居。上訴人人品低劣善於心計，先誣告被上訴人違反家暴法，再於長竹派出所指控被上訴人偷他鐵門，在社區大吵大鬧捏造不實假象，並且私自錄音及拍照，詆毀被上訴人名譽顛倒是非，因此兩造有不能同居之正當理由；又系爭住所已出租，上訴人請求交付系爭住所之鑰匙亦無實益，故上訴人提起此訴顯無理由等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張兩造係夫妻，現婚姻關係仍存續中，惟已分居七年等情，為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出之戶籍謄本影本一份附卷可參，堪信為真實。則本件所應審究者即為被上訴人有無不能與上訴人同居之正當理由？分居七年是否出於協議，如有分居協議，上訴人可否起訴請求被上訴人履行同居？茲分述如下：
（一）被上訴人雖主張上訴人因虧空公款經判決有期徒刑二年緩刑四年確定，並刻意隱瞞貪污之事實；對於被上訴人與前妻所生之子不但未照料還私換門鎖不讓小孩及被上訴人進門、毀謗被上訴人前妻影響小孩人格發展，甚至與長子互毆嗣後更誣指被上訴人暴力相向；對金錢揮霍無度，購買台南的房子貸款付不出來，還隱瞞事實致被上訴人置於銀行之財產遭法院查封；竊取被上訴人之信封而遭本院判決竊盜罪確定；上訴人素行不良四處詆毀被上訴人形象，連被上訴人將系爭住所租與他人使用，亦追蹤至人家門前偷拍他人門前放置之鞋物，並誣指為被上訴人所有，意圖以此證明被上訴人居住於該處所，致被上訴人遭受上訴人精神上之打擊，身心俱疲，無法專心致力於工作，故無論在主客觀因素上，兩造實不宜同居云云。惟查上訴人上述所指縱然屬實，然此或關乎上訴人個人品性、兩造經濟理財及生活瑣事，縱使兩造生活偶有齬齟，亦應同為扶助、協調、溝通，而與兩造同居共活並無直接關聯，究不能以此即認被上訴人有不能同居之正當理由。
（二）再查，被上訴人主張兩造有分居之協議一節，茲依証人胡培源在原審另案93年婚字第89號離婚事件93年3月12日筆錄中証稱：「（89年7月，兩造有無去你那裡協調？）有，當時我擔任村長，因為有鄰居告知他們爭吵影響鄰居安寧，後來他們自己來我這裡協調，協調後，沒談出什麼結果。」、「（兩造協調當中，有無談到分居之事？）我不知道。」等語（見該卷第52頁）；證人胡培源之證詞雖與當天亦在場之證人邱隋登蘭之證詞：「（89年7月間，兩造有無去村長那裡協調過？）有，當時我有在現場。當時情形是村長要替他們和解，但是談不攏，就各走各的。」、「（有無談成雙方各人住那裡？）沒有，當時沒談成。就是兩個人分居，各住各的。」；及証人楊婉清証稱：「但是有談成分居的事，兩人各住各的」等證詞（見該卷第80頁），互有矛盾，惟應可證當時兩造雖有談論分居之問題，但應未達成分居之協議，否則在場之村長，為何不知兩造有分居之決議？是以，上述證人等之證詞尚不足為兩造確有達成分居協議之證明。
（三）按夫妻互負同居之義務，民法第1001條有明文規定。退一步言，假設兩造有協議分居，且不論當初是否二造同意分居或自行無故搬離，惟分居迄今已近七年，二造婚姻關係現仍存續中，即無任令其懸而未決致空有夫妻之名，而無限期處於分居狀態之理，故本院認為雙方既然尚未解消婚姻關係，自有繼續共同努力維護婚姻並履行同居之義務，故縱認兩造有分居之協議，上訴人亦非不可終止此協議而請求被上訴人履行同居之義務，進而就是否仍維持婚姻或離婚做一抉擇。本件被上訴人又無不能履行同居義務之正當理由，是上訴人依上開規定訴請被上訴人履行同居，依法應予准許。
（四）再按「夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。」，民法第1002條第1項定有明文。兩造原在嘉義市同居之住所，因眷舍改建後被上訴人重新分配之住所為嘉義新榮路35巷14號7樓之5，除外被上訴人並無其他房屋，是以上址應為兩造原住所之延伸。且被上訴人在該址所成立之公寓大廈管理委員會，擔任委員，被上訴人郤無故另至台中市居住，並將該址房屋出租給案外人何玲姿，顯有故意規避與上訴人同居之意。縱訴外人何玲姿確有承租上開房屋並居住於該址，亦無礙被上訴人與上訴人在該址共同居住。從而，本院斟酌上述各情，認上述「嘉義市○○路○○巷○○號7樓之5」為兩造原住所之延伸，兩造自應以嘉義市○○路○○巷○○號7樓之5」為履行同居之住所。
五、綜上所述，兩造婚姻關係既仍存續，被上訴人亦無不能同居之正當理由，上訴人依民法第1001條之規定，請求被上訴人應與其於嘉義市○區○○里○○路○○巷○○號7樓之5同居，為有理由，應予准許。原審就上應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。另上訴人請求被上訴人應將上址之鑰匙交付上訴人於法無據，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，亦應併予駁回。此部分原審為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦之方法對本件判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
書記官 黃文生【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第
三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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