臺灣高等法院臺南分院民事判決115年度家上字第1號上 訴 人 黃冠懷訴訟代理人 鍾忠孝律師
郭芳慈律師被上訴人 黃勝逢上列當事人間請求返還應繼分等事件，上訴人對於中華民國114年10月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（114年度家繼訴字第53號）提起上訴，本院於115年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為伊胞弟，兩造之父黃申進生前積欠銀行債務，因恐財產遭強制執行，遂將其所有坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）全部，以假借款為訴外人謝忠憲設定抵押權，嗣將抵押權人變更為被上訴人。112年間由兩造胞妹黃麗君主導出售系爭土地，黃申進獲得價款新臺幣（下同）500萬元，暫將其中240萬元匯入被上訴人帳戶，捏造清償被上訴人代償借款之金流，餘款扣除稅費賸餘260萬元亦悉數匯入被上訴人帳戶保管，供黃申進及兩造之母訴外人黃張秋敏晚年開銷，即黃申進生前就前開500萬元【計算式：240萬元＋260萬元＝500萬元】與被上訴人間成立消費寄託契約。黃申進於113年4月19日死亡，被上訴人與黃麗君拋棄繼承，由伊與母親黃張秋敏繼承前開消費寄託債權，並協議分割各取得其中250萬元債權。伊數度催告被上訴人返還遭拒，爰依民法第602條準用第478條規定，求為命被上訴人返還其中250萬元本息等語。原審為伊敗訴判決，尚有未洽，爰提起上訴等語。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付伊250萬元，及自起訴狀繕本送達後1個月之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：黃申進出售系爭土地獲價款536萬元，扣除稅費，其中240萬元係還伊代償黃申進對謝忠憲抵押借款債務，其餘2,607,538元則是黃申進收到價款支票後，於113年2月7日邀同伊親至訴外人第一商業銀行股份有限公司○○分行（下稱第一銀行）兌現，向承辦人表示將該款項全額贈與伊，經該行人員再三確認，方當場將款項全數交付伊，並無所謂消費寄託契約。上訴人徒執誘導衍生之錄音內容，臆測黃申進將房屋買賣價款寄託與伊，請求伊返還其中250萬元本息，顯無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執之事實
(一)上訴人、被上訴人及黃麗君，依序為黃申進、黃張秋敏之長
子、次子、長女。黃申進於113年4月19日死亡，被上訴人、黃麗君均拋棄繼承，由黃張秋敏、上訴人繼承。
(二)系爭土地於107年6月11日因共有物分割全部為黃申進所有，嗣出售與訴外人，所得土地買賣價金其中240萬元（下稱系爭240萬元）於113年1月17日匯入被上訴人在第一銀行帳號00000000000帳戶（下稱被上訴人之一銀帳戶），其中匯款附言註明「動撥還私設」（原審家繼訴字卷第143頁）。另2,607,538元（下稱系爭2,607,538元）部分由訴外人第一建築經理股份有限公司（下稱第一建經）於113年2月7日委由第一銀行開立如原審家繼訴字卷第193至195頁所示，面額2,607,538元本行支票，交付黃申進本人收執，於同日兌現存入被上訴人之一銀帳戶（原審家繼訴字卷第187至197頁）。上開匯入被上訴人之一銀帳戶款項合計5,007,538元。
(三)系爭土地原由黃申進與訴外人2人分別共有。黃申進於90年11月12日以系爭土地所有權應有部分1/3，為謝忠憲設定債權額200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權於98年9月18日讓與被上訴人。黃申進於107年6月11日因分割取得系爭土地所有權全部，嗣於113年1月16日將系爭土地全部出售與訴外人張同育；系爭抵押權則於同日以清償為原因而全部塗銷。
四、上訴人主張兩造之父黃申進生前就500萬元與被上訴人成立消費寄託契約，黃申進死後此債權由其與黃張秋敏繼承，遺產分割後其取得250萬元債權，爰請求被上訴人返還寄託金額。惟為被上訴人所否認，並以前情置辯。是黃申進於生前與被上訴人有無就系爭款項成立消費寄託契約？上訴人依民法第602條準用第478條規定，請求被上訴人給付250萬元本息，是否有據？為本件應審究之爭點。茲分述如下：
(一)上訴人無從證明黃申進於生前與被上訴人就500萬元成立消費寄託契約：
１、按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定，民法第589條第1項、第602條分別定有明文。次按主張權利或其他法律效果存在者，應就其權利或法律上效果發生之特別要件事實，負舉證責任。故當事人主張有金錢消費寄託關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之移轉占有及寄託意思表示互相一致負舉證之責任；蓋當事人移轉金錢占有之原因容有多端，或為買賣，或為贈與，或為借貸或為其他之法律關係，尚不得僅以金錢之移轉占有，即可推論授受金錢之雙方間當然有消費寄託關係存在。倘僅證明有金錢之移轉占有，而未證明該雙方當事人有寄託意思表示互相一致者，仍不能認為其已成立消費寄託關係（最高法院99年度台上字第2034號判決意旨參照）。
２、上訴人雖主張被繼承人黃申進與被上訴人間就500萬元成立消費寄託契約云云，並提出錄音譯文為證（本院卷第58頁）。
惟查：
(１)查黃申進所有系爭土地於107年6月11日出售與訴外人，買賣價金其中系爭240萬元於113年1月17日匯入被上訴人之一銀帳戶，其中匯款附言註明「動撥還私設」。另系爭2,607,538元部分由第一建經於113年2月7日委由第一銀行開立面額2,607,538元支票，交付黃申進收執，於同日兌現存入被上訴人之一銀帳戶。故匯入被上訴人之一銀帳戶款項合計5,007,538元等情，為兩造所不爭執（不爭執事實㈡）。
(２)上訴人雖提出其子黃雋穎與黃張秋敏、黃麗君之錄音光碟及其譯文各1份為證（原審家繼訴字卷第99至102、247至250頁及證件存置袋、本院卷第93至95頁），欲證明黃申進與被上訴人間有消費寄託意思表示合致之事實云云。然查，從該等對話內容觀之，黃張秋敏雖曾就黃雋穎詢問有關出售系爭土地所得500萬元係暫時「寄託」在被上訴人帳戶內時，稱「對啦」（原審家繼訴字卷第102頁）；而黃麗君在黃雋穎反覆詢問出售系爭土地所得之500萬元價金是否係黃申進要被上訴人「託管」之問題後，亦固有表示黃申進與黃張秋敏因積欠債務身上不能有錢，所以該款項等於請被上訴人託管等語（原審家繼訴字卷第248頁）。惟觀諸黃雋穎與黃張秋敏、黃麗君對話內容，黃雋穎係以引導方式，反覆詢問，而黃張秋敏雖曾就黃雋穎詢問有關出售系爭土地所得500萬元係暫時「寄託」表示「對啦」之用語；黃麗君亦表示款項係請被上訴人託管之意，惟黃張秋敏、黃麗君均非上訴人所主張消費寄託契約之當事人，其等主觀意見可否證明黃申進與被上訴人間有無消費寄託意思表示乙節，尚非無疑。
(３)且查黃麗君於對話中亦曾表示該筆款項係要用以負擔黃申進與黃張秋敏至死亡為止之生活費，例如：「因為那個時候都有認同說這筆錢是要給阿公（指被繼承人黃申進）、阿嬤（指黃張秋敏）吃到老用的」、「會用在阿公跟阿嬤兩個結束」等語（原審家繼訴字卷第248頁）。另黃張秋敏亦稱：「放在他那邊給我們，給他（指黃申進）要用跟我要用的。（3分27秒至3分30秒）」（本院卷第94頁）。足見，縱黃申進縱曾匯款予被上訴人合計5,007,538元，然其間是否即為消費寄託關係，亦非無疑。何況，上訴人亦自承該等款項匯入被上訴人帳戶係為供黃申進及黃張秋敏日後生活所用之事實（原審家繼訴字卷第87頁），此與被上訴人抗辯黃申進匯款其中260萬元係供黃申進及黃張秋敏日後生活所需（本院卷第60至61頁）亦相符。足見，黃申進匯予被上訴人之款項，並非單純一方以物交付他方，他方允為保管之契約，並不符合首揭消費寄託之定義內涵。
(４)被上訴人另抗辯黃申進匯給其款項中，有240萬元係黃申進之還款，因黃申進向訴外人謝忠憲借款200萬元，由其姐夫先還款，其再給付給姐夫，實質上即係其為黃申進清償200萬元，而黃申進另給付其40萬元利息等語（本院卷第79至80頁），業據其提出還款情形及帳戶明細為證（本院卷第105至133頁），從該等資料觀之，被上訴人匯款之金額僅1,142,500元（本院卷第105頁），尚有部分金額未符，雖被上訴人表示有部分現金，然此部分並無證據證明，惟參諸黃申進將系爭土地出售訴外人後，買賣價金其中系爭240萬元匯入被上訴人之一銀帳戶，其中匯款附言註明「動撥還私設」，已如前述，則被上訴人前揭抗辯，即非無據。上訴人雖主張依黃張秋敏之錄音譯文，可證明並無200萬元之借款云云（本院卷第84頁）。惟從錄音譯文觀之，黃張秋敏稱：「因為他知道我跟你阿公跟你叔叔借200萬。」（錄音內容10分5秒至10分28秒，原審卷第102頁），已可知黃申進有向被上訴人借200萬元之情形。嗣黃雋穎詢問該200萬元借款是否非真實時，黃張秋敏雖稱「對對對，啊一開始就用謝忠憲的，我們怕他老婆…」，然此等語意不明，尚不能據此認為黃張秋敏已表示200萬元之借款為虛假，上訴人此部分主張並非可採。
故黃申進匯入被上訴人之一銀帳戶款項合計5,007,538元，其中240萬元既為還款，上訴人主張有500萬元之消費寄託云云，亦屬無據。
(５)綜上各情以觀，上訴人提出之證據，無從證明黃申進於生前與被上訴人間就500萬元成立消費寄託契約。
(二)上訴人依民法第602條準用第478條規定，請求被上訴人給付250萬元本息，核屬無據：
１、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。而消費寄託於受寄人受領寄託物時起，準用關於消費借貸之規定，亦有同法第602條第1項規定可參。
２、查上訴人主張黃申進死亡後，被上訴人與黃麗君拋棄繼承，由其與黃張秋敏繼承前開消費寄託債權，並協議分割各取得其中250萬元債權云云，固據其提出債權分割契約書為證(原審卷第65頁）。惟依上訴人所提出之證據，無從證明黃申進於生前與被上訴人就500萬元成立消費寄託契約，上訴人依民法第602條準用第478條規定，請求被上訴人返還250萬元本息，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第602條準用第478條規定，請求被上訴人給付250萬元，及自起訴狀繕本送達後1個月之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
家事法庭 審判長法 官 黃義成
法 官 余玟慧
法 官 黃建都上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
書記官 劉紀君【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。