臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十六年度重上字第六十號 Ｊ
上 訴 人 台灣台南地方法院檢察署法定代理人 陳 清 碧訴訟代理人 乙 ○ ○視同上訴人 亞新營造有限公司法定代理人 丁 ○ ○
參 加 人 奕盛營造有限公司法定代理人 甲 ○ ○被上 訴人 漢泰鋼鐵廠股份有限公司法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 石 宗 立 律師複代 理人 蔡 政 宏 律師右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十六年八月十九日第一審判決（八十五年度重訴字第三五○號）提起上訴，參加人於本院聲明參加訴訟，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用上訴部分由上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人台灣台南地方法院檢察署方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）亞新營造有限公司（以下簡稱亞新公司），於民國（下同）八十四年十一月間承接上訴人台灣台南地方法院檢察署（以下簡稱台南地檢署）新建大樓之工程；至八十五年五月底六月初，因發生財務危機，而陷於停工狀態。嗣其因而與系爭工程之連帶保證人奕盛營造有限公司（以下簡稱奕盛公司）協議履行保證責任，且有關協議書內容於八十五年六月三日當時均意思表示一致而成立，業經奕盛公司負責人甲○○於八十六年三月六日到庭證述甚明。雖嗣後兩方於同年月二十五日簽訂履約協議書，惟此協議書只是一種文書證明而已。至被上訴人雖提出假扣押，惟上訴人收受執行命令之日期為八十五年六月十一日，而協議書之內容雙方已於八十五年六月三日即因意思表示一致而成立。故被上訴人提出假扣押之效力，應不及於奕盛公司在上開協議內所取得之債權，且其工程已於八十五年六月初結算清楚，因此亞新公司已無工程款可領。另甲○○已證稱：「於八十五年五月二十九日，六月一日亞新負責人至公司找我，告訴我工程已無法繼續做下去，並向我道歉，且表示如果我繼續做下去，未領工程款及履約保證金尚可支付，我考慮了兩天，即以口頭答應繼續做下去」等語，究其語意即係表示亞新公司於此時已同意將其未領之工程款及履約保證金讓與奕盛公司，以資供其支付各種費用。因之其雙方就此部分之約定於此時已因意思表示一致而成立，原審判決認定其證言不足以證明，顯係誤解證人之證言。
（二）本件亞新公司係以履約保證人之身分，於原承包商明記營造股份有限公司（以下簡稱明記公司）無法履約之情況下代為履行；但當時亞新公司未及完成工程進度百分之二十五，即因發生財務危機，而無法繼續履行合約，再由奕盛公司延續原合約，即亦以履約保證人之身分代明記公司履行原合約。由於協議書係延續原合約之規定而來，自係屬於雙務契約之性質，必須有履行義務，才能行使權利；因此亞新公司在未完成工程進度百分之二十五之前提下，根本無法行使請求返還保證金之權利，而奕盛公司承接後才予以完成此部分。因履約協議書是延續原合約而來，故此部分乃奕盛公司代明記公司履行，而非代亞新公司履行，此由協議書第一條載明：「甲方同意依原合約第三十條第一項約定，由丙方之連帶保證廠商奕盛營造有限公司依原合約之規定代為履行」等語，即可明瞭。而原合約之債務人為明記公司而非亞新公司，可知奕盛公司係代明記公司履行。而原審判決認定，奕盛公司係代亞新公司履行顯然有誤，蓋依民法第七百三十九條之規定及依上訴人與明記公司所訂立之工程合約書第三十條第一項之約定與上開協議書之所載，均可看出連帶保證人奕盛公司係代該原合約之債務人明記公司履行者，而亞新公司本身係該原合約之連帶保證人，其並非該原合約之債務人，奕盛公司自不可能代替本身亦係連帶保證人之亞新公司履行該原合約之債務。又亞新公司於奕盛公司代明記公司履行工程債務後，其已確定不可能再代明記公司履行工程進度至百分之二十五，亦即其停止條件已確定不能成就；因此，亞新公司對於履約保證金當然無返還請求權存在。
（三）又關於工程保留款部分，亞新公司代為履行部分之工程保留款債權，亞新公司已於八十五年六月三日讓與奕盛公司，已據甲○○證述甚明，因此亞新公司對該債權並無請求權存在，至為明確。另該工程保留款須等整個工程驗收完成，並經乙方（即承包廠商）出具保固書、保證不漏水、不裂損切結書及代請領使用執照交予上訴人，並提供承包工程總價百分之一金額之保固金後，復無原合約第二十六條之應扣除違約金的情形存在時才能領取該款；換言之，至此時才有發還之問題發生。而現該工程仍尚未請領使用執照，且上開其他應履行之條件，承攬人亦迄未履行，則上述停止條件既尚未成就，其工程保留款之債權當尚未存在，故被上訴人主張亞新公司有該債權存在，亦顯乏依據。
（四）再者，履約保證金之發還係廠商履行合約條件完成時始有發還之問題，其係附有停止條件之債權。而亞新公司於八十五年五月底，因財務危機，陷於停工狀態，其停工時僅完成一樓地板樑結構之組立及鋼筋綁紮，工程實際進度僅有百分之十點九而已，並未達按工程進度百分之二十五比例；其既未代履行工程進度達百分之二十五之比例，依投標須知第七條之約定，亞新公司自無履約保證金發還請求權存在可言，至為明顯。至於亞新公司停工後，所完成之工程係由參加人奕盛公司代為履行者，並非亞新公司代為履行；因此，亞新公司就上開由奕盛公司所完成之工程進度部分，其當亦無法取得請求發還履約保證金之權利。又亞新公司因發生財務危機，陷於停工狀態，且其工程實際進度僅有百分之十點九，並不能請求發還履約保證金，以如前述；直至八十五年十二月二日及八十六年一月二十四日，因奕盛公司之施工，致實際施工進度達百分之二十五及百分之五十時，奕盛公司才來函請求退還履約保證金；而經羅興華建築師事務所分別於八十五年十月六日、八十六年二月三日函稱認定其實際進度已達百分之二十五點四及百分之五十一點七後，上訴人始先後於八十五年十二月三十日及八十六年三月二十一日，由奕盛公司領取，金額均為六百四十九萬二千元。
（五）亞新公司既係以保證人之身分代為履行上訴人與明記公司所訂立之承攬契約，其自非承攬人；其於八十五年五月底六月初停工後，已確定並無法代為履行上開承攬契約。故除其已代為履行部分之報酬外，其他因承攬契約而發生之承攬人得請求之給付，亞新公司並無請求權存在；且此由八十四年十一月七日之履約協議書第五條載明：亞新營造有限公司代履行原契約所發生之報酬所得，才由亞新公司具領等語，即可明瞭。
（六）另履約保證人亞新公司停工時，其工程進度僅百分之十點九而已，有五月份工程月報表可證，顯見其並未代履行工程進度至百分之二十五。而依投標須知第七條之約定必須要完成工程百分之二十五才能請求返還第一期之履約保證金，亞新公司於停工時既未完成該進度，其當無請求返還履約保證金之權利存在。故其並無該對待給付之債權可供扣押，已至為明顯。至被上訴人於原審審理中雖主張亞新公司提出工程之營運檢討與計劃書，表示其完工比率已達百分之四十五等語，惟查上開工程之營運檢討與計劃書所載之完工比率係指付款比率，並非實際完工比率，其實際完工進度僅達百分之十點九而已，業經上訴人之現場監工林光夫於鈞院審理中證述甚明，因之被上訴人之上開主張顯不足採。
（七）至於亞新公司自八十五年五月底六月初停工後至本件辯論終結前所完工者，係由奕盛公司代明記公司所完工者，其並非代亞新公司完工，而與亞新公司無關，就此部分亞新公司對上訴人並無任何對待給付之請求權存在。從而其並無債權可供扣押，因之上訴人當無違反查封效力之情形可言。蓋亞新公司與奕盛公司均係原工程合約之連帶保證人，故依八十四年十一月七日之協議書，奕盛公司依原工程合約之約定，其當仍必須擔任連帶保證人才合法；亦即並非依據上開協議書而新發生之連帶保證人，而係依據原工程合約之約定而必然應擔任者。而上開協議書係約定亞新公司以保證人之身分代明記公司履行上訴人與明記公司所訂立工程合約書，故上開協議書之主債務人仍係明記公司，而非亞新公司，奕盛公司當不可能係代替亦屬保證人之亞新公司履行。此由八十五年六月二十五日之協議書其第一條載明：奕盛公司係「依原合約之規定代為履行」者即可明瞭。而其所稱之「原合約」即係指明記公司與上訴人於八十四年七月八日所訂之原工程合約書而言，此由八十五年六月二十五日之協議書本文第一、二行所載即明。奕盛公司既係代明記公司完工者，而與亞新公司無關，亞新公司就奕盛公司所完工部分，當無請求返還履約保證金之權利，亦無請求給付該部分之報酬的權利。因之亞新公司對上訴人並無該債權存在，故亞新公司既無債權可供被扣押，上訴人付款予奕盛公司當無違背查封效力之可言。
（八）亞新公司以連帶保證人之身份於八十四年十一月份代為履行本工程，其至八十五年五月底六月初發生財務危機而陷於停工，亞新公司乃與奕盛公司達成協議，由奕盛公司承接而代明記公司履行。嗣因有工期壓力之問題，奕盛公司即於八十五年六月初接續施工。惟因本件工程由奕盛公司承接代為履行後，需向法務部、臺灣高等法院檢察署及審計部報備，且該報備程序於八十五年八月份才完成，同時八十五年六月二十五日簽訂之臺灣臺南地方法院檢察署辦公大樓新建建築工程履約協議書第十條載有：「本協議書經甲方、丙方及奕盛公司同意簽章，並經甲方報請上級機關核備後生效」之約定，故八十五年六、七、八等三個月之工程雖係由奕盛公司施工完成者，惟因報備程序尚未完成，致監工日報表及施工日報表依上開之約定，仍應以亞新公司之名義記載。直至上開核備程序完成後，自八十五年八月下旬起，上開日報表之名義才更名為奕盛公司。此亦經駐地監工林光夫於鈞院審理中證述甚明。本件承攬契約之工程自八十五年六月份起所完工者均係奕盛公司所代為履行者，該報酬自應歸奕盛公司所有，而非亞新公司所有。至於亞新公司所代為履行者，上訴人已於八十五年六月初結算付清給亞新公司；故亞新公司對上訴人已無請求給付履行原契約之報酬之債權存在。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提八十四年十一月七日、八十五年六月二十五日之履約協議書、「台灣台南地方法院檢察署辦公大樓新建建築工程」工程合約書及投標須知、八十五年五月份工程月報表、羅興華建築師事務所八十五年十二月六日（85）華署字第五○及八十六年二月三日（86）華署字第二號函、工程營運與檢討計畫、計價表、施工日報表、工程進度表、臺灣高檢署函、審計部函各一份，及奕盛公司函、明記公司函各二份（以上均為影本），與照片五張為證，並聲請訊問證人甲○○。
貳、上訴人亞新營造有限公司方面：上訴人亞新公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。
乙、參加人奕盛營造有限公司方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：
（一）參加訴訟人於八十五年六月廿五日，依原工程契約之保證人地位與上訴人台南地檢署及相繼財務危機無力繼續完成工作之明記、亞新兩家公司正式簽訂履約協議書，約定除由本公司繼續執行並完成本工程（含已作部分瑕疵補正）外，依契約未達具領條件之剩餘履約保證金及工程尾款亦由本公司具領。本工程亦在極度艱困，及明記、亞新公司遺留大批工程債務下，戳力完成本工程；且履約協議時上訴人台南地檢署並未告知有被上訴人聲請假扣押情事，則依前揭協議上訴人台南地檢署自應將目前訴訟標的之款項發放予本公司，以資支付工料之支出。
（二）前述之履約協議書雖經協商過程及公務機關之行政程序於八十五年六月廿五日完成協議書，惟亞新公公司之實際負責人林清利（目前因他案在台中監獄服刑中）於八十五年五月底，因該公司大量跳票，致倒閉無力經營時，即至本公司告之，並希望本公司繼續完成工程。由於契約明文規定保證人無可逃避之義務，即當場勉予同意；並於同年六月三日告知上訴人台南地檢署承接之意願，且為避免已延誤之工期無法追回及應上訴人台南地檢署趕工要求，遂與林清利約定在未完成正式行政程序之法定承接前，自即日起接收其全部工地人員及工人班底持續施工，並由本公司於完成法定承接後，再由本公司支付工資及料款（惟事實上自六月三日至廿五日間所作工程之工資、料款及監工人員薪資均為本公司所支付），且前述協議均於六月三日達成意思之表示並告上訴人台南地檢署。
（三）依工程界之法定慣例，工程履約保証金及保留尾款，乃為提供業主擔保工程之順利完成且驗收，及一切工程之瑕疵亦需達成無缺點，固其退回之約定為附有條件者，亦即達完成約定之程度時始可退回。而本件系爭工程第一期保證金乃約定於完成工程『進度』之百分之廿五時退回，惟因亞新公司無力繼續完成工程並告知上訴人時，祇施工至地下室結構體，按合約附件工程『進度』表顯示僅達百分之十幾，致尚未達退回之條件，是故亞新公司於告知上訴人台南地檢署無力繼續承作時，並未達合約進度約定應予退還保證金之條件，該款項自不屬亞新公司。
（四）況合約附件中之投標須知第十一條已規定：「如得標人不履行合約時，本署『得不經任何程序，隨時動用該項保証金完成工程』，得標人不得有任何異議」，即履約承接廠商奕盛公司亦需承受原契約之相關約定。另投標須知補充規定第十一條亦有規定：「承包商如有工程合約中各項及前條中任何一款違約情事，毋須經承包商任何形式同意，本署得以工程合約之有關規定，由本署『隨時』動用工程款、保証金（含差額保証金、履約保証金）、保留款完成未完工程」。則由此合約規定，自亞新公司六月三日告知上訴人台南地檢署無力完成完成工程，且對眾多下包商積欠大量工程款債務，以及之後遭被上訴人聲請假扣押時，亞新公司均已達違約之情形，則上訴人台南地檢署自毋須為任何形式同意，即有權依約隨時動用工程款、保證金、保留尾款以完成未完成之工程，並符合合約之約定。因之，被上訴人自不得主張尚有屬亞新公司所有之保證金或保留尾款。
三、證據：提出工程進度表、合約投標須知及合約投標須知補充規定（以上均為影本）各一份為證。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）甲○○先生乃奕盛公司之負責人，另依據上訴人與奕盛公司及亞新公司等間於八十五年六月二十五日所簽署之履約協議書第二條之約定：亞新公司同意將上訴人未返還之履約保證金讓與奕盛公司，繼續作為履行協議之保證金及原合約第二十六條所定擔保賠償之用；另亞新公司未領取之一成工程保留款，亞新公司亦同意讓與奕盛公司依規定領取。顯見甲○○先生乃本事件之直接利害關係人，本件若被上訴人勝訴，將影響奕盛公司有關履約保證金及工程保留款之請領，故甲○○之證詞顯有偏頗上訴人之虞，其證據價值薄弱，自不待言。此外，亞新公司於營運發生困難後，於八十五年六月十八日上午在台南地檢署工地召開債權人會議時，上訴人台南地檢署亦派其訴訟代理人及相關人員參加。會中亞新公司提出本工程之營運與檢討計畫，該計畫之第三部分就「未來營運方式與償還方式」，列舉了亞新公司對本工程之未來營運與償債之計畫，請求各債權人能協助亞新公司，使工程順利完成，惟該請求並未獲各債權人同意。故亞新公司嗣後始於八十五年六月二十五日與上訴人台南地檢署及奕盛公司等簽署履約協議書，三方協議由奕盛公司承接系爭工程。則由亞新公司於八十五年六月十八日提出之營運與檢討計畫以觀，甲○○證詞矛盾之處立現，可見一斑。蓋倘若亞新公司早已於八十五年六月三日與奕盛公司達成協議，則亞新公司又何必於八十五年六月十八日提出營運與檢討計畫，請求各債權人協助亞新公司使工程順利完成？且上訴人台南地檢署於前揭八十五年六月十八日之會議既有派員參加，則對會議內容理應知之甚詳，豈能藉甲○○之虛偽證言矯飾。再者，甲○○先生於原審之證述：亞新公司負責人至公司找他商談工程承接事宜云云，乃係將林清利誤指為亞新公司之負責人所致，實則亞新公司之負責人乃丁○○，林清利並非亞新公司負責人，對外自不能代表亞新公司。更何況其亦證述：「只約定亞新公司之欠款我儘量幫他還，至於八十五年六月二十五日之履約協議書內容並無談及」等語，再參諸八十五年六月二十五日履約協議書第十條之約定，該履約協議書既還需經上訴人台南地檢署報請上級核備才能溯自八十五年六月二十五日簽約生效，則豈可能事先於八十五年六月三日口頭協議生效之理？綜上所述，應認亞新公司與奕盛公司及上訴人台南地檢署等間之履約協議書，確係於八十五年六月二十五日始簽約訂定，而上訴人台南地檢署既已於八十五年六月十日中午收受執行命令，故渠等履約協議書第二、三條有關履約保證金及工程保留款讓與並發還給奕盛公司等有害於被上訴人之行為，已因違反假扣押命令之效力，依法對被上訴人不生效力。亦即對被上訴人而言，亞新公司仍然是履約保證金及工程保留款之債權人。
（二）另證人甲○○於八十七年八月十九日庭訊雖證稱：「亞新負責人於八十五年六月一日到公司找我，說工程已沒法繼續下去，如我願繼續做，尚未領的工程款及履約保證金尚可支付，經過了考慮後，我口頭即答應繼續做下去，此時即六月三日，已同意將未領之工程款及履約保證金讓與奕盛公司，以供其支付各種費用，雙方也就此部分約定已意思表示一致成立了」，而證人羅興華亦附和稱：「是這樣沒錯的」等語。惟依據八十五年六月三日台灣台南地方法院檢察署新建辦公大樓主體結構工程第七期現場估驗查核暨鋼筋及水電工程查驗記錄以察，本件工程於八十五年六月三日查驗時，施工單位仍是亞新公司，而亞新公司更於查驗時表示「‧‧我們在六月份預定趕二個樓層‧‧」，顯見當時亞新公司仍繼續承作本件工程。又依上訴人台南地檢署於八十七年七月十五日及九月十六日庭呈之本件系爭工程八十五年六、七、八月份之施工日報表及監工日報表以觀，顯見亞新公司於八十五年六、七、八月份均仍在施工，直至八十五年八月二十七日始由奕盛公司承接。按此等施工日報表及監工日報表均係公文書，除由承包廠商及監工單位簽章確認外，更經上訴人台南地檢署之相關人員審核簽章，其真實性及公信力應無容疑，豈容藉證人之虛偽證言矯飾。
（三）對被上訴人而言，亞新公司仍然是履約保證金之債權人。雖上訴人台南地檢署於原審及上訴理由狀中一再陳稱：亞新公司是以履約保證人之身分，於原承包商明記公司無法履約的情況下代為履行，而亞新公司發生財務危機後，雖再由奕盛公司延續原合約，然仍係以履約保證人之身分代明記公司履行原合約，亞新公司在未完成工程進度百分之二十五之前提下，根本無法行使請求返還保證金之權利云云，惟此顯然與事實不符。因保證者，依民法第七百三十九條之規定，乃當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證契約成立後，僅保證人對債權人負保證債務，而債權人對保證人不負債務，故保證契約為片務契約。準此，倘原債務係雙務契約時，保證人於主債務人不履行債務時，僅能代負履行責任，並不能取得行使債權之權利；換言之，主債務人仍保有其債權，保證人僅能於代負履行責任後，依據求償權及代位權向主債務人請求償還而已。上述結果，於繼續性之雙務契約，對保證人至為不利，且徒使法律關係複雜化，此於重大工程之承攬尤然，故而有履約協議書之產生。而此種債權人、債務人及保證人間履約協議之契約，已經脫離原保證契約之範疇，除延續原契約之精神外，更融入了債權讓與等約定，亦即變更原契約債權人對待給付之對象，使承接工程之連帶保證人除代負履行責任外，亦能取得債務人所擁有之債權，期能妥適解決債權人、債務人及保證人間交錯之法律關係。故履約協議之契約已非原保證契約，更非原契約。僅於履約協議書中所未規定之事項，才可能依原契約規定行之。準此以言，原契約的連帶保證人與履約協議契約的連帶保證人，雖然事實上可能有重複作保之情形發生，但在法律上二者應負的保證義務絕不相同；前者係於原契約之主債務人不履行義務時，有代負履行責任之義務；後者則係於履約協議契約之債務人（即承接人）不履行義務時，有代負履行責任之義務。
（四）本件係明記公司於八十四年七月八日與上訴人台南地檢署簽訂工程合約書，由其承包台南地檢署辦公大樓建築工程，而亞新公司及奕盛公司均為連帶保證人，至工程總價為新台幣（下同）二億五千九百六十八萬元，並由明記公司提出履約保證金二千五百九十六萬八千元，約定保證金得依工程進度，分四期（完成工程百分之二十五為一期）按比例無息發還。嗣於八十四年十一月七日，因明記公司發生財務困難，乃由上訴人台南地檢署、明記公司及亞新公司訂立履約協議書，並由奕盛公司為連帶保證人，渠等約定亞新公司代明記公司履行前開工程，並於第二條、第三條約定：「本協議書成立日甲方（即上訴人台南地檢署）未返還之履約保證金，乙方（即明記公司）同意讓與丙方（即亞新公司）繼續作為履行本協議之保證金及原契約第二十六條所定賠償之用」、「前項履約保證金依原契約按工程進度比例無息退付丙方」等語。依據此履約協議書所載，明記公司對上訴人履約保證金之債權已確定移轉予亞新公司；此外，奕盛公司乃本件履約協議書之連帶保證人，奕盛公司本來就有代亞新公司履行協議書之義務，奕盛公司代亞新公司履行，亦即等於亞新公司代明記公司履行。而誠如前所述，八十五年六月二十五日上訴人台南地檢署與亞新公司及奕盛公司所簽訂之履約協議書，其中有關亞新公司將履約保證金及工程保留款之債權讓與奕盛公司之約定，既因違反扣押命令之效力，對被上訴人不生效力。因此，對被上訴人而言，亞新公司仍然是履約保證金債權之債權人，而奕盛公司代亞新公司履行，既等於亞新公司代明記公司履行；職是，對被上訴人而言，亞新公司所享有之履約保證金債權，其對待給付義務已然完成，則被上訴人請求確認亞新公司與上訴人台南地檢署間之履約保證金債權存在，自於法有據。另證人林光夫於原審證稱：工程在今年四月中完工進度已達百分之七十六左右云云，而證人陳永全於同日證稱：履約保證金部分，亞新公司均未領取；而上訴人台南地檢署已分別於八十五年十二月三十日以及八十六年三月二十一日，由奕盛公司領取二次，金額均為六百四十九萬二千元等語。按本件工程履約保證金共二千五百九十六萬八千元，已為上訴人台南地檢署所自陳；而工程履約保證金應依工程進度每百分之二十五分為一期，共計分為四期，每期可領回六百四十九萬二千元，亦為上訴人台南地檢署所不爭執。則依證人林光夫之證述，工程進度在四月中既已達百之七十六，則亞新公司可領回之履約保證金至少在四月中已達三期，即共計一千九百四十七萬六千元，遠超過被上訴人訴請確認之金額，依法自應准許。
（五）如前已述，亞新公司於營運發生困難後，曾於八十五年六月十八日上午在台南地檢署工地召開債權人會議，上訴人台南地檢署亦派員參加。會中亞新公司提出本工程之營運檢討與計劃，表示其完工比率已達百分之四十五，並有工程保留款一千一百七十二萬五千八百零三元以及履約保證金二千五百九十六萬八千元，請求各債權人協助亞新公司，使工程順利完成。雖該請求未經各債權人同意，但上訴人台南地檢署對八十五年六月十八日當時，亞新公司所表示有關完工比率已達百分之四十五以及亞新公司對上訴人有工程保留款與履約保證金債權等情，並未為任何反對之表示。不僅如此，亞新公司在協調會當時提出之本工程第七期工程估驗計價表，業經上訴人台南地檢署之監工林光夫複查蓋章，依該表所示亞新公司於八十五年五月三十日之完工比例為百分之四十五，而非上訴人所主張之不及百分之二十五。再者，如算至八十五年五月三十日（即第七期）止，則亞新公司可領已估驗工程款之金額已達一千一百七十二萬八千零十八元，約佔工程總價二億五千九百六十八萬元之百分之四十五，更可見奕盛公司承接工程前，亞新公司已完工比例確為百分之四十五。
（六）上訴人台南地檢署於上訴理由中所謂工程逾期完工之主張，被上訴人否認之。因依據亞新公司於八十五年六月十八日債權人會議中所提出之本工程營運檢討與計畫，亞新公司對上訴人確實有工程保留款債權款一千一百七十二萬五千八百零三元。而如前述，八十五年六月二十五日之協議有關亞新公司將工程保留款債權讓與奕盛公司之約定，對被上訴人不生效力，該工程保留款之債權，仍係由亞新公司所保有。另工程如真有逾期情事發生，應由上訴人自奕盛公司之工程尾款及工程保留款中扣款處理。蓋「受債權扣押命令之第三債務人於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」，民法第三百四十條定有明文，自不容上訴人對本事件債權任意主張扣抵。
（七）本件扣押命令係於八十五年六月十日送達上訴人台南地檢署，即使被扣押之債權於被扣押當時仍有待將來對待給付之完成，惟依法仍發生查封之效力，而合法生效。因承攬人之報酬請求權，雖尚須為對待給付，完成一定之工作，但通說均認為報酬債權係於承攬契約成立之同時發生，故在工作完成前或報酬支付期前，承攬人之債權人亦得請求法院將其扣押或命令移轉。此我國學說與實務上並無相反的見解。退一步言，即使債權附有期限或條件，一樣也對之發扣押命令。本件被上訴人聲請原審法院所扣押者，為亞新公司對上訴人台南地檢署之工程款債權以及履約保證金債權，上述工程款及履約保證金之發放，必須依工程完成之進度為之，故性質上屬尚須為對待給付之債權。則如前所述，原審法院對之發扣押命令，自適法有據。退一步言，即使認工程款債權與履約保證金債權為附條件或期限之債權，則原審法院對之發扣押命令，亦適法有據。故原審法院所發扣押命令既合法有據，並經於八十五年六月十日送達上訴人台南地檢署，即使被扣押之債權於被扣押當時仍有待將來對待給付之完成，依法仍發生強制執行法第五十一條查封之效力。
（八）本件原審法院所發扣押命令既合法有效，則按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第五十一條第二項定有明文。而禁止命令係於送達第三人時即發生效力，第三人如違背此項命令向債務人清償，不得據以對執行債權人主張其清償之效力，扣押後債務人亦不得為收取、讓與等一切有害執行債權人之處分行為，違反者，其處分行為對債權人一概不生效力。本件上訴人台南地檢署於八十五年六月十日收受扣押命令之送達，嗣後竟於八十五年六月二十五日再與亞新公司及奕盛公司簽訂履約協議書，將已被扣押之工程款債權以及履約保證金債權移轉與奕盛公司，顯然違反查封之效力，該等移轉有礙執行效果，依法對被上訴人不生效力。
（九）按判決所認定之事實，應本於事實審言詞辯論終結時之狀態為之。本件亞新公司對上訴人台南地檢署是否有工程款及履約保證金債權存在，亦應以言詞辯論時之狀態為基準，而不是以扣押命令送達時、上訴人異議時或被上訴人於原審起訴時為基準。本件債務人亞新公司係依八十四年十一月七日履約協議書取得工程款債權及保證金債權，但該等債權必須依工程進度比例發放，性質上屬尚有對待給付之債權。依八十四年十一月七日履約協議書，奕盛公司乃亞新公司之連帶保證人，而所謂保證人乃「於債務人不履行債務時，代負履行責任之人」。故連帶保證人奕盛公司之履行乃代亞新公司履行，於其代為履行之限度內，依法即發生亞新公司履行之效力。且依上訴人台南地檢署嗣後違反查封效力於八十五年六月二十五日所簽訂之履約協議書，該協議書第一條亦明定：「‧‧由丙方（即亞新公司）之連帶保證廠商奕盛公司依原合約之規定『代為履行』‧‧」等語，更可證奕盛公司是代亞新公司為履行。雖本件原審扣押命令所扣押之債權尚須有對待給付（即工程必須完成一定進度）；然本件實際上對待給付已經完成，上訴人之抗辯權已經不存在。尤其履約保證金債權，依證人林光夫於原審八十六年四月十五日之證詞，工程在八十六年四月中完工進度己達百分之七十六左右，則在八十六年四月中，亞新公司已至少有三期履約保證金共計一千九百四十七萬六千元，遠超過被上訴人訴請確認之債權。
（十）本件訴訟成敗，關係被上訴人公司存亡。本件被上訴人提供上訴人台南地檢署辦公大樓興建所需之鋼筋，但承包商即亞新公司用以付款之面額一千二百五十九萬零五百五十三元之支票，竟然退票。被上訴人公司受此重大打擊，幾乎無法營運，而長期訴訟，迄今未結。按亞新公司之履約保證金債權高達二千五百九十六萬八千元，工程保留款債權亦高達一千一百七十二萬五千八百零三元。如此鉅款如容任其於收受扣押命令後猶能轉讓予奕盛公司任其坐享暴利，則扣押命令之保全功能何在？另上訴人台南地檢署為公務機構，只要有法院判決可資遵循，不論將款項付與何人，自均不影響其之權益。惟對被上訴人而言，一千二百餘萬元鉅款，卻關係著公司存亡。
（）本件系爭工程之第捌期工程估驗計價，係對八十五年七月三十一日以前之工程進行估驗，且八十五年七月三十一日以前之工程均係由亞新公司施作。而依本期估驗計價之結果，估驗金額計為一千三百六十五萬一千四百九十元，扣除一成之工程保留款一百三十六萬五千一百四十九元，上訴人應付款之金額計一千二百二十八萬六千三百四十一元。對被上訴人而言，亞新公司才是債權人，上訴人台南地檢署違反扣押命令之效力，將此等亞新公司之工程款發放給奕盛公司，自有礙執行效果，依法對被上訴人不生效力，故就此一千二百二十八萬六千三百四十一元，被上訴人訴請確認，於法有據。再者，依據前揭本件工程第捌期工程估驗計價表，工程保留款金額共計一千三百零九萬九百五十二元；而如前述，八十五年六月二十五日之協議書有關亞新公司將工程保留款債權讓與奕盛公司之約定，對被上訴人不生效力，該工程之工程保留款債權，對被上訴人而言，自應由亞新公司所保有。
（）上訴人台南地檢署八十五年七月九日南檢萬總字第三四七八三號函之附件資料，即台灣台南地方法院檢察署新建辦公大樓主體工程承包商財務危機召集連帶保證廠商協調會議記錄，查該次會議時間係八十五年六月廿四日，上訴人台南地檢署及羅興華建築師事務所均有多名人員列席參加，且該會議記錄乃公文書，依會中奕盛公司負責人甲○○之發言記錄：「在南莊營造未表示放棄承接前，我不敢保證一定由奕盛公司來承接本工程」、「‧‧只要亞新公司董事長丁○○女士放棄對本工程的所有主張權力，並提出工程拋棄書及其他連帶保證廠商都無異議由奕盛公司承接的話，奕盛公司願概括承受此一工程繼續施工」，益見上訴人台南地檢署所謂：亞新公司與奕盛公司在八十五年六月三日已達成協議，奕盛公司在八十五年六月初即進場施作云云，顯與事實不符。換言之，亞新公司與奕盛公司及上訴人台南地檢署間之履約協議書，係上揭八十五年六月二十四日會議之後始訂定，且原履約協議書之內容經上訴人台南地檢署函報臺灣高檢署後再經修改。而上訴人台南地檢署已於八十五年六月十日中午收受執行命令，故不論依修改前或修改後之履約協議書，在履約協議書中有關亞新公司將履約保證金及工程保留款讓與奕盛公司之行為，亦均違反扣押命令之效力，依法對被上訴人不生效力。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提台灣台南地方法院檢察署新建辦公大樓主體工程承包商財務危機召集連帶保證廠商協調會議記錄、第八期工程估驗計價表、工程營運與檢討計畫、八十四年十一月七日、八十五年六月二十五日之履約協議書各一份（以上均為影本）為證，並聲請向臺灣高檢署函、審計部函查系爭工程之資料。
丙、本院依職權調閱台灣臺南地方法院八十五年度執全字第一三二八號被上訴人與上訴人台南地檢署間之假扣押事件卷宗；並依被上訴人之聲請向臺灣高檢署函、審計部函查系爭工程之呈報之資料。。
理 由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文參照定。本件上訴人台南地檢署原法定代理人方萬富已於八十八年四月二十八日卸任調職，而由由陳清碧繼任，已據上訴人台南地檢署具狀陳明並聲明承受訴訟，核與前開規定相符，應准其承受訴訟。另本件乃請求確認上訴人亞新公司對上訴人台南地檢署就「台灣台南地方法院檢察署辦公大樓新建建築工程」，有一千二百五十九萬零五百五十三元之債權存在，其訴訟標的應於全體必需合一確定，而上訴就形式上觀之，係有利益於共同訴訟人之行為，故本件就原審被告部分雖僅由上訴人台南地檢署提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定其上訴效力仍及於一審同造之上訴人亞新公司，爰併列為視同上訴人予以裁判，合先敘明。
二、本件上訴人亞新公司經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本件被上訴人起訴主張：上訴人亞新公司於八十四年十二月間，因承作上訴人台南地檢署之「台南地檢署辦公大樓新建建築工程」，向被上訴人購買鋼筋，以供該工程建築之用。惟其所簽發用以抵付貨款之支票，屆期經被上訴人提示卻均不獲付款，共尚積欠被上訴人一千二百五十九萬零五百五十三元之貨款。嗣被上訴人為確保債權乃依假扣押程序，向臺灣臺南地方法院民事執行處聲請就上訴人亞新公司對上訴人台南地檢署之工程款及履約保證金債權為扣押，並由該院民事執行處對上訴人台南地檢署核發假扣押執行命令，且由其收受後，上訴人台南地檢署竟以前開工程能否繼續施工尚屬未定，及上訴人亞新公司已無該筆債權為由，而對前揭假扣押執行命令聲明異議。嗣被上訴人因認其提出異議為不實並無理由，乃提起本件訴訟。爰本於強制執行法第五十二條第二項作用之法律關係，求為判命確認上訴人亞新公司對上訴人台南地檢署就「台灣台南地方法院檢察署辦公大樓新建建築工程」，有一千二百五十九萬零五百五十三元之債權存在之判決等語。
四、上訴人台南地檢署則以：亞新公司於八十四年十一月間承接上訴人台南地檢署新建大樓之工程；至八十五年五月底六月初，因發生財務危機，而陷於停工狀態。
嗣其因而與系爭工程之連帶保證人奕盛公司協議履行保證責任，且有關協議書內容已於八十五年六月三日當時均意思表示一致而成立。雖嗣後兩方於同年月二十五日簽訂履約協議書，惟此協議書只是一種文書證明而已。至被上訴人雖提出假扣押，惟上訴人收受執行命令之日期為八十五年六月十日，而協議書之內容雙方已於八十五年六月三日即因意思表示一致而成立。故被上訴人提出假扣押之效力，應不及於亦盛公司在上開協議內所取得之債權，且亞新公司完成之工程已於八十五年六月初結算清楚，因此亞新公司已無工程款可領。況亞新公司係以履約保證人之身分，於原承包商明記公司無法履約之情況下代為履行；但當時亞新公司未及完成工程進度百分之二十五，即因發生財務危機，而無法繼續履行合約，再由奕盛公司延續原合約，即亦以履約保證人之身分代明記公司履行原合約。由於協議書係延續原合約之規定而來，自係屬於雙務契約之性質，必須有履行義務，才能行使權利；因此亞新公司在未完成工程進度百分之二十五之前提下，根本無法行使請求返還保證金之權利。至於工程保留款部分，亞新公司代為履行部分之工程保留款債權，亞新公司已於八十五年六月三日讓與奕盛公司，因此亞新公司對該債權並無請求權存在。且該工程保留款須等整個工程驗收完成，並經請領使用執照交予上訴人，復無原合約第二十六條之應扣除違約金的情形存在時才能領取該款。而現該工程仍尚未請領使用執照，且上開其他應履行之條件，承攬人亦迄未履行，工程保留款之債權當尚未存在，故被上訴人主張亞新公司有該債權存在，顯乏依據等語，資為抗辯。
五、按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第五十一條第二項定有明文。而禁止命令係於送達第三人時即發生效力，第三人如違背此項命令向債務人清償，不得據以對執行債權人主張其清償之效力，扣押後債務人亦不得為收取、讓與等一切有害執行債權人之處分行為，違反者其處分行為對債權人一概不生效力。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；另解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；再者，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第一百五十三條第一項、第九十八條及民事訴訟法第二百七十七條亦分別定有明文。次按契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務；又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告（即被上訴人）就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告（即上訴人）自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告（即上訴人）負舉證之責任（最高法院三十九年臺上字第一○五三號、五十二年度台上字第五一八號、十八年度上字第一六七九、二八五五號、二十八年度上字第一九二○判例參照）。
六、查被上訴人主張訴外人明記公司係於八十四年七月八日，邀同上訴人亞新公司及參加人奕盛公司為連帶保證人，與上訴人台南地檢署簽訂工程合約書，承包「台南地檢署辦公大樓」建築工程，雙方約定工程總價為二億五千九百六十八萬元，並由訴外人明記公司提出履約保證金二千五百九十六萬八千元，且約定履約保證金得依工程進度，分四期（即以每完成工程進度百分之二十五為一期）按比例無息發還。嗣於同年十一月七日，因訴外人明記公司發生財務困難，乃由上訴人臺南地檢署、明記公司及上訴人亞新公司訂立履約協議書，約定由上訴人亞新公司代明記公司履行前開工程，而上訴人亞新公司亦依約繼續施工。惟迄八十五年六月間，上訴人亞新公司又因財務困難，無力施作，因此上訴人亞新公司遂再與上訴人臺南地檢署及連帶保證人即參加人奕盛公司簽訂履約協議書，三方約定上訴人台南地檢署同意依原合約即八十四年七月八日所訂工程合約書第三十條第一項約定，由上訴人亞新公司之連帶保證廠商奕盛公司依原合約之規定代為履行。另上訴人亞新公司於八十四年十二月間，因承作上訴人台南地檢署之「台南地檢署辦公大樓新建建築工程」，向被上訴人購買鋼筋，以供該工程建築之用。惟其所簽發用以抵付貨款之支票，屆期經被上訴人提示卻均不獲付款，共尚積欠被上訴人一千二百五十九萬零五百五十三元之貨款。嗣被上訴人為確保債權乃依假扣押程序，於八十五年六月六日向臺灣臺南地方法院民事執行處聲請就上訴人亞新公司對上訴人台南地檢署之工程款及履約保證金債權為假扣押，並由該院民事執行處於同年月七日以八十五南院武執全新字第一三二八號對上訴人台南地檢署核發假扣押執行命令，且由其於八十五年六月十日收受前揭禁止命令。另被上訴人就上訴人亞新公司所積欠之貨款，業經其向台灣高雄地方法院提起給付貨款之訴訟，並經該院以八十五年度重訴字第七九○號判決被上訴人勝訴確定之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出之買賣合約書、臺灣臺南地方法院民事執行處八十五南院武執全新字第一三二八號執行命令、台灣高雄地方法院八十五年度重訴字第七九○號民事判決書、八十四年十一月七日、八十五年六月二十五日之「台灣台南地方法院檢察署辦公大樓新建建築工程」履約協議書各一份，支票暨退票理由單共二份及上訴人台南地檢署所提出之「台灣台南地方法院檢察署辦公大樓新建建築工程」工程合約書、投標須知（以上均為影本）各一份在卷可憑（原審卷第五至八頁、七十七至七十八頁，本院卷一第三十六至五十九頁、一一六至一二一頁，本院卷二第一二七至一四○頁）；復為上訴人台南地檢署所不爭執，並經原審及本院分別調閱台灣臺南地方法院八十五年度執全字第一三二八號被上訴人與上訴人台南地檢署間之假扣押事件卷宗查明無訛，自屬真實。
七、另被上訴人主張訴外人明記公司與上訴人台南地檢署簽訂工程合約書，承包「台南地檢署辦公大樓」建築工程後，於八十四於同年十一月七日，因訴外人明記公司發生財務困難，乃由上訴人臺南地檢署、明記公司及上訴人亞新公司訂立履約協議書，約定由上訴人亞新公司代明記公司履行前開工程，而上訴人亞新公司亦依約繼續施工。惟迄八十五年六月二十五日，上訴人亞新公司又因財務困難，無力施作，因此上訴人亞新公司遂再與上訴人臺南地檢署及連帶保證人即參加人奕盛公司簽訂履約協議書，三方約定約定上訴人台南地檢署同意依原合約即八十四年七月八日所訂工程合約書第三十條第一項約定，由上訴人亞新公司之連帶保證廠商奕盛公司依原合約之規定代為履行，奕盛公司自本協議書成立日起，凡上訴人亞新公司應承作而未作之工程及已作部分之瑕疵補正等，概由奕盛公司負責施工；且本協議書成立日上訴人台南地檢署未返還之履約保證金，上訴人亞新公司同意讓與奕盛公司繼續作為履行本協議之保證金及原合約第二十六條所定擔保賠償之用，另上訴人亞新公司未領取之一成工程保留款，亦同意讓與奕盛公司依規定領取。惟被上訴人已於八十五年六月六日向臺灣臺南地方法院民事執行處聲請就上訴人亞新公司對上訴人台南地檢署之工程款及履約保證金債權為假扣押，並由該院民事執行處於同年月七日以八十五南院武執全新字第一三二八號對上訴人台南地檢署核發假扣押執行命令，且由其於八十五年六月十日收受前揭禁止命令，則上訴人台南地檢署就查封之物自不得為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為。然其卻分別於八十五年十二月三十日及八十六年三月二十一日，由奕盛公司領取工程履約保證金二次，每次金額各為六百四十九萬二千元，總計為一千二百九十八萬四千元；此違背禁止命令之處分行為，對被上訴人自不生效力之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭八十四年十一月七日、八十五年六月二十五日之「台灣台南地方法院檢察署辦公大樓新建建築工程」履約協議書共二份及上訴人台南地檢署所提出之前揭「台灣台南地方法院檢察署辦公大樓新建建築工程」工程合約書、投標須知、羅興華建築師事務所八十五年十二月六日（85）華署字第五○及八十六年二月三日（86）華署字第二號函（以上均為影本）各一份在卷可參（本院卷一第三十六至五十九頁、七十七至七十八頁、一一六至一二一頁，本院卷二第一二七至一四○頁）；再參以上訴人台南地檢署對於確有於八十五年六月十日收受前揭禁止命令，並分別於八十五年十二月三十日及八十六年三月二十一日，由奕盛公司領取工程履約保證金二次，每次金額各為六百四十九萬二千元，總計為一千二百九十八萬四千元；同時對前揭「台灣台南地方法院檢察署辦公大樓新建建築工程」履約協議書之內容亦不爭執以觀，自亦屬真實。雖上訴人台南地檢署為前揭情詞之抗辯，惟僅為上訴人所堅決否認，且查：
（一）本件訴外人明記公司確有與上訴人台南地檢署簽訂工程合約書，承包「台南地檢署辦公大樓」建築工程後，於八十四於同年十一月七日，因訴外人明記公司發生財務困難，乃由上訴人臺南地檢署、明記公司及上訴人亞新公司訂立履約協議書，約定由上訴人亞新公司代明記公司履行前開工程，而上訴人亞新公司亦依約繼續施工。嗣迄八十五年六月間，上訴人亞新公司又因財務困難，無力施作；遂於八十五年六月十八日上午在系爭台南地檢署大樓工程工地召開債權人會議，而上訴人台南地檢署亦派其訴訟代理人及相關人員參加。會中上訴人亞新公司提出本工程之「營運與檢討計畫」，其中該計畫之第三部分就「未來營運方式與償還方式」，其列舉了上訴人亞新公司對本工程之未來營運與償債之計畫，請求各債權人能協助上訴人亞新公司，使工程順利完成。惟該請求並未獲各債權人同意。故上訴人亞新公司嗣後遂再與上訴人臺南地檢署及連帶保證人即參加人奕盛公司，於八十五年六月二十五日簽訂履約協議書，三方協議約定上訴人台南地檢署同意依原合約由參加人奕盛公司承接系爭工程之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭八十五年六月二十五日「台灣台南地方法院檢察署辦公大樓新建建築工程」履約協議書及上訴人台南地檢署所提出之「台灣台南地方法院檢察署辦公大樓新建建築工程營運與檢討計畫」（以上均為影本）各一份在卷可憑（本院卷一第一一六至一一七頁）；再參諸上訴人台南地檢署對於前揭履約協議書及工程營運與檢討計畫之內容及上訴人亞新公司確有於八十五年六月十八日上午在系爭台南地檢署大樓工程工地召開債權人會議，而上訴人台南地檢署亦派其訴訟代理人及相關人員參加。惟會中上訴人亞新公司提出本工程之「營運與檢討計畫」，央請各債權人能協助上訴人亞新公司，使工程順利完成之請求，並未獲各債權人同意等情亦不爭執以觀，自屬真實。從而被上訴人主張上訴人等二人與參加人奕盛公司係於八十五年六月二十五日始簽訂履約協議書等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）又訴外人亞新公司於營運發生困難後，曾於八十五年六月十八日上午在系爭台南地檢署大樓工程工地召開債權人會議，而上訴人台南地檢署亦有派員參加；已如前述，復為兩造所不爭執。而於會中訴外人亞新公司所提出「工程營運檢討與計劃」書中，已表示其完工比率達百分之四十五，並有工程保留款一千一百七十二萬五千八百零三元，及履約保證金二千五百九十六萬八千元；且當時上訴人台南地檢署對於訴外人亞新公司表示有關完工比率已達百分之四十五，及亞新公司對上訴人尚有前揭工程保留款與履約保證金債權等情，並未為任何反對之表示之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有前揭「台灣台南地方法院檢察署辦公大樓新建建築工程營運與檢討計畫」書影本一份在卷可證，並經本院核閱該「工程營運與檢討計畫」書之內容查明無訛（本院卷一第一一六頁）；且上訴人台南地檢署對其於會中就訴外人亞新公司所表示其對上訴人尚有前揭工程保留款與履約保證金債權等情，並未為任何反對之表示之事實亦不否認。另經本院核閱訴外人亞新公司在協調會當時所提出業經上訴人台南地檢署之監工林光夫複查蓋章本工程第七期工程估驗計價表以察（本院卷一第一一八頁），該表確以記載：亞新公司於八十五年五月三十日之完工比例為百分之四十五等語。再參以該表所載，系爭工程以前完成金額（即一億零七百四十四萬一千六百六十一元）及本期完成金額（即九百八十一萬六千三百五十七元）之總額（即一億一千七百二十五萬八千零十八元，與工程總價二億五千九百六十八萬元加以折算比例，亦確約百分之四十五點一五（即不論依工程進度比例或付款比例）以觀，自亦屬真實，且此益徵被上訴人主張訴外人亞新公司當時對上訴人台南地檢署尚有工程保留款一千一百七十二萬五千八百零三元，亦非虛妄，而堪採信。從而上訴人台南地檢署辯稱：亞新公司因發生財務危機，而無法繼續履行合約時，其尚未及完成工程進度百分之二十五，另工程營運檢討與計劃書所載之完工比率係指付款比率，並非實際完工比率，其實際完工進度僅達百分之十點九而已云云，尚與事實不符，自不足採。
（三）另經本院核閱兩造所不爭執之前揭八十四年十一月七日及八十五年六月二十五日之「台灣台南地方法院檢察署辦公大樓新建建築工程」履約協議書共二份之內容，其中前者乃由上訴人台南地檢署、亞新公司及訴外人明記公司三方所訂立，並由參加人奕盛公司為連帶保證人，渠等約定亞新公司代明記公司履行前開工程，並於第二條約定：「本協議書成立日甲方（即上訴人台南地檢署）未返還之履約保證金，乙方（即明記公司）同意讓與丙方（即亞新公司）繼續作為履行本協議之保證金及原契約第二十六條所定賠償之用」，及第三條約定：「前項履約保證金依原契約按工程進度比例無息退付丙方」等語。至於後者乃係由上訴人台南地檢署、亞新公司及參加人奕盛公司三方所訂定，且渠等約定由參加人奕盛公司代亞新公司履行前開工程，並於第一條約定：「甲方（即上訴人台南地檢署）同意依原合約第三十條第一項約定，由丙方（即亞新公司）之連帶保證廠商奕盛營造有限公司依原合約之規定代為履行」，及第二條約定：「本協議書成立之日甲方即上訴人台南地檢署）未返還之履約保證金，丙方（即亞新公司）同意讓與奕盛公司繼續作為履行協議之保證金及原合約第二十六條所定擔保賠償之用；另丙方未領取之一成工程保留款，丙方亦同意讓與奕盛公司依規定領取」等語。則依據此履約協議書之記載，明記公司對上訴人台南地檢署之履約保證金債權已確定轉讓予亞新公司，而上訴人亞新公司亦將其對上訴人台南地檢署履約保證金及一成工程保留款，債權轉讓與參加人奕盛公司，殆無疑義。此外，參加人奕盛公司乃八十四年十一月七日履約協議書之連帶保證人，則參加人奕盛公司依約本就有代上訴人亞新公司履行協議書約定內容之義務；換言之，參加人奕盛公司代上訴人亞新公司履行，亦即等於上訴人亞新公司代訴外人明記公司履行。另按渠等間之所以又再分別訂立前揭履約協議書，乃因保證者，依民法第七百三十九條之規定，乃當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。故保證契約成立後，僅保證人對債權人負保證債務，而債權人對保證人不負債務；亦即保證契約為片務契約。因之，倘原債務係雙務契約時，保證人於主債務人不履行債務時，僅能代負履行之責任，並不能取得行使債權之權利；換言之，主債務人仍保有其債權，至於保證人僅能於代負履行責任後，依據民法上之求償權及代位權之法律關係向主債務人請求償還而已。而上述結果，於繼續性之雙務契約，對保證人將極為不利，且益使渠等間之法律關係複雜化，此於重大工程之承攬契約尤然。同時此債權人、債務人及保證人間之履約協議之契約，應認已脫離原保證契約之範疇，除延續原契約之精神外，更融入了債權讓與等約定；亦即已變更原契約債權人對待給付之「對象」，使再承接工程之連帶保證人，除代負履行責任外，亦能取得債務人所擁有之債權，以期能妥適解決債權人、債務人及保證人間交錯之法律關係所致。故該履約協議契約已非原保證契約，更非原契約。而僅於履約協議書中所未規定之事項，才能依原契約之約定行之而已。再者，原契約的連帶保證人與履約協議契約之連帶保證人，雖事實上可能有重複作保之情形，惟在法律上二者應負之保證義務應不相同；前者係於原契約之主債務人不履行義務時，有代負履行責任之義務；後者則係於履約協議契約之債務人（即承接人）不履行義務時，始有代負履行責任之義務。從而，依前所述，上訴人台南地檢署、亞新公司與參加人奕盛公司於八十五年六月二十五日所簽訂之履約協議書，其中有關上訴人亞新公司將履約保證金及工程保留款之債權讓與參加人奕盛公司之約定，既因違反扣押命令之效力，對被上訴人不生效力。因此，對被上訴人而言，上訴人亞新公司仍然是履約保證金債權之債權人，亦無疑義。而參加人奕盛公司代上訴人亞新公司履行，既等於上訴人亞新公司代訴外人明記公司履行；就被上訴人而言，自應認上訴人亞新公司所享有之履約保證金債權，其對待給付義務已然完成。則被上訴人請求確認上訴人亞新公司與上訴人台南地檢署間之履約保證金債權及一成工程保留款存在，自於法有據。
（四）按本件系爭工程之履約保證金為二千五百九十六萬八千元，且工程履約保證金應依工程施工進度每百分之二十五分為一期，共計分為四期，每期可由承包（攬）者領回六百四十九萬二千元，已如前述，復為上訴人台南地檢署所不爭執。而證人即系爭工程之監工林光夫於原審已證稱：「工程在今年四月中完工進度已達百分之七十六左右」等語（原審卷第一四四頁反面），而證人即上訴人台南地檢署之會計主任陳永全亦證稱：「履約保證金部分，亞新公司均未領取；而上訴人台南地檢署已分別於八十五年十二月三十日以及八十六年三月二十一日，由奕盛公司領取二次，金額均為六百四十九萬二千元」等語（原審卷第一四二頁反面）；則依證人林光夫及陳永全前揭之證述，系爭工程進度在八十六年四月中既已達百之七十六，且上訴人亞新公司均未領取履約保證金，則上訴人亞新公司可領回之履約保證金至少在八十六年四月中已達三期，即共計一千九百四十七萬六千元，顯已逾被上訴人訴請確認之金額，應堪認定。
（五）再者，本件假扣押禁止命令係於八十五年六月十日送達上訴人台南地檢署，雖被扣押之債權於被扣押當時仍有待將來對待給付之完成，惟依法仍應發生查封之效力。因民法上就承攬人之報酬請求權，雖尚須為對待之給付，完成一定之工作，始能主張之。惟通說均認為報酬債權係於承攬契約成立之時同時發生，故在工作完成前或報酬支付期前，承攬人之債權人亦得請求法院將其扣押或命令移轉。退一步言，即使承攬報酬債權附有期限或條件，亦得對之發扣押命令。本件被上訴人聲請原審法院民事執行處所扣押者，厥為上訴人亞新公司對上訴人台南地檢署之工程款及履約保證金債權，而該工程款及履約保證金之發放，依約必須依工程完成之進度為之，故性質上屬尚須為對待給付之債權。惟如前所述，原審法院民事執行處對之核發假扣押禁止命令，乃適法有據。且縱使認該工程款債權與履約保證金債權為附條件或期限之債權，如前所述，原審法院民事執行處對之核發假扣押禁止命令，亦於法有據。從而原審法院民事執行處對之核發假扣押禁止命令既合法有據，並於八十五年六月十日送達上訴人台南地檢署收受，則即使被扣押之債權於被扣押當時仍有待將來對待給付之完成，惟依法仍發生強制執行法第五十一條查封之效力，應無疑義。從而本件原審民事執行處對所核發之假扣押禁止命令既合法有效，則按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第五十一條第二項已定有明文；而禁止命令係於送達第三人時即發生效力，第三人如違背此項命令向債務人清償，不得據以對執行債權人主張其清償之效力，扣押後債務人亦不得為收取、讓與等一切有害執行債權人之處分行為，違反者，其處分行為對債權人一概不生效力，亦如前述。因之本件被上訴人主張上訴人台南地檢署於收受扣押禁止命令之送達後，竟於八十五年六月二十五日再與亞新公司及奕盛公司簽訂履約協議書，將已被假扣押之工程款及履約保證金債權移轉與奕盛公司，顯然違反查封之效力，該等移轉有礙執行效果，依法對被上訴人不生效力等語，亦堪採信。
（六）至上訴人台南地檢署雖辯稱：亞新公司於八十四年十一月間承接上訴人台南地檢署新建大樓之工程；至八十五年五月底六月初，因發生財務危機，而陷於停工狀態。嗣其因而與系爭工程之連帶保證人奕盛公司協議履行保證責任，且有關協議書內容已於八十五年六月三日當時均意思表示一致而成立。雖嗣後兩方雖於同年月二十五日簽訂履約協議書，惟此協議書只是一種文書證明而已云云。且證人甲○○及建築師羅興華於本院調查時亦附和其說（本院卷一第一一四至一二一、一四九至一五○頁，一九九至一二○頁）。惟按此非僅因與本前揭所認定之事實不符，致不足採；且按上訴人亞新公司於營運發生困難後，於八十五年六月十八日上午在台南地檢署工地召開債權人會議時，上訴人台南地檢署確曾派其訴訟代理人及相關人員參加。會中上訴人亞新公司提出本工程之營運與檢討計畫，該計畫之第三部分就「未來營運方式與償還方式」，列舉了上訴人亞新公司對本工程之未來營運與償債之計畫，請求各債權人能協助亞新公司，使工程順利完成，惟該請求並未獲各債權人同意。故上訴人亞新公司嗣後始於八十五年六月二十五日與上訴人台南地檢署及參加人奕盛公司等簽署履約協議書，三方協議由奕盛公司承接系爭工程，已如前述。則由上訴人亞新公司於八十五年六月十八日提出之營運與檢討計畫以察，證人甲○○之證詞顯已矛盾之處；且衡諸常情，若上訴人亞新公司早已於八十五年六月三日與參加人奕盛公司就系爭工程之續作已達成協議，則上訴人亞新公司何必又於八十五年六月十八日再提出前揭工程營運與檢討計畫，請求各債權人協助亞新公司使工程順利完成之理？至證人甲○○先生於原審之證述：「亞新公司負責人至公司找他商談工程承接事宜」云云（原審卷第一○九頁），乃係其將林清利誤指為亞新公司之負責人所致，實則亞新公司之負責人乃丁○○；況其於原審又證述：「只約定亞新公司之欠款我儘量幫他還，至於八十五年六月二十五日之履約協議書內容並無談及」等語（原審卷第一○九頁反面）。再者八十五年六月二十五日履約協議書第十條之約定內容，該履約協議書既還需經上訴人台南地檢署報請上級核備才能溯自八十五年六月二十五日簽約生效，則衡情豈可能事先於八十五年六月三日即已口頭協議生效，且若其所稱屬實，則上訴人台南地檢署就此重要之事項豈有不於前揭履約協議書詳細記載之理？顯與常理有違。再參諸上訴人台南地檢署八十五年七月九日南檢萬總字第三四七八三號函之附件資料，即台灣台南地方法院檢察署新建辦公大樓主體工程承包商財務危機召集連帶保證廠商協調會議記錄（本院卷二第一五三至一五七頁）；該次會議時間係八十五年六月廿四日，上訴人台南地檢署及羅興華建築師事務所均有多名人員列席參加，且會中參加人奕盛公司負責人甲○○確曾發言：「在南莊營造未表示放棄承接前，我不敢保證一定由奕盛公司來承接本工程」、「‧‧只要亞新公司董事長丁○○女士放棄對本工程的所有主張權力，並提出工程拋棄書及其他連帶保證廠商都無異議由奕盛公司承接的話，奕盛公司願概括承受此一工程繼續施工」等語，足認上訴人台南地檢署、亞新公司與奕盛公司間之履約協議書，係於前揭八十五年六月二十四日會議之後始訂定，且原履約協議書之內容復經上訴人台南地檢署函報臺灣高檢署後再經修改以察，顯見上訴人台南地檢署前揭所辯，尚與事實不符。此外上訴人台南地檢署亦無法提出其他確切之證據足資證明以實其說，自尚不能採為有利於其之認定。
（七）另上訴人台南地檢署雖又辯稱：系爭工程有逾期完工之情形云云。惟此亦為被上訴人所堅決否認，且如前述，上訴人亞新公司於八十五年六月十八日債權人會議中所提出之工程營運檢討與計畫，上訴人亞新公司對上訴人台南地檢署確實有工程保留款債權款一千一百七十二萬五千八百零三元。而八十五年六月二十五日之協議有關上訴人亞新公司將工程保留款債權讓與參加人奕盛公司之約定，對被上訴人不生效力，故該工程保留款之債權，仍係由亞新公司所保有。況受債權扣押命令之第三債務人於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條已定有明文，因此縱認系爭工程有逾期之情事發生，亦應由上訴人台南地檢署自參加人奕盛公司得領取之之工程尾款及工程保留款中予以扣款處理方是，上訴人台南地檢署對本件債權自不得任意主張扣抵。因此自亦不能採為有利於其之認定。
（八）參加人奕盛公司雖辯稱：合約附件中之投標須知第十一條及投標須知補充規定第十一條規定，上訴人台南地檢署毋須經任何形式同意，有權依約隨時動用工程款、保證金、保留尾款以完成未完成之工程云云。惟按投標須知第十一條乃就「差額保証金」所為之規定，尚與本件之工程款、履約保証金及保留款之性質及用途全然不同，自無該條之適用。至投標須知補充規定第十一條雖規定：「承包商如有工程合約中各項及前條中任何一款違約情事，毋須經承包商任何形式同意，本署得以工程合約之有關規定，由本署隨時動用工程款、保証金（含差額保証金、履約保証金）、保留款完成未完工程‧‧‧」。然本件係上訴人亞新公司違反假扣押禁止命令之效力，而將、履約保証金及一成工程保留款債權讓與參加人奕盛公司，而非上訴人台南地檢署依合約之有關規定，得由其隨時動用工程款等之問題，其誤為解釋致將二者予以混淆，自不足採。
八、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人亞新公司於八十四年十二月間，因承作上訴人台南地檢署之「台南地檢署辦公大樓新建建築工程」，向被上訴人購買鋼筋，以供該工程建築之用。惟其所簽發用以抵付貨款之支票，屆期經被上訴人提示卻均不獲付款，共尚積欠被上訴人一千二百五十九萬零五百五十三元之貨款。嗣被上訴人為確保債權乃依假扣押程序，向臺灣臺南地方法院民事執行處聲請就上訴人亞新公司對上訴人台南地檢署之工程款及履約保證金債權為扣押，並由該院民事執行處對上訴人台南地檢署核發假扣押執行命令，且由其收受後，上訴人台南地檢署竟以前開工程能否繼續施工尚屬未定，及上訴人亞新公司已無該筆債權為由，而對前揭假扣押執行命令聲明異議。嗣被上訴人因認其提出異議為不實並無理由，乃提起本件訴訟。爰本於強制執行法第五十二條第二項作用之法律關係，求為判決確認上訴人亞新公司對上訴人台南地檢署就「台灣台南地方法院檢察署辦公大樓新建建築工程」，有一千二百五十九萬零五百五十三元之債權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人等敗訴之判決，於法並無不合。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，准如上訴聲明第二項所示，為無理由，應予駁回。
九、又本件待證事實已臻明瞭，原告其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、法第四百六十三條、第八十五條第一項前段、第八十六條第一項前段、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 四 日~B法院書記官 廖 英 琇