臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度上字第三四六號 ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○被 上訴人 甲 ○ ○右當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於中華民國八十七年六月二十二日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十五年訴字第一九八號）提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人辦理變更登記部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴及追加之訴暨該部分假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴之訴訟費用）由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、本訴部分：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈡、反訴部分：⒈原反訴判決廢棄。
⒉先位聲明：
被上訴人應將座落嘉義縣○○鄉○○段宮前小段二五八地號面積０‧五０八八公頃土地一筆交還上訴人，並自民國八十年一月一日起至交付土地之日止，應按每半年地租蓬萊稻谷八四六台斤計算之相當於租金之損害，賠償上訴人。如無實物，應依市價折付現金。
⒊備位聲明：
⑴被上訴人應將座落嘉義縣○○鄉○○段宮前小段二五八地號面積０‧五０八
八公頃土地一筆返還上訴人，並自民國八十九年六月四日起至交付土地之日止，應按每半年地租蓬萊稻谷八四六台斤計算之相當於租金之損害，賠償上訴人，如無實物，應依市價折付現金。
⑵被上訴人應給付上訴人自民國八十年一月一日起至八十八年十二月三十一日
止之地租蓬萊稻谷壹萬伍仟貳佰貳拾捌台斤，如無實物，應依市價折付現金，及自民國八十九年六月四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
㈠、我國關於因公法關係所生之爭執，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。本件被上訴人在原審所請求標的為承租人之名義變更登記，係基於公法上法律關係而來。蓋鄉鎮公所辦理租約之變更登記，乃其執掌業務，係本於公法上行政權之作用所為之處置，為其公法上應盡之職責。被上訴人在原審訴求承租人名義變更登記，原判決逕予原告（被上訴人）勝訴之判決，有違現行法律劃分審判權之規定。因之，原判決應予廢棄。又被上訴人更於鈞院審理期間，復以本案之租約變更登記屬於公法上之爭執，利用原審判決，另向行政機關申請本案租約變更登記，有違民事訴訟法第二五五條之法理，自非法之所許。
㈡、政府於民國四十年公佈「耕地三七五減租條例」以前，於民國三十八年上訴人之先父林華嶽被迫與何能昆簽定型化之「私有耕地租約」，嗣因何能崑死亡，農地重劃，出租人名義變更等情事，嘉義縣新港鄉公所於六十七年間逕將承租人名義變更為上訴人及何吳玉蓮，已違契約正義。
㈢、按耕地租賃原係出租人與承租人間之私權契約行為，應由雙方自由意思訂定，惟政府以強權制定「耕地三七五減租條例」強制出租人簽訂不公平之租約，尤自民國三十八年強制規定之定型化租約內容一直沿用至今已半世紀，已不合時宜，完全違背私權自理原則，亦有悖民法「契約自由」。本件系爭耕地上訴人與被上訴人縱使強令訂立租賃關係，自應適用甫於八十九年一月二十六日公布實施之「農業發展條例」第二十一、第二十二條規定，雙方依契約自由原則訂定。又因該條例之增訂條文，凡以公權力干預私有地私權租賃關係之時代已過去，不復存在。過去強令當事人訂定不合理租約，嚴重侵害憲法保障人民自由權。
㈣、被上訴人在原審起訴時訴之聲明為：「一、請求判令原告對於土地座落嘉義縣○○鄉○○段宮前小段二五八地號面積０‧五０八八公頃所有權全部，因原承租人何吳玉蓮死亡並訂有三七五租約（租約字號）新後字第五十七號耕地租約變更名義繼續承租登記及租賃權存在。二、訴訟費用由被告負擔。」旋於八十七年六月十六日言詞辯論時言明：「因原承租人何吳玉蓮死亡並訂有三七五租約新後字第五十七號耕地租約變更名義繼續承租登記」（此部份以被上訴人在原審言詞辯論時筆錄為準）。但原審判決主文卻列為：「被告應協同原告就座落嘉義縣○○鄉○○段宮前小段二五八號田面積零點伍零八八公頃土地所有權全部，由原承租人何吳玉蓮所訂立新後字第五十七號三七五租約變更為原告名義繼續承租，辦理變更登記。」顯有左列瑕疵，自應廢棄：
１、按法院對於民事案件應以當事人之聲明事項為判決範圍，惟原判決主文無故對被上訴人（一審原告）訴之聲明加入：「‧‧協同‧‧‧‧，辦理變更」等字樣，有悖民事訴訟法第三八八條及同法第二二一條第一項之規定。
２、本件被上訴人對系爭耕地縱令有訴求亦不過限於租賃關係，並非享有所有權。被上訴人卻在原審訴之聲明，請求判令伊對系爭耕地「所有權全部」，顯然自擬於所有人之地位而越份主張，原審未察仍為判決如原判決主文，其認事用法均不當，自應廢棄。
３、原判決主文，其內容不明，誤將公法關係之「原租約名義變更登記」（見原審卷二二０頁，原告訴之聲明）判為「土地所有權承租變更登記」，依民法第四二一條第一項，租賃為契約，非以取得物權為內容，自無所有權承租之產物。
原判決不能確定其意義。因此，原審之判決為無效。
㈤、上訴人與原承租人何吳玉蓮縱有租賃關係，經上訴人於民國七十九年十二月二十日通知租其屆滿後不再續租，依民法第四五一條規定，有阻卻繼續契約之效力。按租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅。因之，本案與原承租人之租賃關係於期限屆滿之七十九年十二月底租期屆滿時消滅，何吳玉蓮於租賃關係消滅後應返還租賃物即系爭耕地與上訴人。又本件系爭耕地租期屆滿時與原承租人何吳玉蓮同一戶內之直系血親卑親屬為何永芳，而非被上訴人，租期屆滿時審核原承租人一家收支情形亦無被上訴人之份。因此，被上訴人自難主張本於該租約及耕地三七五減租條例第十九條第一項之權利，有行政法院八十一年七月九日八十一年度判字第一三三八號判例可按。從而被上訴人就為訴訟標的之法律關係並無訴訟實施權。
㈥、出租人與承租人關於耕地租約期滿時，因收回自耕或續定租約發生爭執，非行政官署本於行政裁量權所能解決，故縣政府之核定並無拘束出、承租人之效力，有最高法院四十八年度台上字第七０七號判例可稽。茍當事人一方不表同意，在法律上即不發生法律效果。原審僅憑嘉義縣政府准原承租人何吳玉蓮自八十年一月一日至八十五年十二月三十一日續租之處分，而漠視行政法院八十六年度判字第二四七四號判決書第八張末三行至第九張第一行所載：「又耕地三七五租約為債權契約之一種得為繼承之標的。本件耕地租約期滿後，原承租人何吳玉蓮既已申請續定租約，雖其嗣於八十五年十一月二十六日死亡，其原耕地三七五租約債權及續定租約請求權，為其同一戶內之直系血親卑親屬何永芳，即得繼承之。」由此可之，本案原耕地三七五租約債權非同一般繼承，行政法院又明定「何永芳得繼承之」，原審對上述行政法院判決書第八張末三行至第九張第一行所載內容隻字未提，遂認上訴人在原審之抗辯為無理由，其判決實有不備理由之違法。
㈦、本系爭耕地三七五租約債權即續定租約請求權人既為何永芳，則何永芳不自任耕作系爭耕地，應交還耕地給上訴人。如果何永芳拋棄繼承，視同放棄續租請求權、耕作權及其他一切權利，亦應將系爭耕地交還上訴人。不料，何永方將系爭耕地擅自轉給不同一共同生活戶內且無耕作能力之被上訴人使用收益，這無異是轉租行為，顯然違反民法第四四三條第一項前段、土地法第一０八條及耕地三七五減租條例第十六條第一項等規定，依法原租約自始無效。被上訴人基於無效之耕地租賃契約，強佔系爭耕地，自屬無權占有，上訴人依耕地三七五減租條例第十六條第二項得予收回系爭耕地並依民法第一七九條規定請求相當於租金之損失。被繼承人生前承租他人土地之耕作權，固為債權之一種，應由能自任耕作之繼承人繼承，而不能自任耕作之繼承人則不予焉。至於原承租人死亡前後，被上訴人為卡車職業司機，有專任農耕以外之職業，依規定被上訴人無自耕能力，不能繼承原承租人所遺之系爭地耕作權，其占有系爭地係因何永芳不自任耕作，任由被上訴人使用收益，其行為與「轉租」無異。退一部言，租賃權論其性質，學者多主張既非債權亦非物權，當然不得為繼承之標的。縱令得予繼承，被上訴人不具自耕能力，即無資格亦無權請求上訴人為租約之訂立或承租人之變更登記，更不能對上訴人系爭耕地所有權要求使用收益。又所謂繼承人，依日本家團繼承之理論，指承租人生前共同生活而使用租賃權之人，被上訴人不具自耕能力，又不是與原承租人生前共同生活而使用租賃權之人，即無資格亦無權請求上訴人為租約之訂立或承租人之變更登記。
㈧、按土地出租人與承租人間關於租約之訂立或終止均係私法上之法律關係，其權利義務應由雙方當事人主張之，非行政官署所能代替，行政法院四十二年度第四十三號著有判例。上訴人與原承租人何吳玉蓮之租約於民國七十九年底期滿時，與何吳玉蓮同一共同生活戶內之戶長為何永芳。縱使嘉義縣政府認為原承租人何吳玉蓮有續定租約六年（民國八十年一月一日至民國八十五年十二月三十一日）之條件，亦與被上訴人無涉。從而上訴人與被上訴人之間既無發生租賃關係之合法根據，亦難謂被上訴人有承租系爭耕地之任何權源。上訴人與被上訴人間並無任何租賃契約關係存在，自無准許其承租人變更之理。被上訴人既無原租約債權及續約請求權，嘉義縣政府暨嘉義縣新港鄉公所濫權處分准被上訴人自八十六年一月一日起至九十一年十二月三十一日止續約六年，其處分違法不當，上訴人已於法定期間內提起訴願有案。又依民法七六五條及第七六七條規定，上訴人立於所有權人之地位排除他人之干涉並對無權占有行使所有物返還請求權，訴求被上訴人交還系爭耕地並請求相當於租額之損害賠償，理所當然，於法並無不合。
㈨、查被上訴人為大卡車職業司機，自民國五十九年六月十六日即參加嘉義縣汽車駕駛員職業工會並加入勞工保險至八十六年十月二十九日，顯然專任農耕以外之行職業，不具耕作能力，自無承租系爭耕地之資格。因此，被上訴人係一位勞工而非農民，於八十六年十月二十九日退會以前不可能有自耕能力，又伊既因滿五十五歲退會而領取新台幣五十一萬四百元正之老年退休金，依台灣省在營軍人家屬生活扶助實施辦法第四條第一項第一款規定，推定為無工作能力。被上訴人於八十八年三月三十一日開庭時亦自承未有自耕能力，有筆錄可證。準此，被上訴人為公認之無工作能力者，自無耕作系爭耕地之能力，當然不配為系爭耕地之承租人。
㈩、依耕地三七五減租條例第十六條第一項上半段明定：「承租人應自任耕作」。原審法官於八十五年三月一日開庭時，命被上訴人時日內提出自耕農證明，但至今尚未提出，可見被上訴人無耕作能力。再者，八十七年四月十六日證人郭茂源供稱：「原告（被上訴人）以一分地五百元計算雇他插秧」。由此足證被上訴人毫無農事設備，已雇工耕作為主體，不具耕作能力，顯然無資格承租耕地。依照行政院台四十三內七八０五號函令釋：「已雇工耕作為主體者，應視為不自任耕作，可依耕地三七五減租條例第十六條第二項之規定辦理」。原審以身分證職業欄是否登記為司機，是否有自耕能力證明仍無礙其繼承系爭耕地之租賃權，而為原告（被上訴人）有利之判決，其判決違背耕地三七五減租條例第十六條上半段之強制規定，自有違誤。
、又上訴人從無收取系爭耕地八十年一月一日以後之租谷，被上訴人答辯其租谷債務因清償提存而歸於消滅，被上訴人應負舉證之責。雖被上訴人提出「和源碾米工廠，周守田」開具之「寄谷證」為證。但查「和源碾米工廠」在嘉義縣轄區內並無登記，有附呈之嘉義縣政府函可證。周守田既非該廠負責人，其以「和源碾米工廠」名義開具之「寄谷證」，被上訴人無法提出正本，縱有，亦依法無效。準此，周守田於八十七年三月十三日在第一審所供證詞，顯不足取。次查和源碾米工廠負責人為周江麗春，該廠早於六十九年四月二十六日變更名稱為國富糧食工廠（如附證三）而不復存在，被上訴人佯稱八十年上期以後之租谷（相當租額之損害金）按期寄存和源碾米廠，又無法提出該廠開具之寄谷單正本，況查「國富糧食工廠」之營業項目為碾米加工及買賣業，並無「倉儲」項目，不得受理民間寄存稻谷，有附證三可稽。因之，所謂寄存租谷乙事純屬虛構。又○○○鄉○○路○○○號至三十五號僅有「勝和碾米工廠」看版，並無國富糧食工廠之存在。
、被上訴人未依債之本旨提出給付，不生清償之效力：被上訴人佯稱租谷寄存和源碾米廠之詭計被揭穿後，徒託空言以存證信函催告上訴人文到十天內會同伊前往國富糧食工廠具領，其催告有違我方與原承租人之約定，不生效力，上訴人決不能接受。被上訴人未依債之本旨提出給付，不生清償之效力。上訴人從未向被上訴人收取分文租金或損害金，惟被上訴人強詞奪理以收了存證信函即收取損害金，對此項利己事實，被上訴人依民事訴訟法第二七七條之規定，應負舉證責任。
、按債務人無為一部清償之權利為民法第三百一十八條第一項前段所明定，又不依債務本旨之提存不生清償之效力亦為最高法院三十九年台上字第一三五五號判例所明示，足見被上訴人有全部清償之義務，然本件被上訴人應給付蓬萊稻谷一五二二八台斤，然卻僅提存一二六九０台斤，其所為之一部清償不符合債之本旨，自不生清償之效力，其債之關係仍不消滅，為提存法第十八條所明定。是故被上訴人於民國八十九年六月二日仍未依債之本旨提出給付，上訴人依法行使終止租約即屬有據，茲於八十九年六月三日終止租約。
、再者，退步言之，縱算被上訴人之一部清償有效，亦將違反誠信原則。蓋履行義務應依誠實及信用方法為民法第一百四十八條第二項所明定，本件被上訴人積欠數年之租金未給付，待上訴人依法催告請求給付租金時方為清償提存，然被上訴人基於規避法律規定並未全部清償，而故意積欠三期（一年半）租金，亦欲規避耕地三七五減租條例第十七條第一項第三款之規定甚明，導致該款設立目的原先在於保障承租人之意旨遭受不當之利用，有違誠實信用原則。因此，其所為之一部提存，不生效力，債之關係仍不消滅，故而，被上訴人主張已因清償而使債之關係消滅即屬無據。
三、證據：除原用第一審所提證據外，補提台灣省政府地政處函八五地三字第三一七０一號影本乙件、何永芳戶籍謄本影本乙件、何吳玉蓮民國七十八年全年支出收益表影本乙件、八十一年判字第一三三八號判決影本乙件、七十五年七月五日公布台灣省耕地租約登記辦法影本乙件、司法院（79）院台廳一字第０七三六二號函影本乙件○○○鄉○○路三一至三五號相片二禎、勝和糧食工廠電話簿影本乙件、內政部台內訴字第八八０七四五四號函影本乙件、行政院台內字第六七０三號令影本乙件、行政院農委會八八農貳㈡字第八八００四０一七００號函影本乙件、嘉義縣稅捐稽徵處八八嘉縣稅工字第八八二三七０二四號函影本乙件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠、請求駁回上訴及反訴上訴，假執行之聲明合併駁回。㈡、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，令補稱：
㈠、被上訴人之先母何吳玉蓮承租上訴人丙○○所有土地座落嘉義縣○○鄉○○段宮前小段二五八號田０‧五０八八公頃土地所有權全部，並訂有新後字第五十七號三七五租約，租期至民國七十九年十二月底屆滿。聲明答辯人（即被上訴人）甲○○之母申請續定租約，經嘉義縣政府調查結果，被上訴人之母收入不足維持一家生活，及認上訴人不具自耕能力，乃由嘉義縣政府准許被上訴人之母續定租約，而被上訴人之母何吳玉蓮於民國八十三年十一月二十六日死亡，因其他繼承人已辦理拋棄繼承，由被上訴人繼承辦理租約名義變更登記，因上訴人提出異議，經嘉義縣新港鄉公所耕地租佃委員會調解，上訴人故意拒絕出席，又經嘉義縣政府調解不成立，乃由嘉義縣政府移送法院審理。係爭耕地係一直由被上訴人耕作，被上訴人對系爭耕地有耕作能力，業經嘉義現新港鄉公所以中華民國八十七年八月十日新鄉民字第八七００八０五四號函發給現耕證明書一份影本可稽。上訴人對於耕地三七五租約事件，經奉行政法院受理民國八十六年度判字第二四七四號判決主文。原告之訴駁回確定在案，理由略稱：
上訴人丙○○既係醫師並自民國六十一年四月起即從事於醫師工作迄今，且於本件耕地租期屆滿（七十九年十二月三十一日）前仍從事醫師業務未曾間斷，並又於八十一年重新加入嘉義市醫師公會，執業於嘉義市新陽醫院，顯然沒有自耕能力，而被撤銷其原發自耕能力證明書遞經行政法院八十四年度判字第二一六九號及八十五年度判字第一四三０號判決駁回在案，本案上訴人既不能自任耕作，依規定不得收回本件系爭土地，況被上訴人甲○○耕作系爭土地十年以上亦有田邊證明書等資料附卷可稽。又查上訴人於任職大林糖廠退休前（八十年一月三時日）即因血管租塞，輕微中風，走路遲緩，行政法院判決上訴人不具自任耕作能力之事實，有行政法院判決附卷可稽，上訴人不得請求損害金之規定明顯。
㈡、被上訴人申請辦理租約名義變更登記時，因上訴人提出異議，經由嘉義縣政府訴字第九一八六五號訴願決定處分，令嘉義縣政府以中華民國八十八年一月十四日八八府地權字第００一一三０號函主旨：為承租人甲○○君單獨申請耕地租約承租人死亡名義變更暨續訂租約登記案，經審核符合台灣省耕地租約登記辦法有關規定，准予變更暨續定租約登記乙案，經奉嘉義現新港鄉公所以中華民國八十八年一月十八日新鄉民字第八八０００四九九號函主旨：檢送甲○○君單獨申請新後字第五十七號耕地租約變更登記，續定租約案變更結果通知書及核定承租人續定租約通知書各一份，准由被上訴人自民國八十六年一月一日起至九十一年十二月三十一日止續定租約六年，證物附卷可稽。而依耕地三七五減租條例第十九條第一項之規定，耕地租約期滿，非有法定理由，出租人不得收回自耕，上訴人雖不服嘉義縣政府之行政處分而提起行政爭訟，惟經行政法院以八十六年度判字第二四七四號判決駁回確定在案，有該判決附卷可稽。
㈢、又查上訴人所惟請求被上訴人應將座落嘉義縣○○鄉○○段宮前小段二五八地號面積０‧五０八八公頃土地一筆交還上訴人及自民國八十年一月一日起至交地之日止，應賠償上訴人相當於地租每半年蓬萊稻谷八四六台斤之損害金，如無實物，應依市價折付現金乙節云云，按最高法院民國八十年度台上字第一三六二號判決書記載審理之結果，以兩造就系爭耕地租約，由被上訴人向上訴人承租耕作，租谷每半年八四六台斤為兩造所是認，復有耕地租約及租約變更通知書可稽，次查被上訴人確以上訴人之名義於民國八十年一期起至民國八十七年二期止每半年八四六台斤寄存於和源碾米工廠有和源碾米工廠出具之收據在卷足憑，經負責人周守田在原審到庭具結證實，揆諸民法第三百二十六條、第三百三十二條、第三百三十一條之規定並無不合，被上訴人之租谷債務既因清償提存而歸於消滅，上訴人請求給付民國八十年起至八十七年十二月底止之租谷，即無從予以准許。
㈣、按「耕地租約期滿時，有左列情形之一者，出租人不得收回自耕：出租人不能自任耕作者。出租人所有收益足以維持一家生活者。出租人因收回耕地，致承租人失其家庭生活依據者。出租人為擴大家庭農場經營規模，得收回與其自耕地同一或鄰近地段內之耕地自耕不受前項第二款規定之限制」，耕地三七五減租條例第十九條訂有明文。復按：「‧‧⑵耕地三七五減租條例第十九條第一項第三款所稱『出租人因收回耕地致承租人失其家庭生活依據者』係指租約期滿一年，承租人本人及其配偶與同一戶內直系血親，綜合所得總額內（不扣除免稅額及寬減額）扣除出租人申請收回耕地部分之所得額後，不足以支付承租人本人及其配偶與同一戶內直系血親全年生活之支出者而言。⑶前項生活費用計算標準，準用台灣省當年度辦理設種區劃道用生活標準表之規定，再經行政院四十九年十二月二十三日台四十九內字第七二二六０號令釋在案，本件上訴人所有土地座落嘉義縣○○鄉○○段宮前小段二五八地號面積０‧五０八八公頃土地出租予訴外人何吳玉蓮，訂有租約，而訴外人（即原承租人）死亡後，有被繼承人自任耕作之事實。業經嘉義現新港鄉公所依據台灣省政府地政處八十四年十一月一日八四地三字第六七五四三號函說明規定，以新港民字第八五００二二０八號發給現耕證明書附卷可稽，依法附呈嘉義縣新港鄉公所以中華民國八十八年七月五日發文字號：新港鄉民字第八八００六四四一號函主旨說明第三條原承租人死亡，由現耕繼承人繼承承租權者，依台灣省耕地租約登記辦法地五條第一項第二款規定，依前條第一項第三款申請者，應由現耕繼承人檢具現耕切結書，繼承系統表，非現耕繼承人繼承權拋棄證明文件，承租人死亡時之戶籍謄本及繼承人戶籍謄本各一份，申請租約變更登記，第四條，因此承租人辦理耕地租約繼承承租權登記時，只需檢視現耕繼承人現耕切結書等證明文件，不須再檢附自耕能力證明書，上訴人仍執陳抗辯，被上訴人並無自任耕作系爭耕地之能力，實不知所據為何？
㈤、另上訴人主張「嘉義縣境內無和源碾米工廠」云云，業經嘉義縣政府及嘉義縣稅捐稽徵處台灣省糧食局函說明「和源碾米工廠」變更為「國富糧食工廠」之同一體之事實函附卷可稽，業經被上訴人於民國八十八年六月三十日用新港郵局存證信函第五十一號催告上訴人迅速前往「國富糧食工廠」領取歷年租金及民國八十八年度上期份租金，附呈上訴人親收掛號郵件回執影本一份為證。上訴人請求民國八十年一月一日起至交地之日止，地租蓬萊稻谷之損害金，委無可採。上訴人援用耕地三七五租約書外之事實及主張，此屬有利於上訴人之事實，應由上訴人負舉證責任。惟上訴人僅空言指述，未舉證證明，其主張顯非事實。
㈥、又查關於上訴人請求系爭土地之租金，自民國八十年一月一日起至清償交地之日止，應按每半年地租蓬萊稻谷八四六台斤計算之損害金乙節，次查被上訴人確以上訴人之名義於民國八十年度第一期起至八十七年度第二期止每半年八百四十六台斤寄存於「和源碾米工廠」有「和源碾米工廠」出具之收據在卷足憑，經負責人周守田在原審法院到庭具結證實在案，上訴人拒絕受領清償，經被上訴人向米廠領回乃於民國八十九年五月十九日及同年七月六日依法提存（嘉義地方法院提存所八十九年度存字第五二一號、八十九年度存字第六九六號、八十九年度存字第一二八二號）已有附呈之提存書可稽。被上訴人已將租金提存至民國八十九年度下期，被上訴人之租谷債務因清償提存而消滅。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提現耕證明申請書影本乙件、田邊證明書影本乙件、最高法院八十年度台上字第一三六二號判決影本乙件、嘉義縣新港鄉公所函影本乙件、台灣省耕地租約登記辦法影本乙件、存證信函影本乙件、提存書影本三件、行政法院中華民國八十九年度訴字第００二八一號案卷影本乙件為證。
理 由
甲、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：其母何吳玉蓮承租上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段宮前小段二五八號面積０．五０八八公頃田地一筆（下簡稱系爭耕地），並訂有新後字第五七號耕地租約，租期至七十九年十二月底屆滿，其母何吳玉蓮申請續訂租約，經嘉義縣政府准其母續訂租約，然其母於八十三年十一月二十六死亡，因其他繼承人拋棄繼承，系爭耕地之承租權即由現耕該土地之被上訴人繼承，然被上訴人申請辦理租約名義變更時，上訴人竟提出異議，經嘉義縣新港鄉公所耕地租佃委員會調解，上訴人又未出席，再經嘉義縣政府調解不成立，乃由嘉義縣政府移送原法院審理，爰求為命上訴人協同被上訴人辦理系爭耕地租約變更登記之判決等語。
二、上訴人則以：租約變更登記為行政權所為之處置，且被上訴人於本件訴訟中另向行政機關申請租約變更登記，經行政機關核准變更登記（現行政訴訟中），則原判決命上訴人協同辦理租約變更即有違誤。何況被上訴人並無自耕能力，且非與被繼承人何吳玉蓮同一戶共同生活，自無承租系爭耕地之資格，其請求為承租人變更登記，自屬無據等語，資為抗辯。
三、按耕地三七五減租條例第六條第一項後段固規定，租約之訂立、變更、終止或換訂，應由出租人會同承租人申請登記。而第二十條則規定耕地租約於租期屆滿時，除出租人依本條例收回自耕外，如承租人願繼續承租者，應續訂租約。又耕地承租人死亡，由繼承人繼承其出租耕地者，應申請租約變更登記，則為臺灣省耕地租約登記辦法第四條第一項第三款所明定，是依上開規定意旨，承租人於租約期滿申請續訂租約或因繼承而申請變更登記時，並無需會同出租人。且臺灣省耕地租約登記辦法第二條第二項亦規定：「出租人或承租人不會同申請登記時，得由一方陳明理由，檢附相關證明文件，單獨申請登記」。是被上訴人於上訴人不會同辦理登記時，既得依前開規定單獨登記，即無訴請判命上訴人協同辦理之必要。（參照最高法院八十四年台上字第二０八九號判決）。查本件被上訴人主張其被繼承人何吳玉蓮承租上訴人所有系爭耕地，並訂有新後字第五七號耕地租約，租期至七十九年十二月底屆滿，其母何吳玉蓮申請續訂租約，經嘉義縣政府准其母續訂租約，然其母於八十三年十一月二十六日死亡，因其他繼承人拋棄繼承，由被上訴人繼承系爭耕地之承租權，辦理租約名義變更登記等情，業據被上訴人提出系爭耕地土地登記簿謄本、被上訴人戶籍謄本、台灣嘉義地方法院八十四年度繼字第三四號准予拋棄繼承函、新後字第五七號耕地租約為證（見原審八十五年嘉簡字第六六號卷第二九頁－第五九頁），則依前開說明，被上訴人原得申請單獨登記，雖上訴人提出異議，否認其權利，而生之租佃爭議，亦係被上訴人請求確認其對系爭耕地租賃權之問題，而無命上訴人協同辦理租約變更之必要，是被上訴人請求上訴人協同辦理系爭耕地租約變更登記，尚屬無據。退步言之，縱認出租人有協同承租人辦理租約變更之義務，然本件於訴訟中，上訴人已單獨申請系爭耕地租約變更登記，業經嘉義縣新港鄉公所核定被上訴人應續訂租約，有該公所八十八年一月十八日新民字第八八０００四九九號函、嘉義縣政府八十八年一月十四日八八府地權字第００一一三０號函影本在卷可憑（見本院證物袋），雖上訴人對該核准租約變更登記之行政處分不服，而訴願、再訴願、行政訴訟中，而為兩造所不爭執，然本件租約既已變更登記，被上訴人復請求上訴人協同辦理變更登記，即欠缺權利保護之必要，自無從准許。
乙、反訴部分：
一、程序方面：
㈠、按出租人與承租人間因耕地租期屆滿，發生續訂租約或返還耕地之爭議，於起訴前當事人之一方如已層向該管耕地租佃委員會聲請調解、調處，而不成立者，則其後無論由任何一方就該爭議提起訴訟，均應認為業已踐行耕地三七五減租條例第二十六條所定之調解、調處程序，最高法院著有四十七年台上字第一四八六號判例參照。本件上訴人提起反訴前雖未向該管申請耕地租佃委員會聲請調解、調處，然被上訴人因續訂租約之爭議，於本件反訴前，曾依序向嘉義縣新港鄉公所耕地租佃委員會、嘉義縣政府耕地租佃委員會聲請調解、調處，因上訴人否認被上訴人之承租資格，並主張終止租約等情，而調解、調處均不成立，有調解、調處資料附原審卷可資憑按（見原審八十五年嘉簡字第六六號卷第四頁－第十頁）。雖上訴人就該爭議，提起反訴，依前開說明，應認為業已踐行耕地三七五減租條例第二十六條所定之調解、調處程序，合先敘明。
㈡、按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第四百四十六條第一項前段所規定，但依同法第四百六十三條準用第二百五十五條第二項之規定，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加。（參照最高法院二十九年上字第三五九號判例）。本件上訴人雖於本院始為備位聲明之追加，惟被上訴人無異議而為本案言詞辯論，依上開說明，即應視為同意追加，併予敘明
二、實體方面：
（一）、上訴人反訴主張：伊與被上訴人之被繼承人何吳玉蓮就系爭耕地之租約於七
十九年底租約期限屆滿，經伊於七十九年十二月二十日通知不再續租，則租賃關係即已消滅，何吳玉蓮即應返還系爭耕地與伊；又系爭耕地三七五租約債權，僅與何吳玉蓮同戶之何永芳得繼承，何永芳不自任耕作，將系爭耕地轉給不同一共同生活戶且無自耕能力之被上訴人使用收益，無異轉租行為，依法原訂租約無效，被上訴人基於無效之耕地租賃契約，占有使用系爭耕地，自屬無權占有，上訴人自得依耕地三七五減租條例第十六條、民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人返還系爭耕地，並請求被上訴人賠償相當於租金之損害或不當得利。另縱認租約有效，惟因被上訴人積欠八十年一月一起之租金，經伊於八十九年六月三日終止租約，亦應將租賃物返還等情，爰求為命被上訴人將系爭耕地交還上訴人，並給付上訴人自八十年一月一日起至交還系爭耕地之日止，應按每半年以蓬萊稻谷八四六台斤計算之損害金，如無實物，應依市價折付現金之判決（並於本院追加備位請求命：⑴被上訴人應將系爭耕地返還上訴人，並自民國八十九年六月四日起至交付土地之日止，應按每半年地租蓬萊稻谷八四六台斤計算之相當於租金之損害，賠償上訴人，如無實物，應依市價折付現金。⑵被上訴人應給付上訴人自民國八十年一月一日起至八十八年十二月三十一日止之地租蓬萊稻谷壹萬伍仟貳佰貳拾捌台斤，如無實物，應依市價折付現金，及自民國八十九年六月四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息之判決）。
（二）、被上訴人則以：伊之被繼承人何吳玉蓮於七十九年聲請續訂租約，已經嘉義
縣政府准由何吳玉蓮續訂租約，上訴人雖提起行政爭訟，已經行政法院判決駁回確定在案，系爭耕地租約既由何吳玉蓮續訂租約，何吳玉蓮死亡後，由被上訴人繼承，其占有使用系爭耕地即非無權占有；又伊並未積欠租金，上訴人主張終止租約，即屬無據等語，資為抗辯。
（三）、上訴人與被上訴人之被繼承人何吳玉蓮就系爭耕地原訂有耕地三七五租約，
由何吳玉蓮向上訴人承租耕作，租期至七十九年十二月三十一日之事實，為兩造所是認，復有耕地租約在卷可稽（見原審八十五年嘉簡字第六六號卷第三三頁），信屬真實。
（四）、上訴人主張前開租期屆滿，上訴人不再續租，租賃關係即已消滅乙節。惟按
耕地之租佃，應依耕地三七五減租條例之規定，該條例未規定者，始依土地法及其他法律（如民法租賃）之規定，此觀耕地三七五減租條例第一條之規定自明。而民法第四百五十條、第四百五十五條固規定一般租賃契約定有期限者，於期限屆滿時除有視為以不定期限繼續契約之情形外，其租賃關係應即消滅，承租人應將租賃物返還出租人。但在耕地租賃，法律為保護承租人之權利，土地法第一百零九條規定「依定有期限契約租用耕地者，於契約屆滿時，除出租人收回自耕外，如承租人繼續耕作，視為不定期限繼續租賃契約」。質言之，出租人如非收回自耕，縱經表示反對之意思，仍視為不定期限繼續租賃關係，此後即適用不定期限租賃之規定（最高法院三十三年台上字第三五三一號判例參照）。而耕地三七五減租條例第十九條第一項又規定租賃期限屆滿時，除承租人不願繼續承租外，出租人僅得以自耕而收回其出租耕地，且有同條項所定之情形，出租人仍不得於租約期滿時收回自耕，違者，依同條例第二十二條之規定，尚應負刑事責任。查上訴人雖於前揭租期屆滿時，以擴張家庭農場經營規模為由，申請收回自耕，而承租人則申請續訂租約，案經嘉義縣政府准由承租人續訂租約。依司法院大法官會議釋字第一二八號「行政機關就耕地三七五減租條例第十九條所為耕地准否收回自耕之核定與調處，出租人、承租人如有不服，應循行政訟爭程序請求救濟」之解釋。上訴人不服嘉義縣政府前開行政處分，提起訴願、再訴願均被駁回，復提起行政訴訟，而經行政法院以八十六年度判字第二四七四號判決上訴人敗訴確定，有該判決影本在卷可參（見原審八十五年度訴字第一九八號卷第九十六頁）。是上訴人主張系爭耕地租賃契約，已因期限屆滿而消滅云云，即無足採。系爭耕地租賃契約既由何吳玉蓮續訂，何吳玉蓮即無返還之義務，已甚明確。
（五）、上訴人又主張何吳玉蓮於八十三年十一月二十六日死亡之後，僅與何吳玉蓮
同戶之何永芳得繼承，被上訴人為職業司機，無自耕能力，不得繼承系爭耕地租賃契約等情。按耕地承租權應為財產權之一種，得由共同繼承人共同繼承，惟分割遺產時，依土地法第三十條及耕地三七五減租條例第十六條第一項規定之精神，固應解為限於現耕繼承人始能取得承租權。而繼承人有現耕之事實，即應認其可因繼承而取得承租權，與繼承人能否取得自耕能力證明書無涉。此由八十五年八月十三日臺灣省政府修正公布之臺灣省耕地租約登記辦法或八十九年四月二十六日內政部訂定之臺灣省耕地租約登記辦法第五條第一項第二款規定，有關出租人死亡，由現耕繼承人繼承承租權者，應由現耕繼承人檢具現耕切結書、繼承系統表、非現耕繼承人繼承拋棄證明文件、承租人死亡時之戶籍謄本、繼承人戶籍謄本，申請變更租約；而未規定應提出自耕能力證明書，益可證明，耕地租賃權之取得與能否取得自耕能力證明書無關。查被上訴人雖於五十九年六月十六日加入嘉義縣汽車駕駛員職業工會，於八十六年十月二十九日退會，且於五十四年十月七日參加勞工保險，八十六年十月三日退保，退保時之月投保薪資一萬八千三百元，有嘉義縣汽車駕駛員職業工會八十八年三月三日嘉縣駕工總字第一一六四號函及勞工保險局於八十八年三月八日以保承字第一００四五三三號函所檢附之勞工保險資料清單附於本院卷可稽。然證人劉新春於原審結證：「兩造我都認識，我的田．．鄰接原告的田，我有見過原告（即被上訴人）去耕作，在他母親承期間，就由他耕作，他也是種稻谷，原告沒有機具，插秧是請別人．．
農藥是由他作，施肥也是他作．．．原告是兼業性質」等語（見原審八十五年度訴字第一九八號卷第一七六頁背面、第一七七頁）。又證人林祿樟亦於原審結證：「．．．我的田與原告（即被上訴人）只隔一條水溝，我有見過原告自己施肥及其他工作」等語（見原審八十五年度訴字第一九八號卷第一七六頁背面）。再證人林杉亦於原審證稱：「．．．我有看過原告（即被上訴人）自己施肥等工作，以前在其母親生前，他就有在做了，原告開車是兼業性質，為著生活起見，原告在田裡是作除機械作的以外工作」等語（見原審八十五年度訴字第一九八號卷第一七六七）。另證人郭茂源於原審則證稱：「被上訴人的稻田是由我種，以一分五百元計算，．．．最近幾年我都有駕耕耘機播種被上訴人的稻谷」等語（見原審八十五年度訴字第一九八號卷第一八四頁背面）。按證人劉新春、林祿樟、林杉之田地鄰接系爭耕地，親眼目睹被上訴人耕作系爭耕地，又證人郭茂源親自受僱為被上訴人播種，且渠等與兩造並無特殊利害關係，其證詞應可採信。被上訴人既係系爭耕地之現耕繼承人，其主張繼承系爭耕地之承租權，自屬有據。雖上訴人又主張依行政法院八十六年判字第二四七四號判決謂「原耕地三七五租約債權及續訂租約請求權為其（即何吳玉蓮）同一戶內之直系親血卑親屬何永芳，即得繼承之」，即認僅何永芳得為繼承云云。然前開行政法院之判決，係上訴人於該案行政訴訟中主張何吳玉蓮於八十三年十一月二十六日死亡，租賃關係即歸消滅，而行法院認該租賃權得為繼承之標的，依該案之資料，何吳玉蓮有同一戶之直系血親卑親屬，即得繼承，用以駁斥上訴人之主張，而非謂除何永芳之外之其他繼承人不得繼承。又何吳玉蓮死亡之後，其繼承人有何健、被上訴人、何永芳、周何素梅、何桂英，而除被上訴人以外之人均拋棄繼承，有繼承系統表、有繼承系統、繼承拋棄書、原法院八十四年民繼字第三四號拋棄繼承准予備查函附卷可考（見原審八十五年嘉簡字第六六號卷第三六頁－第三九頁），而系爭耕地承租權由被上訴人繼承即無不合，上訴人此部分之主張，要無足取。被上訴人既基於繼承何吳玉蓮之租賃權之關係，而取得承租人之地位，其占有使用，自有正當權源。則上訴人主張僅何永芳得繼承系爭耕地租賃權，因何永芳不自任耕作任由被上訴人使用收益，無異轉租行為，原定租約無效云云，實無足取。
（六）、上訴人又主張被上訴人無農事設備，以雇工耕作為主體，應視為不自任耕作
，依耕地三七五減租條例第十六條之規定原訂租約無效云云。然查系爭耕地係由被上訴人自行施肥、噴灑農藥等工農作，均由被上訴人自行任之，業據證人劉新春、林祿樟、林杉證述明確，如前所述，則被上訴人係自任耕作，應甚明確。再以目前農村耕作之模式，插秧或收割多以機械操作，而僅少數農民購買該機械，自用或受僱為人插秧或割稻，而耕地承租人，僅將該插秧等部分工作，僱請他人代勞，亦係耕作所必需，應非法所禁止，是本件被上訴人雖僱請郭茂源為播種之工作，亦不能執此，而認被上訴人未自任耕作，上訴人此部分之主張，亦不足取。
（七）、上訴人另又主張被上訴人積欠其八十年一月一日以後之租谷，經伊於八十九年六月三日終止租約，被上訴人亦應將土地返還與伊乙節。惟查：
㈠、上訴人曾以被上訴人之被繼承人何吳玉蓮積欠七十四年上期至七十六年下期之租谷，經伊終止租約，而訴請返還系爭耕地，而經本院七十九年度上更㈡字第五二號、最高法院八十年台上字第一三六二號確定民事判決，認兩造關於租谷每半年八四六台斤之清償已合意變更為：「被上訴人（即何吳玉蓮）將每期應付之租金稻谷以上訴人名義寄存於碾米廠，取得寄谷證明後，再將寄谷證明送交上訴人」，並非由被上訴人將租谷送往上訴人住處繳付以清償債務在案，有本院七十九年度上更㈡字第五二號、最高法院八十年台上字第一三六二號民事判決在卷可憑（見原審八十五年度訴字第一九八號卷第一三八頁－一五０頁）。本件被上訴人既繼承何吳玉蓮之前開租賃權，兩造復未就租谷如何繳付另為約定，自應解為繼承前開租約付租條件甚明。
㈡、被上訴人確曾將八十年一期期至八十七年二期止，每半年八四六台斤寄存於和源碾米工廠，有該碾米工廠出具之寄谷證明在卷可稽（見原審八十五年度訴字第一九八號卷第一四三頁－第一五三頁），並經該米廠之負責人周守田於原審證稱：「其從事國富碾米廠，以前是和源碾米廠．．．自他爸爸生前就有寄米，名稱為其母親，米均是原告（即被上訴人）載到我米廠，他母親死後，就由他寄米．．．由我簽發寄單供上訴人向我領取」等語在卷（見原審八十五年度訴字第一九八號卷第一七六頁）。被上訴人復以八十三年十二月二十八日新港郵局第八二號、八十四年六月三十日新港郵局第三七號、八十四年十一月十八日北港郵局第三六七號、八十五年十二月十七日北港郵局第五三四號、八十六年六月一十五日北港郵局第二二０號、八十六年十一月三日北港郵局第四０三號存證信函通知上訴人前往領取，惟遭上訴人拒收，或經上訴人之弟乙○○代收後，均置之不理，有前開存證信函及遭拒收退回之雙掛號信封在卷可憑（見原審八十五年度訴字第一九八號卷第一五五頁－第一六０頁）。雖上訴人又主張嘉義縣轄區並無「和源碾米工廠」、○○○鄉○○路○○○號至第三十五號均無「國富糧食工廠」云云。然查和源碾米廠，雖於六十九年四月二十日變更名稱為國富糧食工廠，惟在市面上仍沿用原名稱即和源碾米廠，有臺灣省政府糧食局嘉義管理處八十八年六月四日八十八糧嘉四字第二四一五號函在卷可憑（見本院卷八十八年六月十六準備程序筆錄之次頁）。並經周守田證述在卷。且上訴人於前開七十七年間請求被上訴人之被繼承人返還土地之訴訟中，被上訴人之被繼承人即主張七十六年度之租谷寄存於和源碾米廠，並經周守田於該案之一審言詞辯論時結證在案，有原法院七十七年訴字第九二七號租佃爭議事件七十七年十二月一日言詞辯論筆錄可據（外放證物袋），上訴人於該案亦未否認和源碾米廠之存在，由此益徵上訴人所辯，並無可採。
㈢、再按債權人有受領給付之權利，除法律有如民法第三百六十七條、第五百十二條第二項等特別規定，或契約有特別訂定外，不負受領給付之義務。故債權人對於已提出之給付拒絕受領者，通常祇負遲延責任，債務人不得強制其受領給付，最高法院二十九年上字第九六五號判例足供參照。是依民法第二百三十四條之規定，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自出時起，負遲延責任。至債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為，經債務人得以準備給付之事情，通知債權人，依同法第二百三十五條但書規定，得以通知代給付之提出。然在債權人應負遲延責任之情形，債務人所負之債務猶仍存在，如不履行，並非當然免責，僅不生遲延責任而已，並不生已為給付或免除給付義務；若債權人於受領遲延，復催告債務人給付時，債權人之受領遲延即告終了，於此情形，債務人應即給付，否則債務人仍應負遲延責任。查被上訴人將八十年一期至八十八年一期之租谷寄存於和源碾米廠，並以前揭存證信函及八十八年六月三十日以新港郵局第五十一號存證信函（附本院卷），催告上訴人前往領取，上訴人曾收受前開五十一號存證信函，有回執卡在卷可按，且部分拒收而退回，如前所述。又按民法第九十五條第一項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力」，所謂達到，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力．最高法院著有五十四年台上字第九五二號判例照足參。是本件上訴人雖拒收被上訴人之前開催告函，依前揭判例意旨，仍不影響前開存證信函內意思表示所生之效力。
㈣、雖上訴人主張伊於八十九年五月三日以準備書狀㈥，催告被上訴人於該準備書狀繕本送達之翌日起三十日內給付積欠之租金蓬萊米稻谷一萬五千二百二十八台斤，然被上訴人未依債之本旨提存，不生清償效力，經伊於八十九年六月三日以準備書狀㈦終止租約云云。然查被上訴人於八十九年五月三日收受催告其給付租金之準備書狀㈥，有被上訴人簽收戳在卷可稽。而上訴人亦未至寄存之碾米廠領取稻谷，則上訴人顯然拒絕受領則被上訴人以提存之方式為租金債務之清償，依民法第三百二十六條之規定，並無不合。又給付物不適於提存或有毀損，滅失之虞，或提存需費過鉅者，而其提存物有市價者，該管法院得許可清償人照市價出賣，而提存其價金，民法第三百三十二條、第三百三十一條定有明文。本件被上訴人應清償上訴人之租金給付物係稻谷，其數量高達萬餘台斤，數量鉅大，且稻谷之提存非有適宜之場所不可，若曠時日久，亦有蟲蛀腐壞之虞，則原法院提存所准將租谷依市價折算新台幣而准為清償提存，並無不合。雖上訴人主張被上訴人應給付蓬萊米稻谷一萬五千二百二十八台斤，然僅提存蓬萊米稻谷一萬二千六百九十台斤之價金，係非依債之本旨清償，不生清償之效力。查系爭耕地租約之租谷係每半年八百四十六台斤，為兩造所不爭執之事實，依此計算八十年至八十八年計九年十八期之租谷，應為一萬五千二百二十八台斤（846×18=152280），而被被上訴人雖僅提存稻谷一萬二千六百九十台斤，然因租金係逐年發生，而可逐期清償，是前開提存之租谷價金應認已發生一部清償之效力，亦即被上訴人欠租未達二年之總額，則上訴人主張終止租約云云，並不可採。
丙、綜上所述，本件被上訴人因繼承取得系爭耕地之承租權，其本得單獨申請租約變更登記，且嘉義縣新港鄉公所亦已為該租約之變更登記，則被上訴人請求上訴人應協同伊辦理租約變更登記，即屬無據而不能准許。另被上訴人既因繼承取得系爭耕地之承租權，則其占有使用系爭耕地自非無權占有，是上訴人本於所有物返還請求權、損害賠償及不當得利之法律關係，反訴本位聲明求為命被上訴人應將系爭耕地交還上訴人，並給付上訴人自八十年一月一日起至交還系爭耕地之日止，應按每半年以蓬萊稻谷八四六台斤計算之損害金，如無實物，應依市價折付現金之判決，洵屬無據，而不應准許。另被上訴人並無積欠租金總額達二年以上之情事，則上訴人備位主張被上訴人積欠租金，爰終止租約，而求為命：⑴被上訴人應將系爭耕地返還上訴人，並自民國八十九年六月四日起至交付土地之日止，應按每半年地租蓬萊稻谷八四六台斤計算之相當於租金之損害，賠償上訴人，如無實物，應依市價折付現金。⑵被上訴人應給付上訴人自民國八十年一月一日起至八十八年十二月三十一日止之地租蓬萊稻谷壹萬伍仟貳佰貳拾捌台斤，如無實物，應依市價折付現金，及自民國八十九年六月四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息之判決，亦乏依據，而不應准許。另其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開本訴部分為被上訴人勝訴之判決即有違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將之廢棄，並改判如主文第二項所示。另原審就反訴本位聲明部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人追加反訴備位之訴部分暨該部分假執行之聲請，則由本院另為追加之訴及該部分假執行之聲請均駁回之諭知。
丁、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
戊、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 葉 居 正~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九 十 年 三 月 五 日~B法院書記官 林 鈴 香