臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度上字第四六九號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 劉 榮 村 律師複代理人 何 永 福 律師被上訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 劉 烱 意 律師複代理人 林 國 一 律師右當事人間請求確認地上權登記請求權不存在事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十七年七月二十二日第一審判決（八十七年度訴字第三０七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、原判決廢棄。（二）、被上訴人在第一審之訴駁回。（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
１、查本件上訴人係因時效取得地上權，而於民國八十六年十一月二十七日依內政部所頒「時效取得地上權登記審查要點」之規定，向嘉義市地政事務所提出地上權登記之申請，經該所通知必先申請位置勘測後，上訴人乃於當日繳交複丈費新台幣（以下同）三千元，嗣該所又通知應於民國八十六年十二月二日補繳複丈費一千元，並於同年十二月三日通知定於同年十二月十六日前往複丈。嗣該所審查結果認與上開審查要點之規定相符，始予以公告，並通知被上訴人，被上訴人於接獲通知後提出異議，經該所依法予以調處後仍認「．．．申請人賴以申請之建物自五十七年以前即設籍於申請土地上．．．足證占有人已繼續占有時效完成，揆其所附證明文件與審查要點規定相符，並無審查要點第三點第五款規定情形，本所即無由不准予以辦理」等語，足見上訴人具有法定時效取得地上權登記之要件，至臻明確，是被上訴人依土地法第五十九條之規定提起本件訴訟，依其主張之原因事實既在於否認前開調處之結果，則依舉證責任之分配，被上訴人自應就其主張之事實負舉證之責任，尤其被上訴人主張房屋非上訴人所建，而係上訴人之母蔡鳳所建，自應就後一事實負舉證責任，合先敘明。
２、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件被上訴人起訴主張系爭建物並非上訴人所建，而係被上訴人祖母蔡鳳所建等語，依上開條文之規定，自應舉證證明系爭房屋為蔡鳳所建，始合舉證責任之分配原則，乃被上訴人未舉任何證據以資證明，原判決竟憑空認定系爭房屋為蔡鳳所建，自有未洽。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或受命推事、受託推事前自認者，無庸舉證；又事實於法院已顯著或其職務上所已知者，無庸舉證，同法第二百七十九條第一項及第二百七十八條第一項亦定有明文。經查：本件被上訴人在另案即原審法院八十六年度訴字第七一四號拆屋交地事件（按即鈞院八十八年度上字第四三五號事件）中，就系爭房屋為上訴人所有之事實曾為自認，亦即被上訴人曾於該事件之起訴狀事實及理由項下記載「緣坐落嘉義市○○段○○○○號之土地為原告（按即被上訴人）所有，被告（按即上訴人）所有建物在系爭土地上，並無權占用系爭土地迄今．．．」等語，且其訴訟代理人就該事件於民國八十七年一月十三日現場勘驗時，對上訴人之訴訟代理人主張「在日據時代所建，是被告出資所建，建造時間另行陳報．．．」乙節，亦當場表示「沒有意見」，嗣於民國八十七年二月十三日具狀陳述時仍主張「引用八十六年十二月九日起訴狀」，則被上訴人主張之前開事實，經上訴人引用後，在該事件中已生自認之效力，殆無疑義，則揆諸前開說明，上訴人主張就該房屋為上訴人所有等事實，自無庸舉證。另依嘉義市地政事務所民國八十七年三月二十日調處會議紀錄所載，被上訴人亦陳稱「本案甲○○之父與乙○○為親兄弟親屬關係，且本筆土地原係甲○○之母等三人共有持分各三分之一，故本筆土地之所有權人與房屋所有權人係直系親屬關係，為同一家人應無以地上權意思占有」等語，考其真意為土地所有權人由甲○○之父輾轉移轉為甲○○單有，房屋所有權人為與前述之甲○○之父有兄弟關係之被上訴人乙○○，彼此間有親密之親屬關係，足見被上訴人前開自認，確係出自其本意，應無錯誤可言，乃原判決竟認上訴人就其主張系爭房屋係上訴人所建乙節，未盡舉證責任及被上訴人上開自認尚難認系爭房屋係上訴人所建之依據等語，顯有採證本末倒置及適用法則不當之違法情事。
３、證人趙太榮於另案中業已証稱「這房子是建於日據時代，我有聽說過，被告的媽媽蔡鳳說該房子是乙○○出資興建的」等語明確，另證人黃崧鐵於該事件中亦証稱「我與被告認識時他即住那邊，有五、六十年了．．．因我常去他家，他母親蔡鳳告訴我房子是被告建造的，因為我常去他家，曾提過房子的事，他母親說被告有存一些錢蓋房子」、「他母親說是日據時代建造的，認識他時大約已建造了十幾年」、「當時被告讀書時就有當工讀生，畢業後有到水上鄉公所（庄役場）工作，存有積蓄，我有聽被告的太太說房子如沒有他岳母幫忙，沒有辦法建造」等語，即證人丙○○亦證稱「乙○○所建，我住在附近，但常去他家，非其母所建，葉母曾向我提過此事」等語，此外參酌：①、上訴人係於日據昭和二年（民國十六年）四月間入嘉義農林學校（現國立嘉義農專）就讀，昭和七年（民國二十一年）三月畢業，旋進入當時嘉義郡水上庄役場（現水上鄉公所）任產業技手，至民國二十二、二十三年，稍有儲蓄，又已與妻陳益訂婚，原住土角厝已破爛不堪，故除原有儲蓄約一千元外，另向岳母陳黃家借用一部分資金約五百元建造系爭房屋乙節，亦有被上訴人所不爭之上訴人於日據時代之履歷表在卷可按。②、先嚴葉豬在日據時代任警員，民國八年因公殉職，當時上訴人四歲，被上訴人之父葉煌松僅二歲，家父除系爭土地外，未留其他財產，先慈除扶養二幼子外，尚須供養先祖母，根本無力蓋屋，此由被上訴人之母葉楊翠玉在上開拆屋交地事件中到庭證稱「伊入門後房子已蓋二、三年，婆婆養豬，餿水由伊載回來養豬」等語即知，足見當時葉家經濟拮据，先慈蔡鳳顯無能力蓋屋。另先弟葉煌松係於民國三十八年亡故，當時被上訴人僅九歲，先慈在世之際，一門孤寡相依為命，雖全家由先慈作主，但僅上訴人就職有收入，供養全家，故房屋雖由上訴人出資蓋建，但全家共住該房屋乃屬天經地義之事，豈能據此認定房屋為先慈所建。－－－等情，足証系爭房屋確係上訴人所建，應堪信為真實。
４、另證人趙太榮於另案中復證稱「退休前我在市農會任職，當時我有看到所有人不同，我有問被告母親，說這以後可能會有問題，但他告訴我沒有問題，因為這有地上權．．．」等語，足見上訴人在系爭土地上蓋建房屋係本於行使地上權之意思而蓋建之事實，已臻明確，此外參酌：①、證人黃崧鐵亦證稱「蔡鳳說房子都已經建了三、四十年了，能怎麼辦」、「我發現土地及房屋不同名，蔡鳳說房子已經建造很久了」等語，其言下之意即表示上訴人對該土地具有使用之權限，被上訴人亦不能有所行動之意。②、先慈當初由上訴人蓋房屋坐落在被上訴人之父葉煌松名下之土地上，用意在使「厝」與「地」各能長久保持，不被輕易變賣處分或拆除乙節，亦據證人黃崧鐵在另案拆屋交地事件中結證屬實，足見上訴人確係基於地上權之意思而使用系爭土地至明。③、地上權人雖應以行使地上權之意思而占用，但如占有人之占有型態既非以租賃或使用借貸之形態占有，而土地所有人又長期間容許占有人建屋於其地上，則該占有人，即房屋所有人，非以地上權意思占有為何？且在事實上，因時效取得地上權之人，在占有之初或占有持續中，不可能對土地所有人或對外，以明示之方式表示自己係以地上權之意思占有使用中，因此項行為當引起土地所有權人行使物上請求權而予以排斥，則時效取得制度將形同虛設，毫無存在餘地，似此，地上權人又如何以明示之證據證明其占有係以行使地上權之意思而占有？故內政部乃頒佈前開時效取得地上權登記審查要點，以做為辦理此項登記事件之準繩，祇要符合此項要件且提出申請，即應認為已取得地上權之期待權，而受保護。－－－等情，足証上訴人係以行使地上權之意思而蓋建系爭房屋之事實，亦堪信為真實。
５、按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。本件被上訴人於該事件之上訴狀內主張撤銷自認，其所持理由無非係以本件被上訴人已於原審八十七年三月九日開庭時親自出庭說明興建系爭房屋之過程，故代理人於同年三月九日之錯誤陳述已予以更正，及系爭建物二造各使用一半，如係上訴人出資興建，為何上訴人不敢收回自用等為主要依據，惟查：①、被上訴人於起訴之初，即在起訴狀內承認系爭房屋係上訴人所有，至原審辯論終結為止，不曾撤銷此項自認，此觀諸原審起訴狀及筆錄即知，足見被上訴人應無出於錯誤可言。②、被上訴人到庭陳稱房屋係阿公、阿媽蓋的，與其母葉楊翠玉所稱係婆婆葉蔡鳳蓋的，二者並不相符，足見其所言仍屬片面之詞，不能證明與事實相符；況被上訴人之陳述並非於其代理人陳述時，當場在場，並即時撤銷或更正，依法自無民事訴訟法第七十二條規定之適用。③、被上訴人並未提出相當確實之證據，以資證明系爭房屋非上訴人所建，則其又如何證明其自認非真正。④、上訴人未將被上訴人原來居住之房間收回，其原因係因上訴人曾在外任職，不必使用被上訴人原住房間，且雙方感情尚洽，未令其遷出乃表示尊重之意，豈能作為房屋非上訴人所建之反證。足見被上訴人撤銷其自認，顯與上開規定不符，自非法之所許。至該事件中上訴人之另一訴訟代理人吳律師雖曾陳稱「複丈的申請就已符合地上權登記，退步而言，也有使用借貸關係」等語，經核此項陳述，乃係以上訴人已取得地上權登記請求權為主要之抗辯，而以使用借貸為備位之抗辯，依邏輯之解釋，上訴人並非主張基於使用借貸而占有，而係主張以行使地上權之意思而占有，是必須在主要抗辯不成立時，始主張有備位抗辯之適用，豈能依此認定上訴人係主張基於使用借貸之關係而占用系爭土地？足見被上訴人此項指摘，未免不合情理。
６、是綜上所述，上訴人已合法取得地上權登記請求權，且經地政機關審認無誤，另被上訴人在另案審理中亦已自認系爭房屋為上訴人所有，並據證人證明係上訴人所建無訛，足見本件被上訴人之訴為無理由，爰求為判決如上訴聲明所述。
三、證據：除援用於第一審所提之證據外，另補提土地登記簿謄本一紙、另案答辯狀影本一份、戶籍謄本三紙、卒業証書影本一紙、任職証明影本一份、薪資証明影本一份、起訴狀影本一份、筆錄影本一份等為證及聲請訊問証人丙○○、趙太榮。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
１、上訴人及証人皆稱系爭建物已有六十餘年之歷史，其中上訴人復自認系爭建物係於民國二十二、二十三年間所建造，則參諸乙○○係於民國四年十二月二十六日出生等情，足見系爭建物約於上訴人十七、八歲時所建至明，另上訴人復自稱其於民國二十一年自嘉義農林學校畢業後即擔任公務員，乃其竟能於工作一年後，即有能力建屋，何人能信？雖証人黃崧鐵証稱「當時上訴人讀書時就有當工讀生，．．．存有積蓄．．」等語，惟查：証人為民國十0年出生，上訴人讀書時（民國十六年至二十一年），証人只有一歲，其又何以知悉上訴人為工讀生？可見証人之証述顯不實在，由此可証，上訴人當時應無能力建屋，而係由上訴人母親蔡鳳所建。
２、系爭建物確為被上訴人之祖母蔡鳳所建，其理由如下，即：①、被上訴人之祖父在世時，任職警員，而日據時代，能擔任警員之人，實屬不易，且收入頗豐，此觀諸被上訴人之祖父留下不少遺產即知（按系爭建物坐落之土地乃遺產之一小部分），故蔡鳳並非無能力興建房屋。又上訴人及被上訴人之父皆為嘉義農林學校畢業，依當時國人生活水準，能讓子女讀書者，家中經濟應屬小康，而能讓子女就讀高中者，家中經濟更甚於小康之家，而當時蔡鳳建屋之目的，乃因子女長大，且上訴人娶妻在即，故有建屋之舉。雖上訴人一再強調當時家中清貧，由其工作一年後，因稍有積蓄，始出資建屋等語。惟查：該屋以大量檜木及水泥、磚塊建造而成，並有立體彩繪浮雕，此種材質之建物，於六、七十年前清貧之家應無能力建造，另公務員一年之薪水亦無法建造此種房屋，蓋當時清貧之家若能以茅草屋，或土角厝遮風避雨，已屬不錯，而能以高級木材、水泥磚塊建造者皆為富裕之家，由此益証系爭建物，不可能是十七、八歲之上訴人所能完成。②、當時家中經濟皆由蔡鳳主導，此可由房屋稅皆由蔡鳳親繳可知（業據証人証述明確），如系爭建物為上訴人所有，何以房屋稅由蔡鳳親自拿到農會繳納（按當時上訴人任職於市農會，何不自己前往繳納），足見該建物為蔡鳳所建應屬無疑。③、証人及上訴人皆稱系爭建物，兩造各使用一半，甚至被上訴人搬出至今仍保留另一半建物，按被上訴人搬出至今已逾三十年，設若系爭建物確為上訴人所有，何以不主張權利，並使用另外一邊，由此可見上訴人良心未泯，不敢霸占全部之建物。
３、証人証述上訴人有地上權，並不實在，其理由如下，即：①、証人趙太榮雖証稱「蔡鳳稱，房子是被告建造的，有地上權．．．」等語，惟証人並非直接証明上訴人有行使地上權之意思，而係引用蔡鳳之言，而蔡鳳之言，並非審判上之陳述，應無証據能力。況依一般經驗法則，蔡鳳實無必要告知他人房屋為何人所建，另証人亦無權利及必要詢問蔡鳳該屋係何人所建。②、系爭建物建於日據時代，蔡鳳應不知法律有地上權之規定，証人趙太榮直稱「蔡鳳說有地上權」，顯係串証而為之不實証述，另如蔡鳳確知有地上權之規定，更知地上權應予登記，以杜糾紛，蓋當時家中一切皆由蔡鳳主導，欲登記地上權易如反掌，何以蔡鳳不予登記，而徒留今日之糾紛，可見系爭建物並無地上權，無庸置疑。③、証人黃崧鐵雖証稱「．．．蔡鳳說房子都已經建了三、四十年了，能怎麼辦，並沒有談到房子及土地的關係」等語，然何以蔡鳳對証人趙太榮及黃崧鐵二人所述截然不同，一稱沒問題，一稱能怎麼辦；一稱有地上權，一稱未告知有何關係，同樣一件事，蔡鳳卻有不同說法，可見此皆為証人事後杜撰而來，更何況這些都是三、四十年前的事，証人何以記憶清楚，更令人匪夷所思？④、上訴人辯稱伊占有該土地，並非基於使用借貸而占有，而被上訴人又長期容許其占有，則上訴人非以地上權意思占有為何等語，亦非實在，蓋被上訴人之所以容許該建物占有，乃因該建物係祖母所建，且居住於期間，基於尊長而不願排除。是綜上所述，上訴人不能証明係以行使地上權之意思而占有系爭土地，反足以証明上訴人並無以行使地上權之意思占有系爭土地，上訴人就其以行使地上權之意思占有土地，仍應負舉証責任。又，系爭土地地目為旱地，為農業發展條例第三條第十一款之耕地，依土地法第八十二條規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用，亦經大法官會議釋字第四０八號解釋在案，上訴人主張因有建物而因時效取得地上權，於法亦屬不合。又查，系爭建物屋頂業已換新，屋頂及橫樑皆改為鐵皮及鋼骨，可見如該屋不予翻修，早已不能住人，依學者及實務上「未定期限之以建築物為目的之地上權，應解為定有至建築物不堪用時為止之期限」之見解，本件退萬步言，縱認上訴人對系爭土地有地上權，亦已因建物不堪使用而消滅。
４、被上訴人訴請上訴人拆屋還地事件，該事件業經台灣嘉義地方法院以八十六年度訴字第七一四號判決在案，目前由鈞院審理中，依台灣嘉義地方法院上開民事判決所載，亦認為上訴人並無地上權，其理由略稱「㈠因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議在案，占有人因時效取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經最高法院八十年度第二次民事庭會議決議予以補充，惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用。㈡被告乙○○雖曾向嘉義市地政事務所申請地上權登記，惟其申請登記經該地政機關受理之日期為八十七年一月二十三日，而本件原告訴請被告拆屋還地之日期則為八十六年十二月九日等情，有嘉義市地政事務所八十七年四月十三日八七嘉市地一字第二七七二號函所附被告地上權申請相關資料一份及原告起訴狀一件附卷可參，並經証人即代辦地上權申請登記之李崑木証述明確（見本院八十八年七月二十三日言詞辯論筆錄）。雖被告乙○○提出嘉義市地政事務所八十六年十二月十一日八六嘉市地二字第一０三一七號函影本一件為証，欲証明其於原告提出本件訴訟前之八十六年十二月三日已向嘉義市地政事務所申請地上權登記等情，惟按被告於八十六年十二月三日所申請者為土地複丈申請，並非地上權登記申請等情，觀之上開函所稱：『復台端八十六年十二月三日本所收件第一七一五號土地複丈申請書』等語甚明，足見被告乙○○上開所辯尚與事實不符，難以採信。又占有人以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，尚須經地政機關受理，受訴法院始得就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，否則仍不得據而對抗所有人，業經前開最高法院八十年度第二次民事庭會議決議在案，所謂經地政機關受理，自係指占有人向地政機關申請地上權登記經地政機關收案而言，苟僅屬申請地上權登記前應具備資料之程序（如土地複丈），經地政機關收案，尚難謂符合前開所稱占有人已申請地上權登記而經地政機關受理之意，本件被告於八十六年十二月三日申請系爭土地之複丈之目的雖係為申請地上權，惟所提既非地上權登記申請，則地政機關之受理土地複丈，自與上開所稱經地政機關受理之地上權登記申請不符。被告乙○○抗辯特定部分土地地上權之申請因須先經複丈，則複丈為整個申請案之前提要件，亦應認為整個程序一部分等語，於法無據，尚無足採。從而，原告主張被告乙○○之地上權登記申請於八十七年一月二十三日始經嘉義市地政事務所受理，係在原告提起本件訴訟之八十六年十二月九日之後等情，應係實情，堪以採信，故揆諸前開說明，被告乙○○占用部分尚無最高法院八十年度第二次民事庭會議決議之適用，自難據為有地上權而對抗原告，是被告乙○○抗辯其有地上權，自不足採信。」－－－等語，足証上訴人無論從程序上或實體上皆無地上權登記請求權，原審判決並無違誤，其上訴應無理由。
三、證據：除援用於第一審所提之證據外，另補提筆錄影本一份及繳稅收據影本一份等為證。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度上字第四三五號民事事件及台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第七一四號民事事件等卷宗。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落於嘉義市○○段地號第九七九號之土地係伊所有，上訴人係伊之親叔叔，伊因父親早逝，而隨同母親與祖母蔡鳳及上訴人一同生活。約於七十年前，祖母蔡鳳為求家族成員能住在一起，乃於系爭土地上如附圖所示甲部分位置興建門牌號碼為嘉義市○○街○○○巷○號之房屋，並以長子即上訴人之名義為系爭房屋之納稅義務人。詎伊於民國八十六年十二月九日向台灣台南地方法院訴請上訴人拆屋還地時，上訴人竟於民國八十七年一月二十三日以業因時效取得地上權登記請求權為由，而向嘉義市地政事務所請求就系爭土地上如附圖所示甲部分面積０‧０一四五公頃之土地為地上權登記，經伊異議後，嘉義市地政事務所調處結果竟認上訴人已因時效而取得地上權，而准由上訴人辦理地上權登記。按系爭房屋乃蔡鳳所建，且上訴人亦無行使地上權之意思，依法自不能因時效而取得地上權登記請求權，況系爭建物屋頂、橫樑部分皆已換新，足見系爭房屋如不予翻修，早已不能住人，是縱認上訴人對系爭土地有地上權，惟亦因系爭建物已不堪使用而消滅，爰求為確認上訴人就伊所有之系爭土地上如附圖所示甲部分面積０‧０一四五公頃之土地之地上權登記請求權不存在之判決。
二、上訴人則以：系爭建物係伊出資興建，伊並以行使地上權之意思而興建，伊已因時效而取得地上權登記請求權等語，資為抗辯。
三、經查：本件被上訴人主張坐落嘉義市○○段地號第九七九號之土地係伊所有，系爭土地上如附圖所示甲部分位置興建有門牌號碼為嘉義市○○街○○○巷○號之房屋及上訴人以因時效取得地上權登記請求權為由，而向嘉義市地政事務所請求就系爭土地上如附圖所示甲部分面積０‧０一四五公頃之土地為地上權登記，經伊異議後，嘉義市地政事務所調處結果仍認上訴人已因時效而取得地上權，而准由上訴人辦理地上權登記等事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本一紙為証，且為上訴人所不爭執，另上訴人確係以因時效取得地上權登記請求權為由，而向嘉義市地政事務所請求就系爭土地上如附圖所示甲部分面積０‧０一四五公頃之土地為地上權登記，經被上訴人異議後，嘉義市地政事務所調處結果仍認上訴人已因時效而取得地上權，而准由上訴人辦理地上權登記乙節，亦有嘉義市地政事務所中華民國八十八年六月十一日八十八嘉市地一字第四八四四號函及隨該函檢送之嘉義市地政事務調處紀錄、地上權時效取得登記申請書、他項權利位置圖（按即本判決所附附圖）、駁回理由簽辦單、嘉義市地政事務所中華民國八十七年三月二十四日八七嘉市地一字第二二七一號函等文件在卷可稽（均附於本院卷），足証被上訴人此部分之主張，自堪信為真實；惟被上訴人主張系爭房屋係蔡鳳所建，上訴人並無行使地上權之意思，依法不能因時效而取得地上權登記請求權等情，則為上訴人所否認，並以前開等語置辯。是本件所應審究者乃系爭建物究係何人所建？上訴人是否以行使地上權之意思而占有系爭土地？另上訴人就系爭土地上如附圖所示甲部分面積０‧０一四五公頃之土地究竟有無地上權登記請求權存在？茲查：
１、本件被上訴人於另案即台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第七一四號拆屋還地事件（按即本院八十八年度上字第四三五號拆屋還地事件）之起訴狀內業已詳載「緣坐落嘉義市○○段○○○○號之土地為原告（按即被上訴人）所有，被告（按即上訴人）所有建物（按即門牌號碼為嘉義市○○街○○○巷○號之房屋）在系爭土地上，並無權占用系爭土地迄今．．．原告屢次請求拆屋還地，被告置之不理」等語明確（見台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第七一四號民事事件卷宗第一宗第三頁反面所附八十六年十二月九日起訴狀），另該事件之被上訴人之訴訟代理人於民國八十七年一月十三日原審法官前往現場勘驗時，對該事件之上訴人之訴訟代理人所稱「（問：系爭建物於何時？為何人所建？）答：在日據時代所建，是被告出資所建，建造的時間另行陳報．．．」一語，亦當場表示「沒有意見」等語（見台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第七一四號民事事件卷宗第一宗第二十六頁筆錄），嗣於民國八十七年二月十三日具狀陳述時復主張「引用八十六年十二月九日起訴狀」等語（見台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第七一四號民事事件卷宗第一宗第五十面反面），足見上訴人抗辯系爭建物係上訴人所建等語，應非無據，此外參酌：①、証人趙太榮於上開事件中亦証稱「．．．這房子是建於日據時代，我有聽過被告（按即上訴人）的媽媽蔡鳳說該房子是乙○○出資興建的」等語（見台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第七一四號民事事件卷宗第一宗第六十頁筆錄）。②、證人黃崧鐵於該事件中亦証稱「我與被告（筆錄誤載為原告）認識時，他即住那邊，有
五、六十年了．．．因我常去他家，他母親蔡鳳告訴我房子是被告（按即上訴人）建造的，因為我常去他家，曾提過房子的事，他母親說被告有存一些錢蓋房子」、「他母親說是日據時代建造的，認識他時大約已建造了十幾年」、「．．．我有聽被告的太太說房子如沒有他岳母幫忙，沒有辦法建造」（以上見台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第七一四號民事事件卷宗第一宗第八十九頁及第九十頁筆錄）、「（問：你知道公園街二十五巷一號乙○○居住的房屋是何人所蓋？）答：是乙○○蓋的」（見本院八十八年度上字第四三五號民事卷宗所附八十九年四月十日準備程序期日筆錄）等語。③、證人丙○○於該事件中亦證稱「（房屋是）乙○○所建，我住在附近，但常去他家，非其母所建，葉母親自曾向我提過此事」等語（見台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第七一四號民事事件卷宗第二宗第二六五頁反面筆錄）。－－－等情，足証上訴人抗辯系爭房屋係伊所建等語，應堪信為真實。
２、雖被上訴人嗣後翻異前詞而以「系爭房屋係以大量檜木、水泥、磚塊建造而成，並有立體彩繪浮雕，此種材質之建物，於六、七十年前清貧之家應無能力建造，另公務員一年之薪水亦無法建造此種房屋，足見被上訴人之祖母蔡鳳當時確有能力建造系爭房屋；另証人黃崧鐵於另案中亦供稱系爭房屋之房屋稅係由蔡鳳親自繳交等語，設若系爭建物確為上訴人所有，何以房屋稅卻由蔡鳳親自拿到農會繳納？又系爭建物兩造原各使用一半，設若系爭建物確為上訴人出資興建，何以上訴人不主張權利，收回自用」等理由，主張系爭房屋係伊祖母蔡鳳所建，而非上訴人所建等語，惟為上訴人所否認。按系爭建物究係何人所建，經核與系爭房屋之材質如何，或與系爭房屋之房屋稅究係何人前往農會繳交，或與所有人是否及時主張權利，或與所有人究係擔任何種職務，其間均無必然之關聯，自難因系爭房屋之材質華麗或系爭房屋之房屋稅係由蔡鳳前往農會繳納，即遽認系爭房屋確係蔡鳳所興建，另亦難因上訴人當時係擔任公務員之職務及上訴人未及時主張權利將系爭房屋收回自用，即遽認系爭房屋非上訴人所建，此外被上訴人就其主張系爭房屋係蔡鳳所建之事實，復未舉証以實其說，自難僅憑上開主觀臆測之詞即遽認系爭房屋係蔡鳳所建，是被上訴人上開主張應屬無據，應不足採。
３、按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院著有六十四年台上字第二五五二號判例可資參照；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文；另占用他人土地建築房屋，其原因不一而足，有以無權占有之意思為之者，有以所有之意思為之者，亦有以租賃或借貸之意思為之者，而非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，自應負舉証之責。經查：上訴人雖舉証人趙太榮、黃崧鐵二人以証明伊係以行使地上權之意思而占用系爭土地，惟為被上訴人所否認。按証人趙太榮於另案中固證稱「被告（按即上訴人）母親曾拿土地稅單及房屋稅單，請我們拿到市農會繳納，退休之前我在市農會任職，當時我有看到所有人不同，我有問被告母親，說這以後可能會有問題，但他告訴我沒有問題，因為這有地上權，被告母親有在社會上做事，所以這一方面知道不少，．．．」、「．．．被告母親只告訴我土地有地上權，並沒告訴我理由及有無代價」等語（見台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第七一四號民事事件卷宗第一宗第六十一頁反面及第六十二頁筆錄），惟証人黃崧鐵則証稱「．．．當時有說土地與房子不同名，以後怎麼辦，蔡鳳說房子都已經建了三、四十年了，能怎麼辦，並沒有談到房子及土地的關係」、「當時我在市農會當總務的工作，蔡鳳有拿房屋稅單及地價稅單來繳，我發現土地及房屋不同名，蔡鳳說房子已經建造很久了」等語（見台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第七一四號民事事件卷宗第一宗第九十頁正、反面筆錄），足見証人趙太榮、黃崧鐵二人就蔡鳳是否確知系爭建物係基於何項權源而占用系爭土地乙節，所為之供述，其中証人趙太榮陳稱「蔡鳳說沒問題，因為有地上權」等語，另証人黃崧鐵則陳稱「蔡鳳說能怎麼辦，並沒有談到房子及土地的關係」等語，二者顯不相符，設若蔡鳳確知上訴人係基於行使地上權之意思而占用系爭土地興建系爭房屋，衡情其對証人二人之供述豈有差距如此之大之理？足見証人趙太榮所稱蔡鳳告知伊就系爭土地有地上權等語，顯有疑義，應不足採，此外參酌：
①、上訴人與被上訴人係屬伯姪之至親關係，上訴人於系爭土地上建屋以供兩造居住，衡諸常情與其認上訴人係以行使地上權之意思而占用，不如認上訴人係向被上訴人借貸使用較為合理，且不違背經驗法則及論理法則。②、雖証人黃崧鐵於另案中証稱「．．．蔡鳳女士係嘉義市婦女界先進，當時也任職婦女會做幹部，我與乙○○一家人於上代祖先就已認識，也有交往，交往間年長者常會說些事情給我們聽，那時說那塊地過戶一個兄弟名下，房子再登記另一人，那樣子以後大家才會互相照顧，這些話是蔡鳳說的」等語（見本院八十八年度上字第四三五號民事卷宗所附八十九年四月十日準備程序期日筆錄），惟查上開証詞僅足以証明上訴人將系爭建物蓋在系爭土地上，係為日後大家可相互照顧而已，並不足以証明上訴人係基於行使地上權之意思而占用系爭土地，況依証人黃崧鐵所稱系爭房屋建於系爭土地上既係為日後相互照顧，則依當時雙方此等情誼以觀，設若上訴人確係基於行使地上權之意思而占用系爭土地，又何以未為地上權之登記？足見証人黃崧鐵上開証詞顯不足資為上訴人確係基於行使地上權之意思而占用系爭土地之有利依據至明。③、雖嘉義市地政事務所調處結果認上訴人已因時效而取得地上權，惟查上開調處結果本不足以拘束法院之認定，況上開調處亦未就上訴人是否確係以行使地上權之意思占用系爭土地等要件予以詳加調查認定，是上開調查結果自不足資為上訴人確係以行使地上權之意思而占用系爭土地之有利依據。－－－等情，足証被上訴人否認上訴人係以行使地上權之意思而占用系爭土地，顯非無據，此外上訴人就其主張伊係以行使地上權之意思而占用系爭土地之事實，復未舉証以實其說，另本件依其所由發生之事實之性質以觀，亦不足以認定上訴人確係以行使地上權之意思而占用系爭土地，自難僅憑上訴人占用系爭土地之事實即遽認上訴人係以行使地上權之意思而占用系爭土地，是上訴人主張伊係以行使地上權之意思而占用系爭土地等語，應屬無據，應不足採。
４、是綜上所述，上訴人抗辯系爭建物係伊所建，雖非無據，惟其抗辯伊係以行使地上權之意思而占用系爭土地，則屬無據，應不足採，另被上訴人主張上訴人就系爭土地上如附圖所示甲部分面積０‧０一四五公頃之土地並無地上權登記請求權存在等語，則屬有據，應堪信為真實，乃上訴人竟以業因時效取得地上權登記請求權為由，而向嘉義市地政事務所請求就系爭土地上如附圖所示甲部分面積０‧０一四五公頃之土地為地上權登記，依法被上訴人提起本件確認之訴，自應認有受確認判決之法律上利益，併此敘明。
四、從而，被上訴人提起本件訴訟，請求確認上訴人就伊所有之坐落於嘉義市○○段○號第九七九號土地上如附圖所示甲部分面積０‧０一四五公頃之土地之地上權登記請求權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持之理由雖不盡相同，惟結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，並求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述或另行傳訊証人丙○○、趙太榮，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官 吳 志 誠
法官 李 文 賢法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十七 日
法院書記官 黃 孟 振