臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度上字第五二五號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○共 同訴訟代理人 高 原 茂 律師複 代理人 張 巧 妍 律師
林 春 發 律師被上訴人 丁 ○ ○
丙○○○右二人共同訴訟代理人 蕭 世 芳 律師複 代理人 蕭 敦 仁 律師
林 崑 地 律師右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十二日臺灣嘉義地方法院八十六年訴字第三一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)原判決關於命上訴人乙○○應將坐落嘉義市○段○○段○○號土地上如附圖所示ＡＢＣ部分面積０‧０００一一八公頃之地上物拆除，及訴訟費用暨假執行之裁判均廢棄。
(三)原判關於命上訴人甲○○應給付被上訴人新台幣壹拾玖萬參仟元，及自民國八十六年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分訴訟費用暨假執行之裁判均廢棄。
(四) 右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(五)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）查上訴人乙○○所有座落嘉義市○○路○○○號之房屋即訟爭房屋於民國五十八年十一月增建三樓時（鋼骨、鋼筋混凝土補強磚造），上訴人乙○○之祖父即上訴人甲○○之父親黃國銘與東鄰中山路三九三號及西鄰中山路三九七號之房屋所有權人，曾訂立使用共同壁協定書，約定以東西鄰基地境界線為共同壁之中線，共同使用牆壁，將來各無異議。八十三年間，上訴人與被上訴人因同感三樓屋頂年久失修，以致時有滲水現象發生，乃決定予以翻修，並同時委由訴外人翁漢卿承攬修復工程，不料被上訴人之屋頂先行修復後即橫加阻撓上訴人之修復工程，事實上上訴人雖有加建四樓，但不可能有越界情事，蓋原有之共同壁迄今仍保留，未曾拆除或變更，而台灣省土木技師工會所為鑑測報告謂上訴人因將增建第三層拆除，改增建第三、四層時，原與鄰房訂定之該「使用共同壁協定書」應隨之無效云云，不知究依何項法律規定而認定，又鑑測結果尚認上訴人增建時有越界情事，尤顯示有違經驗法則，該鑑定應屬不實。
（二）次查上訴人與被上訴人兩造就訟爭房屋嘉義市○○路○○○號及三九五號二棟房屋均非原始起造人，而原所有權人同時於五十八年增建三層時既立有使用共同壁協議書，且在本件糾紛之前，兩造更無任何一方認有越界情事，至台灣省政府地政處土地測量局鑑測結果雖亦認為有越界情事，如鑑測圖Ａ、Ｃ所示十二‧八公分，然據測量員蔡榮宗於八十八年八月四日到庭證稱：「經我測出結果，後面沒有佔用，前面有佔用，蓋斜了，即蓋斜出去的，面積即由該斜出三角形部分算出來的。」則延共同壁增建三、四層縱有蓋斜情事，仍應僅存在第四層，是基準測點未明，所為面積計算當非正確（應屬空中面積，非實地面積），何況自三層增建即已內縮（見建築師鑑測圖）。
（三）再查兩造既均因屋頂年久失修，時有滲水現象始決意委請同一人即訴外人（證人）翁漢卿承攬修復工程，顯然被上訴人所述之損害縱係屬實，亦非上訴人修建工程所造成，又縱如原審認定被上訴人房屋所受損害與上訴人房屋三、四層增建有直接關係，至造成損害，係如證人翁漢卿證稱：「係被告之房子在施工時將共同壁凸出之部分切除，切除後因被告這邊往上建築時被告的牆壁與原告的房子留有縫隙，下雨就會從原告牆壁滲水」等語，則上訴人既僅增修三、四層，而非建築高樓大廈，上述造成損害之原因，均屬建築技術層面問題，應屬承攬人翁漢卿應負之責任，而非定作人之上訴人甲○○於定作或指示有何過失，是按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任，原審判決認應由上訴人甲○○負損害賠償責任，顯有誤會。
（四）末查損害賠償回復原狀，乃填補損害，但必須經債權人定相當期限催告後逾期不為回復或不能回復原狀或回復顯有重大困難時，方得請求改以金錢賠償其損害，本件被上訴人就其所受之損害，從未曾催告，即提起本訴，遽行請求金錢賠償，於法自有不合，原審判決失察，要難謂為適法。再原審判決就台灣省建築公會嘉義縣市辦事處未鑑定二樓正面看版滲水部分，以非實際修復之人即新明源工程行所估定修復費用五萬元計算損害賠償，上訴人殊難同意，併予敘明。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決
(一)上訴駁回。
(二)上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人所有系爭座落嘉義市○段○○段○○號建地與上訴人乙○○所有同小段七七－三號建地相毗疄，分別蓋有三層樓房（被上訴人房屋門牌嘉義市○○路○○○號、上訴人房屋門牌同路三九五號）。緣於民國八十三年十月間，上訴人等改、增建門牌嘉義市○○路○○○號第三、四樓，竟將三樓共同壁拆除，越界侵越系爭被上訴人所有座落嘉義市○段○○段○○號建地，搭建鐵架。旋經被上訴人發覺而阻止，並要求鑑測界址，確知有越界建築情事，上訴人自知理虧，雖曾打掉一部分越界混凝土柱、壁，尚越界佔據系爭七七號地上空如原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積○‧○○○一一八公頃，業經原審法院囑託我國最高之土地測量機關台灣省政府地政處土地測量局鑑測在案，有該鑑定書附於原審卷內可稽，不容置疑。
（二）查門牌嘉義市○○路○○○號三層樓房，為上訴人乙○○所有，為上訴人所承認之事實。嗣拆除三樓，改增建三、四樓，仍循原有一、二樓房門戶出入，無獨立出入門戶，顯見其無使用上之獨立性，為原一、二樓房之附屬物，依民法第八百十一條規定及其立法精神，改、增建之三、四樓房屋之所有權，應歸屬上訴人乙○○，僅伊有處分權，法理殊明。則被上訴人訴請原審判決判命上訴人乙○○應拆除越建部分，洵無不合。
（三）上開改、增建三、四樓工程，係由上訴人乙○○、甲○○委託案外人翁漢卿承建，由上訴人甲○○監工及僱用工人，為上訴人等所承認（見原審⒍⒘筆錄、⒓筆錄及⒊勘驗筆錄），顯見上訴人甲○○為本件工程定作人，不僅定作，且曾指示施工，依民法第一八九條但書規定，對於承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，自應負過失賠償責任。況上訴人與翁漢卿間純屬僱傭關係，依民法第一百八十八條規定，上訴人仍應負連帶賠償責任。
（四）因上訴人定作，監督施工不當，釀致被上訴人二樓客廳前柱毀損、後側房間滲水、一樓後側牆壁龜裂、三樓神明廳滲水及因打鑿混凝土致內牆磁磚損壞、因施工污損玻璃、屋頂石綿瓦損害拆除，更新為漆鋼板等項，損害額新台幣（以下同）一十四萬三千元，業經台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處鑑定結果可考；就二樓正面看板滲水已由被上訴人自費修復部分，原審判決核定損失五萬元，合計損失一十九萬三千元，判命上訴人甲○○負責賠償及支付遲延利息，洵無不合。
（五）矧：
１、上訴人興築三、四樓房時，被上訴人即「橫加阻撓上訴人之：：：工程」為上訴人所承認（見上訴人⒊上訴理由狀上訴理由欄第一項）應無民法第七九六條規定之適用，併此敘明。
２、上訴人確曾越界建築，已如上述上訴人復未舉證證明台灣省政府地政處土地測量局鑑定報告有何不實，徒托空言否認，應無足採。
３、因上訴人甲○○之過失，致被上訴人房屋毀損，遭受如上損失，經原審判決判命上訴人甲○○賠償，亦屬合理。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：坐落嘉義市○段○○段○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所共有，上訴人在同小段七七之三號土地上興建三、四樓房屋，罔顧被上訴人之阻止，擅自越界在系爭土地上如附圖所示ＡＢＣ部分面積０‧０００一一八公頃搭蓋鋼鐵支柱等地上物；又上訴人在毗鄰地興建大樓未依建築規則及技術，注意鄰地住戶之安全，損害被上訴人所共有門牌嘉義市○○路○○○號二、三樓房屋，造成一樓後側牆壁龜裂、二樓客廳前柱毀損、後側房間滲水、三樓神明廳滲水、二樓正面看板滲水等損失，損害額經估價有八十六萬八千一百元。
伊等房屋上開損害，係因上訴人越界及未注意公共安全施工所造成等情，爰本於所有權及侵權行為損害賠償請求權之法律關係，求為判決命上訴人應將系爭土地上如附圖所示ＡＢＣ部分面積０‧０００一一八公頃之地上物拆除。上訴人應連帶給付被上訴人八十六萬八千一百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、上訴人則以：上訴人乙○○所有坐落嘉義市○○路○○○號之房屋於五十八年十一月增建三樓時（鋼骨、鋼筋混凝土補強磚造），上訴人乙○○之祖父即上訴人甲○○之父親黃國銘與東鄰中山路三九三號及西鄰中山路三九七號之房屋所有權人，曾訂立使用共同壁協定書，約定以東西鄰基地境界線為共同壁之中線，共同使用牆壁，將來各無異議。八十三年間，兩造因同感三樓屋頂年久失修，以致時有滲水現象發生，乃決定予以翻修，並同時委由訴外人翁漢卿承攬修復工程，不料被上訴人之屋頂先行修復後即橫加阻撓伊之修復工程，事實上伊雖有加建四樓，但並無越界情事，原有之共同壁迄今仍保留，未曾變更。又兩造既均因屋頂年久失修，時有滲水現象，始決意委請同一人即訴外人翁漢卿承攬修復工程，顯然被上訴人起訴所述之損害，縱係屬實，亦非伊修建工程所造成云云，資為抗辯。
三、兩造就系爭土地，及其地上建物即門牌嘉義市○○路○○○號房屋，均係被上訴人所共有，有土地登記簿謄本及建物登記簿謄本附於本院調閱之原審八十四年度訴字第五二九號民事卷宗暨判決可稽，又毗鄰系爭土地東側，為同段二小段七十七之三地號土地及地上建物，係上訴人乙○○所有，並於八十三年間，由上訴人甲○○委請訴外人翁漢卿承攬第三層、第四層之增建工程，有土地登記簿謄本及建物登記簿謄本附於原審卷（見該卷第一二二頁以下）、暨台灣省土木技師公會之鑑定報告書可稽，並為兩造所不爭，此部分自堪信為真實。又被上訴人對其原審敗訴部分（即其中上訴人甲○○應共同拆除越界部分暨上訴人乙○○應連帶給付賠償金部分）未上訴，自已確定，合先述明。兩造就本院所應審究之爭點，厥在「上訴人乙○○所有上開增建部分是否確有越界建築至被上訴人之土地？」「上訴人甲○○就被上訴人所有之房屋漏水是否賠償？」經查：
（一）查系爭土地為被上訴人所共有，毗鄰乙○○所有門牌嘉義市○○路○○○號房屋，上訴人甲○○增建三、四樓房時，有如附圖所示ＡＢＣ三角形部分面積０‧０００一一八公頃之鋼鐵支柱等地上物越界占用系爭土地之事實，業據被上訴人提出系爭土地登記簿謄本為證，並經本院及原審法院勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄及囑託臺灣省政府地政處土地測量局測製鑑定圖（即如本判決之附圖）可稽，自堪信為真實。乙○○雖抗辯稱上開地上物並無越界情事云云，要非可採。
（二）又乙○○另抗辯以於五十八年間加蓋上述三樓鋼骨蓋石棉瓦倉庫時，曾經兩邊業主協定使用共同壁云云，並提出使用共同壁協定書為證，惟為被上訴人所否認，且依該協定書所載，係上訴人前手與被上訴人前手間之協定，其內容僅及於「增建三樓」，應僅以該次建築所同意增建第三樓之共同壁之中線，共同使用牆壁而已，並不包括其他部分在內，現上訴人拆除其舊有牆壁，並新造牆壁，原有建物已無復存在，其重新以全新建材在原有二層樓房之上加蓋三、四層Ｈ型鋼骨鐵皮樓房，竟越界建築，侵越被上訴人垂直之上空，除為上開土地測量局測製之鑑定圖如附圖可據外，並有台灣省土木技師公會就增建之傾斜度鑑定有垂直傾斜測量示意圖（見該鑑定報告書第二十六頁、第二十七頁，上訴人乙○○侵越被上訴人上空十二公分）可資佐證，未據被上訴人同意，經迭次異議阻止，並即提起本訴，核屬無訛，確有如附圖所示ＡＢＣ三角形部分面積０‧０００一一八公頃（地界之鑑測自應以土地測量局以精密儀器所測為準，上訴人乙○○侵越被上訴人上空十二．八公分，其面積為一．一八平方公尺），自難以對抗被上訴人之物上請求權之行使。上訴人乙○○所為抗辯有共同壁協定書、其增建已自行內縮云云，不能成立，為無理由。
（三）被上訴人於乙○○所有上開房屋增建時既一再向上訴人等異議、阻止，為上訴人所知悉，乙○○既認係被上訴人無端橫加阻撓，復未克舉證證明其並無越界建築之情事，所為抗辯，自非可採。上開地上物既越界占用被上訴人所有系爭土地，被上訴人本於所有權之作用訴請上訴人乙○○拆除，乃正當行使權利行為，上訴人乙○○於原審抗辯被上訴人訴請拆除地上物，屬權利之濫用云云，亦非可取。是上訴人乙○○所有如附圖所示ＡＢＣ部分面積０‧０００一一八公頃鋼鐵支柱等地上物越界占用系爭土地部分，既不能證明其有正當權源，從而，被上訴人本於所有權之作用，訴請上訴人乙○○拆除上開地上物，洵屬正當，為有理由。
（四）按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限」民法第一百八十九條定有明文。上訴人甲○○係系爭增建物之定作人，已如前述，而被上訴人主張遭損害之門牌嘉義市○○路○○○號房屋，現登記為被上訴人所共有，有建物登記簿謄本一份在卷足憑。又依證人翁漢卿證稱：係上訴人的房子在施工時將共同壁凸出之部分切除，切除後因上訴人這邊往上建築時，上訴人的牆壁與被上訴人的房子留有隙縫，下雨就會從被上訴人牆壁滲水等語（見原審八十四年度訴字第五二九號卷八十五年七月二十五日言詞辯論筆錄），而台灣省土木技師工會對本件損害鑑定陳明：整體而言，其（三九七號）損害之處，均位於與三九五號房屋相鄰之處，及該房屋之正面，明顯可知，該等損害之現象，與三九五號房屋三、四樓增建有直接關係，又三九五號與三九七號房屋原本均為三層之建物，今三九五號改建三、四樓部分，已破壞原先與三九七號房屋之屋面防水，是三九七號房屋漏（滲）水之主要原因等詞，此有該公會八十六年三月十九日
（八六）省土技字第八三五號鑑定報告書一份附於原審法院八十四年度訴字第五二九號卷可稽，（見該鑑定報告書第七頁），而上訴人甲○○自承其有在現場監工，工人也是甲○○叫的（見原審卷八十六年十二月二十三日言詞辯論筆錄），嗣甲○○於原審勘驗期日又陳稱：是我請工人來的，我兒子現在讀書，他都沒有出任何主意，一切多是我打點，乙○○也沒有到現場來看等語（見原審卷八十七年三月三十一日勘驗筆錄），顯見上訴人甲○○於現場定作及指示有過失，自應對被上訴人所受損害負賠償責任。至損害之項目及金額，被上訴人主張依新明源工程行估定之項目計算損害額為八十六萬八千一百元，並提出估價單影本一份為證，然為上訴人甲○○所否認。因新明源工程行僅有估價，被上訴人並未委由其修復，業據證人李明仁於原審另案八十四年度訴字第五二九號證述明確（見該民事卷八十五年七月十一日言詞辯論筆錄）。經原審囑託台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處鑑定結果，被上訴人房屋受損部分有二樓客廳前柱毀損、後側房間滲水、一樓後側牆壁龜裂、三樓神明廳滲水、二樓正面看板滲水、三樓神明廳因打鑿混凝土致內牆磁磚損壞、因施工污損玻璃、屋頂石綿瓦損壞拆除，更新為烤漆鋼鈑等項，除二樓正面看板滲水，因已新作看板無從鑑定，未予鑑定外，其於各項修復費用估算為一十四萬三千元，有該辦事處八十五年四月二十二日台建師嘉字第三０號函及所附鑑定報告書一份附於八十四年度訴字第五二九號卷可稽，（其影本附於原審卷七十六頁以下），就台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處未鑑定二樓正面看板滲水部分，參酌新明源工程行估定該項修復費用為五萬元，原審認被上訴人二樓正面看板滲水部分修復費用為五萬元。依此計算，被上訴人房屋受損部分其修復費用為一十九萬三千元（一十四萬三千元加五萬元）。從而，被上訴人本於侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求定作人之上訴人甲○○給付一十九萬三千元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由。逾此範圍之請求，為無理由。
（五）按本件增建工程所生損害，早於原審另案由被上訴人起訴前，聲請調解，未能成立，並經限期七日迭請修復，亦均為上訴人置之不理，此有原審於八十四年九月十六日另案以八十四年度訴字第五二九號受理暨判決、並有存證信函（八十四年十月二十七日於嘉義中山路郵局第二七號所發）附卷在案，上訴人早已知悉損害情形，惟迄該案被上訴人經原審以被上訴人為共有人一人起訴，為自己利益有所請求，違反共有人應對賠償義務人請求向全體共有人之賠償之規定，而駁回被上訴人之訴，另提起本訴（於八十六年五月二十六日再向原審遞狀），已經過上開限期、暨至本案言詞辯論前相當長之期間，上訴人均未為修復之行為，顯已逾越相當期限而不為回復，並屢拒絕賠償，遑論修復，自應以金錢賠償其損害，上訴人於本院所為抗辯：損害賠償回復原狀，乃填補損害，但必須經債權人定相當期限催告後逾期不為回復或不能回復原狀或回復顯有重大困難時，方得請求改以金錢賠償其損害，本件被上訴人就其所受之損害，從未曾催告，即提起本訴，遽行請求金錢賠償，於法自有不合云云，顯係卸責之詞，核有未合，不能成立。對被上訴人之主張二樓正面看板滲水部分修復費用為五萬元部分，亦未據提出反證有何不當，自應以該新明源工程行之估價單為準，上訴人之抗辯亦有未合，不能成立，合併說明。
四、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人越界建築，並致其房屋受損應為可採，上訴人所辯有共同壁協定書、非定作人之甲○○之定作或指示有過失所造成、係承攬人之修建工程所造成、被上訴人未經催告，遽行提起本件金錢賠償等語均無可取。本件被上訴人依所有權之作用及侵權行為之法律關係，自得請求上訴人返還土地及賠償損害。是則原審判命上訴人各自敗訴部分或拆除如附圖所示之地上物或如數給付，於法並無違誤，並酌定宣告假執行及免為假執行之相當擔保金額，經核並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸再一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 高 明 發~B3 法官 莊 俊 華右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 八 日~B法院書記官 侯 瑞 富