臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度上字第五四一號 Ｋ
上訴人即附帶被上訴人 丁 ○ ○上 訴 人 丙 ○ ○帶被上訴人 己 ○ ○帶被上訴人 戊 ○ ○附帶上訴人 甲 ○ ○附帶上訴人 乙 ○ ○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十一日臺灣臺南地方法院八十五年度訴字第一九○八號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及附帶上訴費用，由被上訴人平均負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：本訴部分，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
附帶上訴部分，求為判決：㈠駁回附帶上訴。㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同者，予以引用外，另補稱略以：
甲、上訴部份：
（一）押金部份：原審以兩造於民國八十一年五月二十一日所訂立之合建契約書內容，對完工日期並無特別之約定，按一般社會常態，認被上訴人主張以取得使用執照為完工日期，尚可採信。惟查：
⑴被上訴人於起訴狀主張於八十三年五月二十八日完工，嗣又於八十六年一月
六日主張完工日係八十三年四月十六日，惟原判決則認定係於八十三年四月二十日之前完工，究竟何時才係真正完工日，原判決之認定與當事人之主張不同，不無理由矛盾之處。
⑵依兩造所訂立之合建契約第八條規定：「房屋出售，雙方同意由乙方分得先
賣。」則依兩造所訂合約之精神，在於上訴人所分得之房屋建築完工後，亦可出售，上訴人己○○所分得之房屋，遲至八十三年九月二十一日才完成用水裝置，在未完成用水裝置前，如何能出售房屋？又如何能謂於八十三年四月間即全部完工？⑶況兩造之合建契約第十一條建材說明第㈢之５註明「本工程包括自來水廠及
台電公司工程費及申請費。」故水電裝置完成，才能算是全部完工。台灣省自來水公司第六區管理處善化服務所八六年十二月卅一日第○一七號函，載明己○○於台南縣安定鄉港口三三一之一八號房屋用水，係於八十三年九月二十一日始裝置完成。
⑷被上訴人並未依合建契約第十一條建材說明之內容施工，例如㈠三樓未舖30
×30磁磚，㈡ＰＶＣ管非用南亞塑膠管，㈢衛浴設備非和成牌ＨＣＧ標誌，㈣電動鐵門材質非用白鐵（合建契約第十一條下之字跡確實為乙○○之筆跡，請對照「屋」字之寫法，八一年月五日之補說與乙○○於八六年五月二日在原審法院開庭時當庭之寫法完全相同），㈤屋頂未做防水，每逢下大雨，水就會延天花板滴下來，㈥廚房未裝灶台及廚具，㈦樓綁鐵未做勾釘，在施工時曾經崩落，造成地板及牆壁龜裂。被上訴人既遲延完工，又未依合建契約所規定之建材施工，上訴人自有權沒收其押金，作為懲罰性之違約金。
（二）廚房增建工程款部份：原審判決上訴人林銓（由丁○○承受訴訟）應給付新台幣（下同）二十萬元、丙○○應給付十五萬元、己○○及戊○○各應給付三十萬元。然因被上訴人未依合建契約第十一條之建材說明施工，上訴人林銓（由丁○○承受訴訟）及丙○○二人各得請求賠償七十八萬四千九百八十元，己○○得請求一百三十二萬九百二十元，戊○○得請求一百十八萬九百二十元，上訴人主張抵銷後，被上訴人已無任何金額可向上訴人請求賠償。
（三）補償金及抵銷部分：⑴被上訴人主張本項工程土地持分及配屋總值為八千零七十一萬元，惟合約書
內另又載明總值為七千四百四十四一千元，究竟以何金額為準？該項金額如何計算得來？未見被上訴人具體說明。
⑵依兩造所訂合建契約配屋詳細表下互相補償方式計載，林銓（由丁○○承受
訴訟）應收償金三十二萬元，丙○○付林銓（由丁○○承受訴訟）十一萬元，己○○付林銓（由丁○○承受訴訟）十五萬、付建商卅五萬元，戊○○付林銓（由丁○○承受訴訟）六萬元，建商收入償金卅五萬元。故應支付建商補償金者只有己○○一人，原審竟然判命上訴人應共同給付三十五萬元償金，顯有卷證不合之理由矛盾！⑶上訴人聲明以契約不履行所造成之損害賠償一百三十二萬九百二十元，除抵銷前揭廚房增建工程款外，並抵銷本項應付之償金三十五萬元。
⑷衛浴設備應用和成牌，為合建契約內所明定，被上訴人先是主張上訴人默示
同意更換品牌，且此品牌更換，對於使用效益及及經濟價值均無減損云云，嗣又主張衛浴設備是採用歐洲阿爾卑斯系列，屬和成牌最高品質之材質云云，前後主張自相矛盾。上訴人房屋內衛浴設備並非和成牌之產品，業經該公司函覆原審確定，原審認為上訴人主張全部打掉重做，已有權利濫用之嫌，固非無見，然而被上訴人未依契約內容施做，有偷工減料之行為，確是不爭之事實。為符合公平之原則，被上訴人既主張其所更換之品牌，於使用效益及經濟價值無減損云云，應請被上訴人列表說明其使用之品牌與和成牌價格各為多少？使用年限各為多久？施工費用各為若干？其間有無差價，各係若干？因上訴人係主張以不履行契約所造成之損害賠償，抵銷應付之廚房增建工程及補償金，故二種品牌之間如有差價，被上訴人自應負賠償之責。
⑸上訴人之合建契約書原本，有被上訴人乙○○手寫之補充條款，請就「屋」
字寫法，對照乙○○於八六年五月二日在原審當庭之字跡，與八一年十月五日之補稅，目視之下完全相同，實不容任意否認，如尚有疑義，將三份乙○○之字跡送鑑定即明。此外，證人洪福生於亦證稱，伊去戊○○家中泡茶時，有聽到上訴人跟建商提到要白鐵門及灶台，談好他們就去寫合約云云，上開證據方法原審未予採納亦未說明其理由。準此，被上訴人就其未施做之白鐵門、屋頂防水、廚具等，自應負契約不履行之損害賠償責任，⑹上訴人己○○之房屋因排水不良另支出修繕費四萬元部份，被上訴人在原審
並不否認己○○之房屋因排水不良另支出修繕費四萬元部分，即不否認己○○房屋會積水之事實，惟辯稱係己○○之房屋另搭建鐵厝，傾斜之屋頂導致排水集中在某一水管，因排水斷面不敷使用，所以才會積水云云，被上訴人此項抗辯，應負舉證之責。
（四）上訴人林銓（由丁○○承受訴訟）所分得之港口三三一之一及三三一之二號二間房屋，係因屋頂未做防水導到牆壁滲水、屋頂漏水及水從天花板滴下等情形外，該二間房屋之樓梯，被上訴人並未依設計圖施工。現場情況為樓梯太陡，上下樓梯時頭會碰到牆壁，必須彎腰上下樓梯才不會受傷，有上訴人於八六年三月三日所提書狀附件相片可證明，足見被上訴人並未依誠信原則忠實履行合建契約之內容，此部份實有必要打掉重做，以維護居家之安全。
（五）原審判決認上訴人應給付被上訴人之金額分別如下：⑴林銓（由丁○○承受訴訟）：七十萬元（押金五十萬元＋二間廚房增建費用二十萬元）；⑵丙○○：十五萬元（二間廚房之增建費用）；⑶己○○：一百０五萬元（押金七十五萬元＋三間廚房之增建費用三十萬元）；⑷戊○○：一百０五萬元（押金七十五萬元＋三間廚房之增建費用三十萬元）；⑸補償金三十五萬元等情，容有違誤，已如前述。縱認被上訴人請求前述之金額為有理由，惟被上訴人偷工減料，且未依約施作，造成上訴人重大之損失，業據鈞院囑託大安土木技師事務所鑑定屬實，並有鑑定報告書乙份在卷可稽。該鑑定報告第四頁，「八」之鑑定經過載：「：：針對三三一之二號建物擷取混凝土鑽心體一組三個試體，送交弘基工程技術顧問股份有限公司台南工程材料試驗所試驗，以作為鑑定之依據。八八年九月二十日試驗報告出具後，則發現混凝土強度不足，：：。」第六頁載：「：：本件定標的未因結構強度以低於耐震設計之最低標準（210kg/cm2）甚多，如遇強度五級以上之地震，房屋結構堪慮，有倒塌之虞，基於921地震之殷鑑，故不建議僅打除樓梯，標的為應予全面拆除重建為宜。拆除重建費用則以每坪40,000元計，予以估算是為合理。」。查港口村港口三三一之二係丁○○所有，重建之費用為1,972,800元。另因被上訴人未依約施作，不完全給付之部分為⑴三樓為舖30X30磁磚，差價58,478元；⑵電動門非用白鐵，應補差價83,950元；⑶屋頂未作防水設施，施工費用為70,380元╱戶；⑷廚房為裝設灶台及廚具，每月施工及裝設費用為30,000元；以上合計每戶所受之損失為242,608元。因各棟建物之情況大同小異，故於此得比對類推。
對於上述之損害，上訴人因而對被上訴人有債權存在，上訴人以此主張抵銷之。謹將計算之方式詳列如后：
丁○○：分得二間，其中三三一之二須重建，其重建之費用為1,972,800元，另一間損失為242,608元，合計可向被上訴人請求計：2,215,408元。
丙○○：分得二間，可向被上訴人請求：242,608Ｘ2＝485,216元。
己○○：分得三間，可向被上訴人請求：242,608Ｘ3＝728,424元。
戊○○：分得三間，可向被上訴人請求：242,608Ｘ3＝728,424元。
另丁○○並於準備書狀聲明，於己○○、戊○○本身主張抵銷不足額之限度內，將其對於被上訴人之債權讓與己○○、戊○○，並通知被上訴人。綜上，上訴人主張抵銷後，被上訴人已無任何金額可向上訴人請求。
乙、附帶上述部分：
（一）使用執照之取得，並不能證明房屋已全部完工，因建築法第七十條規定，主要構造、室內得間及建築物主要設備與設計圖相符者，即得發給使用執照，況原審卷內之水、電公司函文及附件，均表明須取得使用執照才能接水、接電，附帶上訴人主張於八十三年四月間使用執照取得時已完工，顯無足採。
（二）系爭房屋是於八十三年九月間才裝置完成用水，有附帶被上訴人於八十七、一、十四書狀所附之自來水公司第六區管理處善服務所八六、十二、三一第○一七號函可證明，在未完成裝置用水之前，如何能謂完工？附帶被上訴人於八十四年間陸續遷入使用，不代表已驗收房屋，無任何瑕疵。
（三）附帶上訴人主張系爭房屋業經附帶被上訴人私擅動工築建違章，破壞原有結構及水路，造成積水不通貨龜裂，此均非建商所造成云云，附帶被上訴人鄭重否認，上揭事實，附帶上訴人應負舉證之責。
（四）廚房增建工程部分，附帶上訴人主張每坪三萬五千元，又主張統合計算結果實支實付，顯然自相矛盾，原審認為附帶上訴人既無法舉證兩造就廚房增建工程，確有以每坪三萬五千元之計算之合意，僅能以附帶被上訴人所自認之每間工程款十萬元為合意之內容，認事用法尚無不當。
（五）關於補償金部分，依兩造所訂合建契約配屋詳細表下互相補償方式之記載，應支付建商補償金者，只有己○○一人，根本未及其他人，原判決對此已有誤會。至於己○○、戊○○二人承擔林仁契約之權利義務，由於補償方式之記載完全未提到林仁，如何能據為請求？附帶上訴人對此容有誤解。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提收據正本及對帳單正本、繼承系統表各一張、戶籍謄本五份及公示催告聲請狀影本一張為證，並聲請鑑定系爭建物。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：本訴部分，求為判決：駁回上訴。
附帶上訴部分，求為判決：㈠原審判決不利於附帶上訴人之部份廢棄。㈡附帶被上訴人林銓（由丁○○承受訴訟）應給付被上訴人二十萬七千元、附帶被上訴人己○○應給付被上訴人十三萬九千元、附帶被上訴人戊○○應給付被上訴人十三萬九千元；及均自民國八十四年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）按附帶上訴人於八十三年四月十日將系爭附帶被上訴人所分得使用之房屋完工，此有建築現由其等使用中可證，倘前開工程未完工、接水電，渠等何以於使用管領中而未異議？且未拒絕驗收交屋，而能使用二年餘，均未見有何疑義？故其所辯並不可採。
（二）前開工程既已完工，沒收押金之舉，自屬無效。而所謂瑕疵亦非瑕疵，蓋前開房屋業經附帶被上訴人私擅動工築建違章，危害原有結構水路在先，致積水不通甚或龜裂等情，均非被上訴人所造成甚明，否則何以渠等未於完工交屋之際拒絕驗收，而迄乃安平住居該地，並為工務局完成合格驗勘，而發予執照使用。
（三）再者，雙方約定廚房增建工程每坪三萬五仟元計算，係經實支實付之方式，統合計算之結果，此亦有卷附收據可查，渠等竟謂大小不一廚房每間為十萬元，亦與實情不符，為此附帶上訴，再請求此部分之差額。又雙方合約之補償金之找貼，於原審渠等均未表異議，突於歷時一年餘之判決上訴後，再行爭執其內部之分配方式，惟附帶上訴人係依合約內容比例即實際分配計算之結果，既於原審為渠等所自認在卷，渠等若欲撤銷自認，亦當詳為說明為是。
（四）末則，附帶被上訴人委由大安土木技師事務所鑑定內容，悖離事實，缺乏公信力，所示鑽心試體之抗壓強度乙節，不僅未為雙方合約所訂，且僅取廚房增建部分，而廚房而磚造式乃一般營造慣例，亦符抗壓強度八成之計算方式，自無所謂耐震度未及倒塌之危險，循為鑑定人附和附帶被上訴人所提費用計算及意見，未可採為本案之論據，況結構之鑑定並未述及費用之花費，孰能由鑑定人可及，前揭鑑定自不具公信力。且以二棟房屋推論全部均有瑕疵乙節，顯無根據，不足採用。渠等置稱一樓未綁勾釘及高度未符及二樓後面增建陽台粉刷面有砂礫，另三樓增建牆面呈新舊交接處裂縫云云；業經鈞院勘驗在卷，樓梯部分已於施工期間綁繕完畢絕無崩塌之虞。而高度與結構無涉，並非瑕疵，前揭房屋均為渠等自行認為滿意始分配，悉無以右開理由搪塞，而增建陽台因屬露天式時因雨季雨流而產生表面粉刷脫落而產生砂礫表露渠等已使用四年餘理應於分配之初即應表明，何遲延至今，顯示已逾六個月檢查期間之規定，自不得主張瑕疵；而三樓新舊（增建）交接裂縫此為自然現象，蓋因縫接處二邊屬不同時間之乾固，即無法完全承載二邊之重量，自然產生垂直式裂縫，並非瑕疵，亦無礙及結構之安全，右開鑑定內容即未詳予鑑定，徒聽信附帶被上訴人片面所附資料為鑑定，顯不足採。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依聲請函大安土木技師事務所鑑定，並訊問鑑定人葛文斌技師、依職權函台灣省自來水股份有限公司第六區管理處善化服務所及台灣電力股份有限公司台南營業處查明系爭房屋於何時申請用水用電之情形。
理 由
一、本件原上訴人林銓於訴訟進行中之八十八年六月六日死亡，由繼承人即上訴人丁○○具狀聲明承受訴訟，並提出戶籍謄本、繼承人系統表等為證（見本院㈠卷第八六至一０四頁），經核並無不合，爰准許其承受訴訟。
二、被上訴人主張：被上訴人與上訴人及訴外人林仁就坐落台南縣○○鄉○○段二八四０、二八四一、二八四二地號共三筆土地之成立土地合建契約，雙方議定合建之分配比率為被上訴人分得合建房屋十分之五．三，而上訴人與訴外人林仁共分得十分之四．七，被上訴人為保證合建工程如期完工，並於合約成立之時交付上訴人及訴外人林仁每人五十萬元之支票各一紙作為保證如期完工之押金，合計共二百五十萬元面額之支票，業據上訴人及訴外人林仁分別兌得現金，嗣因訴外人林仁將應分得之部分移轉予被告己○○及戊○○二人，故最後係由上訴人林銓（由丁○○承受訴訟）、丙○○各取得前開押金各五十萬元，而上訴人己○○、戊○○各取得前開押金七十五萬元；上開押金，因被上訴人業已於八十三年四月十六日之前依合建契約完成合建工程，上訴人等人自應依合建契約第三條之規定返還各人所取得之上開押金予被上訴人，惟僅上訴人丙○○依約返還五十萬元予被上訴人，為此主張上訴人林銓（由丁○○承受訴訟）應返還被上訴人押金五十萬元，上訴人己○○、戊○○應各返還被上訴人押金七十五萬元。又被上訴人為上訴人增建廚房，依每坪三萬五千元計算結果，上訴人林銓（由丁○○承受訴訟）應給付被上訴人增建廚房工程款四十萬七千元，上訴人丙○○應給付被上訴人增建廚房工程款十五萬元，上訴人己○○應給付被上訴人增建廚房工程款四十三萬九千元，上訴人戊○○應給付被上訴人增建廚房工程款八十萬四千元。另雙方合建工程土地持分及配屋總值為八千０七十一萬元，上訴人等人依十分之四、七之比率分配應得三千七百九十四萬元，惟上訴人等人已分得三千八百二十九萬元，故上訴人等人應連帶給付被上訴人三十五萬元。此外對上訴人主張所謂工程有六項瑕疵云云；查第一、第二項並未違約，而第三、四、五各項，並非合建契約內容，並無違約或不完全給付之處，而另第六項之排水問題，亦與原來之工程無關等語置辯（原審對被上訴人請求上訴人丁○○、丙○○、己○○、戊○○，應分別給付被上訴人增建廚房工程款四十萬七千元、十五萬元、四十三萬九千元、八十萬四千元部分，分別准許二十萬元、十五萬元、三十萬元、三十萬元，對被上訴人請求之返還押金、返還補償金之請求則全部准許，上訴人對其敗訴部分提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，就其上開敗訴部分請求上訴人丁○○、己○○、戊○○應分別再給付附帶上訴人二十萬七千元、十三萬九千元、十三萬九千元及法定遲延利息）。
三、上訴人則以：被上訴人遲至八十四年二月間才完工，被上訴人等人有權沒收履約押金。且當時就廚房增建部分僅約定每間補貼被上訴人十萬元。再者，被上訴人既已在安定段第二八四二地號土地上規劃私設道路，竟又在上訴人所有之同地段二八四０、二八四一地號土地上規劃私設道路，因此兩造曾口頭約定，該三十五萬元之差額，被上訴人不再向上訴人等人請求，以作為在上訴人所有之同地段二八四０、二八四一地號規劃私設道路之補償。又被上訴人合建工程有六項不完全給付之處即：⑴樓梯綁鐵未勾釘、⑵衛浴設備未用和成牌、⑶電動鐵門未用白鐵、⑷廚具未做、⑸屋頂防水未做、⑹排水不通，爰請求不完全給付之損害賠償，並以之抵銷應付被上訴人之廚房增建等費用等語，資為抗辯。
四、查，兩造於八十一年五月二十一日所訂立之土地合建契約書內容簡略，其第三條第二項約定「上開押金甲方（指上訴人）應於合約完工日，無息如數歸還乙方（指被上訴人）」，第五條約定「完工日期，於開工後三六０日曆天」（見原審卷第七頁），對「完工日期」一詞並無特別之約定。被上訴人先則主張於八十三年五月二十八日完工（見原審卷第四頁之起訴狀），嗣提出系爭房屋之使用執照申請書主張為八十三年四月十六日完工，並聲明起訴狀所載係誤載（見原審卷第卅七頁背面）；上訴人則主張應於水、電裝置完成，始可認全部完工。
經查，依系爭土地合建契約第十一條建材說明第㈢之５載明：「本工程包括自來水廠及台電公司工程費及申請費」，查水、電工程費及申請費既已包含於系爭合建工程中，則其真意乃為被上訴人應完成水、電裝設，又系爭合約第八條約定：
「房屋出售，雙方同意由乙方分得先賣」（見原審卷第七、八頁），則依兩造所訂合約之精神，被上訴人分得之房屋得先賣，而上訴人分得之房屋，於建築完工後，亦可出售，則本件合建所謂建築完工應係指系爭房屋之水、電均已裝置完成，始可認為全部完工並合乎債之本旨。次查，經本院分函台灣省自來水股份有限公司第六區管理處善化服務所及台灣電力股份有限公司台南區營業處查明系爭房屋於何時申請用水、用電情形。台灣電力股份有限公司台南區營業處於九十年十月十六日函復系爭房屋之用電新設日期均係八十三年九月廿四日，台灣省自來水股份有限公司第六區管理處善化服務所於九十年十月十二日函復系爭房屋其中港口三三一號、三三一之十號、之十九號、之二十號四戶係八十三年五月廿四日裝置，其餘均在同年九月廿一日裝置，有該二函附卷可參（見本院㈡卷第四三至四六頁）。而查，系爭房屋之開工日期，依其使用執照申請書所載，分別在八十二年四月十六日至同月二十日間（見原審卷第四二、四五、四八、五一、五四、五
七、六十、六四、六七等頁背面），距系爭房屋上開水電裝置日期，顯已逾三百六十日曆天，縱使依取得使用執照日期為準，然系爭房屋之取得使用執照期均係八十三年五月廿八日（見原審卷第四一、四四、四七、五０、五三、五六、五九、六二、六三、六六頁），亦逾三百六十日曆天，顯已違反系爭土地合建契約第五條所定之完工日期，則上訴人主張因被上訴人之違約完工而沒收保證金之押金，有八四年八月八日蔡文斌律師代為通知沒收保證金二百五十萬元之函及八十五年十二月十一日於原審之答辯狀主張以被上訴人未按約完工而沒收押金，該書狀並於八十五年十二月十七日送達由被上訴人代理人收受（見原審卷第廿七、廿九、卅二頁），為屬可採。
五、上訴人主張系爭房屋有嚴重瑕疵，請求送鑑定，爰就本件送鑑定過程及此部分之論證分述如下：
（一）本院原先函台灣省建築師公會鑑定，該會之鑑定會為二十五萬元，上訴人認費用太高無法負擔，本院經上訴人聲請後乃送請葛文斌土木技師為鑑定（見本院㈠卷第七六、七七頁），嗣葛文斌土木技師於八十九年二月二十一日以大安土木技師事務所負責人名義函送鑑定書到院。被上訴人對上開鑑定結果於八十九年三月二十五日即具狀表明不服，認為不實（見本院㈠卷第一四八頁），迄八十九年七月二十七日現場履勘時，才稱待研究後若主張須再鑑定，另具狀（見本院㈠卷第一八四頁），於同年八月十一日準備程序中並陳明不需要再送鑑定（見本院㈠卷第一八八頁），但於同年九月廿九日準備程序中又聲請送弘基公司作水泥強度鑑定（按本件大安土木技師事務所之鑑定報告，其中混凝土鑽心測試即係由弘基公司鑑定，有收據及對帳單附在本院㈠卷第一一０頁可證），被上訴人迄同年十月十三日再陳明請求送億豐工程公司鑑定（見本院㈠卷第二一四頁），本院即於同年十月十六日函送億豐工程公司為鑑定，並分別於同年十二月廿九日、九十年三月九日函催鑑定結果（見本院㈠卷第二二０頁、㈡卷第三頁），但一直未見檢送鑑定報告到院，本院乃於九十年五月十六進行準備程序，被上訴人於該期日當庭陳明捨棄該鑑定之證據方法（見本院㈡卷第九頁），爰先敘明之。
（二）查依前開鑑定報告第四頁，「七、鑑定標的物構造、用途及現況載『鑑定案鑑定標的物依高分院來函應為十棟，但經上訴人協調，因各棟之情況大同小異，基於比對類推原則及節省鑑定費用，實際上僅就其中二棟鑑定之。地址為台南縣安定鄉港口村港口三三一之二號及三三一之三號，係三層樓鋼筋混凝土構造結構物，用途為一般透天厝住宅，目前有人居住』」，「八、鑑定經過：『：：鑑定技師於八八年九月八日前往現場會勘，依來函要旨逐項鑑定，並於現場拍攝照片存證，復於鑑定過程中發現三三一之二號二樓露台之地坪有嚴重之風化漏砂現象，對結構體之混凝土強度有安全之疑慮，故再於八八年九月十一日前往該戶擷取混凝土鑽心體一組三個試體，送交弘基工程技術顧問股份有限公司台南工程材料試驗所試驗，以作為鑑定之依據。八八年九月二十日試驗報告出具後，則發現混凝土強度不足，適逢九二一集集大地震，鑑定人奉派前往災區協助地檢署偵辦及毀損建物之鑑定，因此稽延至八八年底方完成本案之評估：：』」，第五頁「九」鑑定結果㈢載「經鑑定本案標的物混凝土強度不足：鑑定時取樣三處試驗值分別為133KG/CM2、135KG/CM2、97KG/CM2；皆低於建築技術規則構造編第三五二條之規定之最小值0.75FC=210KG/CM2X0.75=157.5KG/CM2，故判定為不合格，並以現場會勘所見，其混凝土施工品質確屬堪慮。
且因標的物在施工時樓梯未做勾釘（應稱埋入植筋）而崩落；類似事件曾經鑑定過，可推定其施工品質拙劣；基於安全理由，應予拆除重做」，第六頁鑑定結果㈣載「與前㈢所述相同，本鑑定標的物因結構強度已低於耐震設計之最低標準（210kg/cm2）甚多，如遇強度五級以上之地震時，房屋結構堪慮，有倒塌之虞，基於九二一地震之殷鑑，故不建議僅打除樓梯，標的物應予全面拆除重建為宜。拆除重建費用則以每坪四萬元計，予以估算是為合理。再依原分配之坪數合計之總額作為拆除重建費用」（見外放鑑定報告第四頁至第六頁及照片所示）。復經鑑定人葛文斌到院結證明確（見本院㈠卷第一三六、一三八頁，第二一二至二一四頁）。
（三）另查，原審於八十六年二月十二日至現場履勘，分別勘驗港口村三三一之二、三三一之一、三三一、三三一之三、三三一之十、三三一之十一、三三一之十
八、三三一之十九、三三一之二十等系爭房屋，勘驗筆錄上載明其各屋之情形相同（見原審卷第八二至八四頁），本院復於八九年七月廿七日亦前往現場履勘，勘驗結果「系爭港口村三三一之一、三三一之二、三三一之三號，一樓通往二樓之樓梯太低，有撞頭之虞。三三一之一號二樓後方增建部分牆壁龜裂。三三一之二號房屋二樓後方增建之陽台地板，經上訴人手撥，挖起泥沙約五公分深，屋頂陽台地板水泥面呈水泥土粉面。三間房屋部分牆壁均有輕微裂痕，衛浴設備非使用和成牌」等情（見本院㈠卷第一八四頁），參諸上開鑑定報告所載，「鑑定標的物之混凝土強度不足：鑑定時取樣三處試驗值分別為133KG/CM2、135KG/CM2、97KG/CM2；皆低於建築技術規則構造編第三五二條之規定之最小值0.75FC=210 KG/CM2X0.75=157.5KG/CM2，故判定為不合格，並以現場會勘所見，其混凝土施工品質確屬堪慮。且因標的物在施工時樓梯未做勾釘（應稱埋入植筋）而崩落；類似事件曾經鑑定過，可推定其施工品質拙劣；基於安全理由，應予拆除重做。本鑑定標的物因結構強度已低於耐震設計之最低標準（210kg/cm2）甚多，如遇強度五級以上之地震時，房屋結構堪慮，有倒塌之虞，基於九二一地震之殷鑑，故不建議僅打除樓梯，標的物應予全面拆除重建為宜。拆除重建費用則以每坪四萬元計，予以估算是為合理。再依原分配之坪數合計之總額作為拆除重建費用」等情，顯見系爭房屋均應予拆除重建，而重建費用依鑑定書所載以每坪四萬元估算為合理。
（四）依上所述，主建物應予拆除重建，則附屬建物之厨房亦應一併拆除，故被上訴人先前為上訴人所增建之厨房，就上訴人對該增建厨房部分，既應一併拆除，於上訴人已無何利益可言，則對該厨房增建部分，被上訴人固主張依每建坪三萬五千元計算，上訴人則主張當時係約定以每間厨房十萬元計算，否認按每坪三萬五千元計算，此部分被上訴人未能舉證證明厨房之增建確以每坪三萬五千元計算，原應以上訴人自認之每間增建厨房以十萬元為計算。但此部分既應一併拆除重建，自無詳予論述上訴人各應給付被上訴人若干元之必要。
另關於補償金部分，依兩造所訂合建契約配屋詳細表下互相補償方式載，林銓（由丁○○承受訴訟）應收償金三十二萬元，丙○○付林銓（由丁○○承受訴訟）十一萬元，己○○付林銓（由丁○○承受訴訟）十五萬、付建商（即被上訴）三十五萬元，戊○○付林銓（由丁○○承受訴訟）六萬元，建商收入償金三十五萬元。故應支付被上訴人之建商補償金者只有己○○一人（參見兩造所訂合建契約配屋詳細表下互相補償方式記載，見原審卷第十三、十四頁），原審遽判命上訴人應共同給付三十五萬元償金，尚有未洽。惟此部分之補償金之給付，亦須被上訴人依債之本旨建好房屋後始能確定相互補償之時間及價額，因依兩造間之土地合建契約內容所示，本件係上訴人提供土地，被上訴人負責建屋，完工後雙方依約定比例分配房地，故被上訴人如未建好系爭房屋，則計算互相補償之時點及價額（房屋大小面積如何，須完工後丈量確認）尚未到來，而被上訴人所建系爭房屋係應拆除重建之房屋，難認其已依債之本旨交付房屋予上訴人己○○，則此之補償金之結算時尚未到來甚明，故被上訴人此之請求，並不可採。
（五）據上所述，被上訴人主張返還押金部分，因自開工至完工已逾三百六十日曆天，違反系爭土地合建契約第五條所定之完工日期，上訴人因之沒收保證金之押金，則被上訴人此之請求無從准許；又因系爭主建物之房屋應予拆除重建，其附屬建物之厨房亦應一併拆除，故被上訴人先前為上訴人所增建之厨房，既應拆除重建，則被上訴人此之請求亦無從准許；另補償金部分，因結算時點尚未到，故被上訴人此之請求，並不可採；均已敘明如上，則被上訴人本件之請求均無足採。
（六）況查，上訴人丁○○係分得港口村港口三三一之一號（即原編為Ｂ２）、三三一之二號（即原編為Ｂ３），執照坪均為四三．二二坪；上訴人丙○○係分得港口村港口三三一之十一號（即原編為Ａ２）、三三一之十二號（即原編為Ａ３），執照坪均為四五．一八坪；上訴人己○○係分得港口村港口三三一之十八號（即原編為Ａ９）、三三一之十九號（即原編為Ａ）、三三一之二十號（即原編為Ａ11），其中三三一之十八號、之十九號執照坪均為四五．一八坪，三三一之二十號執照坪為四六．０五坪；上訴人戊○○係分得港口村港口三三一號（即原編為Ｂ１）、三三一之三號（即原編為Ｂ４）、三三一之十號（即原編為Ａ１），其中三三一號執照坪為四二．六四坪，三三一之三號執照坪為四三．二二坪，三三一之十號執照坪為四五．一八坪（以上各上訴人分得之位置、每間坪數及門牌，參見上訴人於九十年九月二十一日提出之陳報狀所附八十一年九月廿九日修正之合建案配置圖及上訴人所列含門牌資料之水電戶號表，見本院㈡卷第廿九、三十、卅五至卅七頁）。依每坪四萬元估算其重建費用，則上訴人丁○○可請求三四五．七六萬元，上訴人丙○○可請求三六一．四四萬元，上訴人己○○可請求五四五．六四萬元，上訴人戊○○可請求五二
四．一六萬元，惟上訴人丁○○僅主張對被上訴人有損害賠償債權二百二十一萬五千四百０八元，上訴人丙○○主張對被上訴人有損害賠償債權四十八萬五千二百十六元，上訴人己○○主張對被上訴人有損害賠償債權七十二萬八千四百二十四元，上訴人戊○○主張對被上訴人有損害賠償債權七十二萬八千四百二十四元，並主張以該等債權對被上訴人對上訴人之債權抵銷之。其中上訴人丁○○並於準備書狀聲明，於己○○、戊○○本身主張抵銷不足額之限度內，將其對於被上訴人之債權讓與己○○、戊○○，並通知被上訴人，亦一併主張抵銷（上訴人主張抵銷之金額較其得主張者為少，爰依其主張之金額為準）。故被上訴人於本件如對上訴人有債權，惟經上訴人主張抵銷後，被上訴人對上訴人亦已無任何債權可言，則被上訴人於原審之請求及於本院之附帶上訴之請求，均無所據。
六、從而，被上訴人本件之請求均不足採，原審未查明上情遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。另被上訴人附帶上訴亦無所據，並予駁回。
七、末查上訴人另主張因被上訴人未依約施作，系爭房屋有瑕疵，為不完全給付，每戶所受之損失各為二十四萬二千六百０八元等語。但查，系爭房屋既經認定應拆除重建，則上訴人主張之上開瑕疵，姑不論是否存在，然主建物既要拆除重建，其所謂細微瑕疵之損害額自包括於重建費用內，自無再予論述之必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 徐 宏 志~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十九 日
法院書記官 侯 瑞 富