臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度上字第五五五號 ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○代 理 人 丙 ○ ○上 訴 人 乙 ○ ○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年八月三日臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人甲○○、丙○○給付超過新台幣壹萬柒仟伍佰元及法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○、丙○○其餘上訴駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
本訴部分第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人乙○○負擔百分之九十九，餘由上訴人甲○○、丙○○負擔；反訴部分之第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、本訴部分：
壹、上訴人即原審本訴被告甲○○、丙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部份廢棄。㈡右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢對造上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：原判決依其理由所載核算方式，認定上訴人乙○○（即原審本訴原告）實際分得之坪數較約定應得之坪數少十三坪，並據以計算上訴人甲○○、丙○○應給付上訴人乙○○新台幣（下同）四十五萬五千元，顯屬誤解。按查：
（一）本件合建案，係依據上訴人甲○○與上訴人乙○○簽訂之合建契約書（附證一），以及與相鄰土地地主之案外人陳文男等簽訂之合建合約書（附證二）統案處理，合併規劃。依約，渠等地主分別提供坐落嘉義縣○○鄉○○○段第一一六二之三、一一六二之四等地號之土地，均依其原有面積，全數提供規劃合建，訴外人陳文男等如是，上訴人乙○○亦復如是，此觀之上訴人乙○○與上訴人甲○○、丙○○所簽訂之合建契約書第一項載有：「基地及土地面積：甲方（即上訴人乙○○）提供所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段第一一六二之三地號一筆，面積○‧一四九七公頃（即一四九七平方公尺列述），全部提供乙方（即上訴人甲○○、丙○○）規劃設計建造，其所須之建造工程費、設計費由乙方負擔」自明。而上訴人乙○○所提供之一四九七平方公尺，與訴外人陳文男等提供之六五○平方公尺土地在合併規劃時，均有依約「負擔道路用地」之義務，上訴人乙○○必須先行履行此一義務後，「始得」在其可分得之範圍內，要求保留地坪，並為適合其用途之設計建造，「若准」先扣除上訴人乙○○要求「保留」為私有土地部分再行核算，形成上訴人乙○○「保留」為私有土地部分「免除」負擔道路用地之義務，對同樣提供土地，卻因未要求保留私有土地而必須依其提供之土地比率，負擔完全之道路用地義務之訴外人陳文男等人而言，顯然有失公平；尤其上訴人乙○○要求「保留私有土地部分地」是在「簽約後」乙情，業為原審所是認，即上訴人乙○○在「簽約後」，一再要求變更設計並更改契約之事實，復為原審查明並於判決理由中論述在案，然觀之更改後之契約，並無縮減合建面積一四九七平方公尺成為一四五七平方公尺之事實，從而原判決以：「原告（即上訴人乙○○）於簽約後，另要求保留部分私有土地，為被告（上訴人甲○○、丙○○）所同意，則原告（即上訴人乙○○）所提供系爭一一六二之三號、面積一四九七平方公尺之土地，扣除現編為同段一一六二之一五號、面積四○平方公尺之私有土地後，實際上僅提供一四五七平方公尺之土地為合建基地：：」云云，作為核算上訴人乙○○應分得土地面積之基礎，自屬有誤。
（二）另原判決理由指稱：「．．原告實際分得之面積僅為二三○‧四平方公尺（149＋149＝298；298－67.6＝230.4）．．． 」，仍有誤解。按上訴人乙○○依合建契約分得之「A1」「A2」之建築面積各為一四九平方公尺（按各包括原判圖示甲、乙部分之保留私有空地及建築地基），合計為二九八平方公尺，此一建築面積「已然登記」為上訴人乙○○指定名義人所有，並無短少之情事。至於原判決據以扣除之「六七‧六平方公尺」，乃原判附圖所示甲、乙、丙、丁四部分之合計面積，係原判決計算應得面積時之扣減數據（見原判決理由壹、本訴部分第二項之（三）第六至十一行），原判決卻在以此數據，自「已登記」為上訴人乙○○指定名義人所有之「實際分得面積」扣減之，致「已登記」所有之不變面積發生變動，顯然有誤。
（三）上訴人乙○○可分得土地面積計算如下：1497＋650＝2147 （合建總面積）0000－00－000＝1638（扣除道路用地後之總面積）（注：「51」為計畫道路面積；「458」為圖示「已」部分之私設道路）1638／2147＝0.762 （地主每提供一平方公尺可用為分配之比率）1497×0.762＝1140.7（上訴人乙○○提供合建土地部分可供分配之面積）1140.7 ／4＝285.175（上訴人乙○○可分得四分之一之土地面積）
（四）上述上訴人乙○○可分得之土地面積，包括原判圖示「戊」部分之私用道路及「甲」、「乙」部分之保留私有空地，從而在上訴人乙○○分得之土地上，可供建築房屋之地基，必須扣除上述上訴人乙○○所保留之私用道路及私有空地與防火巷之面積，即：
285.000-00-00-00-00.35＝163.825（扣除上訴人乙○○要求在其分得之土地面積範圍內保留私有空地及法定防火巷後可供建築之面積）（注：「40」為原判圖示「戊」部分之私用道路面積；「29」為原判圖示「甲」部分之私有空地面積；「24」為原判圖示「乙」部分之私有空地面積；防火巷寬三公尺，被上訴人分擔部分為寬一‧五公尺，長「A1」、「A2」各九‧四五公尺合計為十八‧九公尺，即防火巷總面積為28.35平方公尺（1.5ｘ18.9＝28.35）163.825×2＝327.65（上訴人乙○○應得建物總面積）
（五）依上述計算式所得數據，足徵：
１、上訴人乙○○提供一四九七平方公尺土地合建，在依約扣除政府之計畫道路及私設道路「原判圖示己部分」後，可分得之四分之一土地面積為二八五‧一七五平方公尺，而實際登記予上訴人乙○○指定名義人之土地面積則為二九八平方公尺，顯然超出上訴人乙○○所應得，要無短少之情甚明。
２、上訴人乙○○要求在其可分得之土地面積上保留私有空地（按依上訴人乙○○所述之保留原因係自家建物前面不希望直接面臨道路，且停車置物等需求，故以自己所有土地另保留三米道路─見原判決事實欄，甲、原告（即反訴被告）方面，二陳述㈠之２之⑴第四至六行），該等保留之私有空地及防火巷面積，當然應自上訴人乙○○可分得之土地面積中扣除，且不能供為建築之用。因之，在上訴人乙○○分得土地上，可供建築之地基僅為一六三‧八二五平方公尺（含「A1」、「A2」兩棟別墅型建築），建二層，合計建物總面積為三二七‧六五平方公尺，然上訴人甲○○、丙○○實際建築並經登記予上訴人乙○○指定名義人之總建物面積則為三三○‧八平方公尺，仍然超出上訴人乙○○依約所能獲得之建物總面積，顯然亦無短少之情。
（六）參照鍾焜城建築師所製圖表上訴人乙○○依契約應分得土地面積為二六八．六六平方公尺，而其實際分得土地面積為二六九．八九平方公尺，較應分得面積為大，故上訴人甲○○、丙○○並無違約。
⒈上訴人乙○○應分得面積之計算方式如下：
（1457+000-000-00.93）×1457/2107×4/1=268.66平方公尺
一四五七平方公尺為被上訴人乙○○提供合建土地面積六五０平方公尺為陳文男等三人提供合建土地面積五０九平方公尺為六米私設道路土地面積
四三．九三平方公尺為三米私設道路土地面積二一０七平方公尺為全部合建土地面積⒉上訴人乙○○實際分得土地面積之計算方式如下：
149+149-6.18-6.34-7.33-8.26=269.89一四九平方公尺為上訴人乙○○所分得編號Ａ一（即一一六二－二二號）與Ａ二（即一一六二－二三號）之土地面積，六．一八平方公尺為編號Ａ一內０．六六米地籍線道路之面積，六．三四平方公尺為編號Ａ一內０．七四米退縮地之面積，七．三三平方公尺為編號Ａ二內０．六六米地籍線道路之面積，八．二六平方公尺為編號Ａ二內０．七四米退縮地之面積。
（七）契約約定之「扣除前面三米寬道路」，係指自現有三．二米道路之中心起算退縮三米，三．二米道路之一半為一．六米，故合建之土地須再退縮一．四米，此由鍾焜城建築師繪製呈 鈞院之測量圖於現有三．二米道路中心線註明「兩邊各退縮三米」字樣足以得証。因約定之三米道路係自現有三．二米道路之中心線開始退縮，故合建之土地僅退縮一．四米做為三米道路之用地，自退縮之
一．四米處開始即為乙○○分得之房屋基地而非三米道路之用地，從而乙○○在扣除退縮之一．四米道路用地（合計四三．九三平方公尺）後又將非道路用地之一．六米（如其主張約定之三米道路係自合建土地之地界起算）合計五三平方公尺之土地扣除，實顯非合理，無異一方面使用該土地，一方面又將該土地扣除於其所分得之土地面積內。建物部份之坪數一百二十坪，雙方已刪除該約定，故乙○○主張建物坪數不足，實非有理。
又上訴人乙○○與陳文男等人提供予上訴人甲○○、丙○○合建房屋之土地，其中應予扣除之路地非僅限於原判決附圖之己部份（六米巷道）及甲、乙、丙、丁部分（三米巷道），其他如附圖（附件一）紅色斜線部份之土地亦屬三米巷道，則該紅色斜線部份之土地亦應一併扣除，然原判決未併予扣除，顯為違誤。
（八）據上所陳，在在證明上訴人甲○○、丙○○登記予上訴人乙○○之指定名義人名下之土地及建物，均超出依約計算之應得面積，要無原判決所謂給付短少之情狀，是以原判決依其誤算之結果，判令上訴人甲○○、丙○○給付上訴人乙○○四十五萬五千元，自屬有誤，為此自有請求將原判決不利於上訴人甲○○、丙○○部分廢棄，並駁回上訴人甲○○於第一審之訴及其假執行之聲請之必要。
三、證據：除援用原審所提之證據外，並補提乙○○合建契約書影本一份、陳文男等合建契約書影本一份、計算表一張為證。
貳、上訴人即原審本訴原告乙○○方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人乙○○敗訴部分廢棄。㈡對造上訴人甲○○、丙○○應再給付上訴人乙○○新台幣壹佰零參萬壹仟參佰捌拾元，及自民國八十六年一月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人甲○○、丙○○之上訴駁回。㈣本件判決上訴人乙○○願預供擔保准予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）緣上訴人乙○○於民國八十二年七月二十三日與上訴人甲○○、丙○○簽訂合建契約書，約定由上訴人乙○○提供坐落嘉義縣○○鄉○○○段一一六二之三號建地一筆，由上訴人甲○○等二人出資興建，於房屋建竣後，由上訴人乙○○分得總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬道路後之面積之四分之一，由上訴人甲○○等二人建造乙棟二層樓房鋼筋磚造，總建坪數為一二０坪，分二戶，每戶衛浴共三套，樓下分二房，樓上分三房。上訴人甲○○等二人於上開房屋建竣，交屋於上訴人乙○○後，上訴人乙○○發現上訴人甲○○等二人並未預留建物前三米寬道路及建築物總坪數未達一二０坪，與實際坪數縮減甚多，且上訴人甲○○等二人實際取得之面積超過依約應分得之面積（見原證二），致上訴人乙○○之權益遭受莫大損失，依民法第二百二十七條不完全給付及契約不履行，不當得利之規定請求上訴人甲○○等二人負損害賠償之責。
（二）關於上訴人甲○○等二人應賠償上訴人乙○○之損害金額如下：㈠關於土地部分：
⑴上訴人乙○○於簽約後，另要求保留部分私有土地，為上訴人甲○○等二人
所同意，則上訴人乙○○所提供之系爭一六二之三號面積一四九七平方公尺土地，扣除現編為同段一一六二之一五號面積四０平方公尺之私有土地後，實際上僅提供一四五七平方公尺之土地為合建基地（1,497-40 =1,457），再加上鄰地地主陳文男、陳智宏、陳文德等三人所提供同段一一六二之四號面積六五０平方公尺之土地，合建土地總面積為二一０七平方公尺（1,457+650= 2,107）；依兩造合建契約書所約定上訴人乙○○可分得之坪數為「總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬通路之四分之一」，是總面積二一０七平方公尺，扣除六米寬通路四五八平方公尺（現編為同段一一六二之一七號）及前面三米寬通路六七、八五平方公尺（上訴人乙○○之土地為
五九、四平方公尺），另一地主陳文男等三人之土地之退縮地為八、四平方公尺（3*19.8+8.4=67.85），可為建築基地之總面積為一五八一、二平方公尺（2,000-000-00.8=1,581.2），再依地主上訴人乙○○與另一地主陳文男等三人提供土地面積之比率計算，上訴人乙○○提供可為建築基地之面積為一０九三、四平方公尺（計算式為1,581.2/2,107*1,457= 1,093.4），依合建契約書約定上訴人乙○○可分得四分之一，即為二七三、三五平方公尺（1,093.4/4=273.35），惟上訴人乙○○實際分得之面積僅為二三０、四平方公尺（現編為同段一一六二之二二號面積一四九平方公尺及同段一一六二之二三號面積一四九平方公尺，二筆合計面積二九八平方公尺，扣除六米寬道路地及前面三米寬通路地共六七、六平方公尺後之實得面積），上訴人乙○○依約定應分得之土地面積二七三、三五平方公尺，扣除實際分得之土地面積二三０、四平方公尺後，不足四二、九五平方公尺（273.35-238.6=34.75），折合一二、九九坪，按約定每坪新台幣（下同）三五、０００元計算為四五四六五０元，係上訴人甲○○等二人應賠償上訴人乙○○之不足分配面積之損害金額。
⑵次查上訴人甲○○等二人依合建契約書之約定可分得四分之三，即八二０、
０五平方公尺，然實際上分得之面積為八五四、八平方公尺（1,093.4-23
8.6= 854.8）；超過依約可分得之土地面積為三四、七七平方公尺（854.8-
820.03=34.77），折合一０、五一八坪，按約定每坪三五０００元計算為三六八一三０元，係上訴人甲○○等二人之不當得利，而係上訴人乙○○之損害，上訴人甲○○等二人自應返還三六八一三０元之不當利得，亦係上訴人甲○○等二人應賠償上訴人乙○○之損害。
㈡關於房屋部分：
依兩造訂立之合建契約書第二條建物之分配，上訴人乙○○分得總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬通路後之面積之四分之一，由上訴人甲○○、丙○○建造一棟二層樓房鋼筋磚造，總建坪數為一二０坪分二戶，每戶衛浴共三套，樓下分二房，樓上分三房之約定，上訴人乙○○應分得建坪一二０坪之樓房，但上訴人乙○○分得之實建坪數為九八、五六坪，不足二一、四四坪，按每坪三五０００元計算為七五０四００元，係上訴人甲○○等二人未履行契約建築之不完全給付，致上訴人乙○○遭受損害，上訴人甲○○應負賠償之責。
㈢以上三項合計上訴人乙○○之損害為一百五十七萬三千一百八十元，上訴人甲
○○等二人應賠償上訴人乙○○或返還不當得利，扣除原審判命上訴人甲○○等二人應給付上訴人乙○○之四十五萬五千元後，上訴人甲○○等二人應再給付上訴人乙○○一百一十一萬八千一百八十元。
（三）上訴人甲○○等二人謂合建契約第二條約定，上訴人乙○○分得建物總坪數係扣○○○區○○○○○道路及前面之三米路，即按現有路中心計算三米道路之面積之四分之一；惟查上訴人乙○○分得建物前面本即面臨六米道路，合約書第二條所謂前面之三米道路，係由上訴人乙○○所有土地再往內退縮三米道路而言，蓋上訴人乙○○當初保留三米道路之原因，乃因自家建物前面不希望直接面臨道路，且停車置物等需求，故以自己所有土地另保留三米道路。且茍若以上訴人甲○○等二人所言，上開合約書第二條前面之三米路，即按現有路中心計算三米道路之面積，則雙方於訂約時何需另行約定保留三米道路？
（四）至於上訴人甲○○等二人辯稱：兩造訂約後同至莊竣傑代書處，合意將合建契約書第二條第一款「總建坪一百二十坪」等九字刪除云云，為上訴人乙○○所否認。查上訴人甲○○等於原審答辯狀所提出之「合建契約書」於刪改處均有上訴人乙○○之按捺指印及蓋印章表示已有塗改，惟獨上開「總建坪一百二十坪」等九字之刪除處並無上訴人乙○○之按捺指印及蓋印章表示有更改，由此可見上開「總建坪一百二十坪」等九字之刪除，並未經上訴人乙○○之同意，係上訴人甲○○等二人令莊竣傑代書事務所之辦事小組擅自片面所刪除甚明，證人即莊竣傑代書之配偶莊林雪蓮在原審證稱上訴人乙○○同意其刪除云云，顯係不實，原判予以採信，顯屬不當，併予敘明。
（五）又系爭建物之一樓走廊部分其上即為二樓陽台，且系爭建物之一樓門前並未留設庭院，此有照片三紙及其略圖可證，再參照原審判決書後附之系爭建物平面圖所示，被上訴人建造A1、A2二棟建物前方之甲、乙、丙、丁四部分即為合約所定之前面三米寬之道路，乃證人鍾焜城建築師竟證稱：伊係設計別墅型房屋，房屋前留有庭院云云，明非事實，上訴人乙○○予以否認。
（六）又上訴人乙○○就卷內之鍾焜城建築師製作之計算書，陳述意見如左：㈠鍾焜城建築師之計算書之計算式第一行載土地總面積二一四七平方公尺，其
中有四十平方公尺係上訴人乙○○之私有地，現編為一一六二之一五號則上訴人乙○○與鄰地地主陳文男等三人實際上提供之合建土地總面積應為二一０七平方公尺。
㈡上開計算書之計算式第二行載私設道路五四九平方公尺，亦係將上訴人前開四十平方公尺私有地計算在內。是以，私設道路應為五０九平方公尺。
㈢上開計算書之計算式第三行載三九三、七三七五平方公尺，係上訴人乙○○
與鄰地地主陳文男等三人依合建契約應分得之土地，則依上訴人乙○○與鄰地地主提供合建之土地面積比例計算上訴人乙○○應分得之面積為二七二、二七平方公尺。
㈣鍾焜城建築師之計算書計算式應為：
（A1-A5:1,598.0）+（1,162-17私設道路:509）=2,107平方公尺（土地總面積：2,107.0）－（私設道路：509）－（0.74米道路退縮地面積：23.05）=1,574.95平方公尺。
1,574.95平方公尺×1/4=393.7375平方公尺。
393.7375×1457/2107=（上訴人乙○○應分得之面積：272.27平方公尺）
三、證據：除援用原審所提證據外，補提土地所有權狀影本二份、計算土地面積表影本一張。
乙、反訴部分：
壹、上訴人即原審反訴被告乙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人乙○○敗訴部分廢棄。㈡右開廢棄部分，上訴人甲○○、丙○○在第一審之反訴駁回。㈢上訴人甲○○、丙○○之上訴駁回。㈣如判決不利於上訴人乙○○時願預供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）關於增值稅之負擔部分兩造之合建契約書關於「稅捐之負擔」，上訴人甲○○等二人，係以前印妥之契約書第一行載「本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由甲方負責」，惟第二行填寫「辦理過戶手續土地增值稅、代書費、印花稅及規費等費用各自負擔，：：」等語，是兩造之爭執在於：因合建契約辦理土地分割登記，所產生之土地增值稅，應由何人負擔？依契約文義解釋，本契約成立『前』應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由上訴人乙○○負擔，而上訴人甲○○等二人所繳一百六十二萬二千八百一十元之土地增值稅，係於合建契約簽訂後，因需辦理土地分割所產生之稅額，非屬合約所定契約成立前應繳納之土地增值稅，且證人沈國明即合建契約見證人到庭證稱：簽訂合約時，兩造約定一切費用由建商即上訴人甲○○等二人負擔，地主即上訴人乙○○是「出清」，即僅提供土地而已，有關介紹費、稅捐等圴應由建商負擔。另證人陳智宏即鄰地地主亦陳稱：兩造簽契約時伊亦在場，當初約定係由建商負擔所有稅捐等語，是上訴人甲○○等二人訴請返還一百六十二萬二千八百一十元之土地增值稅，於法無據。原判駁回此部分在第一審之反訴請求，並無不當。
（二）關於沒收押金（保證金）部分按兩造所簽訂之合建契約書第四條約定：「開工日期定於八十二年十一月底，如違約，由甲方（即上訴人乙○○）沒收押金」，第五條約定：工程時間定為一年完成，如未完成，由甲方（即上訴人乙○○）全權處理，：：：」，則本件上訴人甲○○等建築房屋工程，未能於一年內完成建築之違約，應任由本件上訴人乙○○處罰。業經證人即合建地主陳智宏於八十八年七月二十二日 鈞院行準備程序時到庭證稱：「丙○○是建商，我是土地所有人合建，乙○○土地在我隔壁，也合建，乙○○與我同丙○○關係一樣」，「（問：合約第五條之完工日期，「如未完成由甲方全權處理」，其真意係包括沒收押租金？）是的，如果違約沒有如期建造完成，沒收押租金」等語在卷，亦為上訴人甲○○、賴枝火不爭執之事實（見八十八年七月二十二日證人筆錄）。查上訴人甲○○、賴枝火之開工建築日期，約定為八十二年十一月底，依合建契約第五條約定上訴人甲○○等二人應於開工後一年內即八十三年十一月底以前完成建築，惟上訴人甲○○等延至八十四年五月間始完成建築已構成違約，依合建契約第五條約定，上訴人甲○○等之違約應任由上訴人乙○○處理即處罰），即上訴人乙○○予以沒收本件押金參拾萬元，作為上訴人甲○○等之違約處罰，於法並無不合。從而上訴人甲○○等請求返還本件押金三十萬元，顯無理由。
三、證據：除援用原審所提之證據外，補提估價單影本一件、照片三張、圖兩張為證。
貳、上訴人即原審反訴原告甲○○、丙○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人甲○○、丙○○部分廢棄。㈡上訴人乙○○應給付上訴人甲○○、丙○○壹佰參拾玖萬柒仟貳佰伍拾捌元，及自八十六年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前項請求，上訴人甲○○、丙○○願供擔保，請准宣告假執行。㈣對造上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）關於上訴人於第一審反訴被上訴人應給付代墊土地增值稅費用部分：查原判決駁回上訴人反訴被上訴人應給付代墊土地增值稅一百六二十萬二千八百一十元之理由云：「按雙方合建契約書關於稅捐之分擔約定：『本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由甲方即反訴被告負責。辦理過戶手續土地增值稅、代書費、印花稅及規費等費用各自負擔』。兩造之爭執在於：因合建契約辦理土地分割登記，所產生之土地增值稅，應由何人負擔？依契約文義解釋，本契約成立『前』應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由反訴被告負擔，而反訴原告所代繳一百六十二萬二千八百一十元之土地增值稅，係於合建契約簽訂後，因須辦理土地分割所產生之稅額，非屬合約所定契約成立前應繳納之土增值稅，：：反訴原告訴請返還一百六十二萬二千八百一十元之土增值稅，洵屬於法無據，不應准許」，顯屬可議。按查：
㈠上訴人甲○○、丙○○與上訴人乙○○於八十二年七月二十三日簽訂之合建
契約書，就「稅捐之分擔」乙項，明確記載：「本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由甲方即上訴人乙○○負責。辦理過戶手續土地增值稅、代書費、印花稅及規費等費用各自負擔」，關此契約之約定既有明文為憑，自不容以毫無根據之證詞任意加以否定，否則即有違反採證法則之違誤，合先稟陳。
㈡上訴人甲○○、丙○○與上訴人乙○○之間係存在合建關係，按合建關係為
具有買賣與承攬性質之混合契約，就上訴人乙○○移轉土地予上訴人甲○○、丙○○而言其性質與買賣無異，而土地買賣之增值稅係由出賣人負擔，本件因簽約之時間與土地移轉之時間不同，簽約時間在八十二年七月，但土地移轉之時間則在八十三年十二月繳納增值稅以後，此際乃發生出賣人應負擔之增值稅額係計算至簽約之時間或土地移轉之時間，採計算至簽約之時間則對出賣人較為有利，如採計算至土地移轉之時間則對出賣人較為不利，兩造合建契約書關係「稅捐之分擔」部份第一條約定：「本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由甲方負責」，即係針對上述問題而為約定，依上述約定上訴人乙○○前次受讓土地至與上訴人甲○○、丙○○簽約以前所發生之增值稅應由上訴人乙○○負擔，而簽約以後至土地移轉之期間所發生之增值稅則應由上訴人甲○○、丙○○負擔，故非由上訴人乙○○或上訴人甲○○、丙○○負責全部之增值稅，而係雙方各負責一部份之增值稅，故第二條約定：「辦理過戶手續之土地增值稅各自負擔」，亦即上訴人乙○○自前次受讓土地至與上訴人甲○○、丙○○簽約之期間所發生之增值稅由其自行負擔，而簽約以後至土地移轉之期間所發生之增值則由上訴人甲○○、丙○○負擔，由此可見，上訴人乙○○主張增值稅全部由上訴人甲○○、丙○○負擔顯與約定有違。
㈢原判決以上訴人甲○○、丙○○所代繳一百六十二萬二千八百十元之增值稅
，係於合建契約簽訂後因需辦理土地分割所產生之稅額，非屬合約所定契約成立前應繳納之土地增值稅，而認上述稅額應由上訴人甲○○、丙○○負擔，然上述一百六十二萬二千八百十元之增值稅係於合約簽訂前溯至上訴人乙○○前次受讓土地之期間所發生者，故應屬合約成立前發生之增值稅，此其一，再者，上訴人甲○○、丙○○分割土地必係在簽訂合建契約之後，合建契約簽訂之前上訴人甲○○、丙○○根本無權分割上訴人乙○○之土地，則如認上訴人甲○○、丙○○分割土地係在合建契約簽訂以後即應負責繳納全部增值稅，則契約約定「本契成立前應繳納之土地增值稅由上訴人乙○○負擔」即屬毫無意義，蓋如上所述，契約簽訂前不可能有分割土地之情事，由此可見，所謂「本契約成立前應繳納之土地增值稅」係指契約成立以前至上訴人乙○○前次受讓土地以後所發生之增值稅，此其二，末者，如土地增值稅全部應由上訴人甲○○、丙○○負擔，則合建契約僅須約定「土地增值稅全部由上訴人甲○○、丙○○（即乙方）負擔」即可，而勿須為如此繁雜分開前後期間之約定，此其三，益可證明，合約簽訂以前發生之增值稅應由上訴人乙○○負擔，合約簽訂以後發生者則由上訴人甲○○、丙○○負擔，而非全部增值稅均應由上訴人甲○○、丙○○負擔，原判決以繳納增值稅係在合約簽訂以後而認上訴人甲○○、丙○○應負擔全部之增值稅實屬違誤。㈣原判決指稱：「兩造之爭執在於：因合建契約辦理土地分割登記，所產生之
土地增值稅，應由何人負擔？」，尤有誤解。蓋查，產生土地增值稅之原因，依土地法第一百七十六條第一項規定，明示「照土地增值之實數額計算」，而辦理土地分割登記，則僅為同項後段規定之「徵收」時機，要非產生土地增值稅之原因殊為明確。原判決竟誤認辦理土地分割登記為產生土地增值稅之原因，其判斷結果自難期其臻於是確與適法。
㈤第查土地增值稅之計算，依上述土地法之規定係「照土地增值之實數額計算
」，即依「漲價總數額」計算，亦即以「移轉現值」減去「按物價指數調整後原地價總額」作為「漲價總數額」，再依此「漲價總數額」作為計算「土地增值稅」之基準。而「移轉現值」故指「移轉時」之土地價值，然此一「移轉現值」如果「數年未變」，則所謂「移轉現值」之增值價，當算至「移轉現值」之最後調整日為止，在「最後調整日」至「移轉時」之期間內，如未調高土地價額，則此期間即無增值之可言，於法此一期間內即無「土地增值稅」之問題存在，從而訂約雙方如有負擔土地增值稅「基準日」前、後分由相對人之一方負擔之約定，當以約定負擔稅額之「基準日」為判斷責任歸屬之基礎，若在約定基準日之後至移轉時，無增值之事實，則該「土地增值稅」之計算，當計算至「最後調整日」為止，並由約定在「基準日」之「前」負擔之一方，負擔該土地增值稅，否則關於負擔土地增值稅「基準日」之約定，即形同具文。茲查，嘉義縣稅捐稽徵處開具納稅義務人乙○○之土地增值稅繳款書，記載每平方公尺移轉現值均為四千元（附證三），而此一移轉現值四千元業經嘉義縣水上地政事務所出具地價證明書確認為八十二年期之「公告現值」（附證四），依平均地權條例第四十六條規定，土地現值於每年七月一日公告，則八十二年期之公告現值，自係於八十二年七月一日所公告，要無疑義，因之，本件土地增值稅既以八十二年七月一日經告知四千元現值計算，當屬八十二年七月二十三日簽訂本件合建契約之「前」之稅額自明，依上揭合建契約關於稅捐分擔之約定，自應由上訴人乙○○負擔。㈥經查上訴人甲○○、丙○○代繳上訴人乙○○所應負擔之土地增值稅總計為
一百三十九萬七千二百五十八元，此有嘉義縣稅捐稽徵處開具納稅義務人乙○○之土地增值稅繳款書七紙（同附證三）可稽，上訴人甲○○、丙○○自得本於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還。
㈦上訴人甲○○、丙○○於第一審提起反訴，並依合建總建坪之比率計算，請
求上訴人乙○○返還一百六十二萬二千八百一十元，要與上訴人甲○○、丙○○代上訴人乙○○繳交之土地增值稅之總額一百三十九萬七千二百五十元為高，認有依法聲明縮減請求返還數額如代繳總額之必要。
（二）上訴人甲○○、丙○○應給付三十萬元保證金部分：合建契約第七條退款辦法第三項規定：「交屋時退還新台幣三十萬元整」，上訴人甲○○、丙○○已於八十三年完工，並辦畢所有權移轉登記予上訴人乙○○，且將建物交由上訴人乙○○占有使用，是合約書退款辦法所附之停止條件已然成就，上訴人甲○○、丙○○自應將保證金三十萬元退還上訴人甲○○、丙○○。
三、證據：除援用原審所提之證據外，補提土地增值稅繳款書影本七紙、嘉義縣水上地政事務所地價證明書影本一份、附圖一份為證。
丙、本院依聲請去函鍾焜城建築師請依其所繪製之測量圖計算總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬道路之面積之四分之一為多少一事並依聲請訊問證人陳智宏、鍾焜城、劉瑞豐。
理 由
壹、本訴部分：
一、本件上訴人乙○○起訴主張：兩造於八十二年七月二十三日簽訂合建契約，約定由乙○○提供所有系爭土地，交由對造出資興建，約定於房屋建竣後，上訴人乙○○可分得總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬道路之面積之四分之一，對造應建造乙棟二層樓房鋼筋磚造，總建坪數為一二０坪，分二戶，每戶衛浴共三套，樓下分二房，樓上分三房。對造將房屋建竣交屋於上訴人乙○○後，乙○○發現對造並未預留建物前三米寬道路，及建築物總坪數未達一二０坪，與約定分得之坪數縮減甚多，致其權益遭受莫大損失，爰依民法第二百二十七條不完全給付之規定，求為命上訴人甲○○、丙○○給付一百四十八萬六千三百八十元及自八十六年一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。（上訴人乙○○原起訴之聲明為上訴人甲○○、丙○○應連帶給付二百二十七萬五千五百九十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，原審僅判准上訴人甲○○、丙○○應給付肆拾伍萬伍仟元，及自八十六年一月三十日即起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，而駁回上訴人乙○○其餘請求部分，兩造均上訴，就上訴人乙○○被駁回之部分，上訴人乙○○僅於本院聲明求為命上訴人甲○○、丙○○再給付一百零三萬一千三百八十元，及自八十六年一月三十日起算之法定遲延利息，故本院僅得就命上訴人甲○○、丙○○給付一百四十八萬六千三百八十元及自八十六年一月三十日起算之法定遲延利息部分為審酌，合先敘明。）
二、上訴人甲○○、丙○○則以本件合建案，係包括兩造間所訂立之合建契約，及上訴人甲○○、丙○○與訴外人陳文男等三人（相鄰土地之地主）所簽訂之合建契約，並分別約定扣除道路面積後之四分之一歸地主所有，據此計算，上訴人乙○○應分得之土地面積為二八五．一七五平方公尺（含房屋建築基地、退縮地及上訴人乙○○要求之私有保留地），然實際登記為上訴人乙○○所有之土地面積為二九八平方公尺，顯超出上訴人林結應分得之總面積，故上訴人林結主張不完全給付，訴請賠償短少面積之損害金，顯違反誠信原則等語，資以置辯。
三、本件上訴人乙○○主張：兩造於八十二年七月二十三日簽訂合建契約，約定由乙○○提供所有系爭土地，交由對造出資興建，約定於房屋建竣後，上訴人乙○○可分得總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬道路之面積之四分之一，對造應建造乙棟二層樓房鋼筋磚造，總建坪數為一二０坪，分二戶，每戶衛浴共三套，樓下分二房，樓上分三房，對造已將房屋建竣交屋於上訴人乙○○之事實，為上訴人甲○○、丙○○所不爭執，且有合建契約書、土地登記簿謄本附卷可稽，堪信為真實。上訴人乙○○復主張：對造將房屋建竣交屋於上訴人乙○○後，乙○○發現對造並未預留建物前三米寬道路，及建築物總坪數未達一二０坪，與約定分得之坪數縮減甚多，致其權益遭受莫大損失等情，上訴人甲○○、丙○○則以前揭情詞置辯，是本件首應審究者，厥為所謂「前面三米寬道路」究何所指？及上訴人甲○○、丙○○有否依約給付上訴人乙○○應分得之土地及房屋？查：
（一）本件合建案，係由上訴人乙○○提供所有系爭一一六二之三號土地，面積為一四九七平方公尺，與鄰地地主陳文男等三人提供所有同段一一六二之四號土地，面積為面積六五０平方公尺，交由上訴人甲○○、丙○○出資興建房屋，兩合建契約最大之不同點，為上訴人乙○○與上訴人甲○○、丙○○之合建契約，特別約明除扣除六米寬道路，尚包括前面三米寬通路，而後地主分得其餘全部土地坪數之四分之一，有合建契約兩件附卷足參，上訴人乙○○於訂約後要求保留部分私有土地，為上訴人甲○○、丙○○同意，該部分為四十平方公尺，編定為同段一一六二之一五地號，故上訴人乙○○提供合建之土地僅為一四五七平方公尺，再加上鄰地地主陳文男等三人，所提供同段一一六二之四號、面積六五０平方公尺之土地，合建土地總面積為二一０七平方公尺。上訴人甲○○、丙○○辯稱：「若准」先扣除上訴人乙○○要求「保留」為私有土地部分再行核算，形成被上訴人「保留」為私有土地部分「免除」負擔道路用地之義務，對同樣提供土地，卻因未要求保留私有土地而必須依其提供之土地比率，負擔完全之道路用地義務之案外人陳文男等人而言，顯然有失公平云云，顯有誤認，蓋先扣除上訴人乙○○要求「保留」為私有土地部分再行核算，因上訴人乙○○參與合建之土地面積減少，依比例其獲分配之土地亦必減少，故所辯委非可採。
（二）兩造又爭執所謂「前面三米寬通路」，然查契約約定之「扣除前面三米寬道路」，係指自現有三．二米道路之中心起算退縮三米，三．二米道路之一半為一．六米，故合建之土地須再退縮一．四米，此由鍾焜城建築師繪製附卷之測量圖於現有三．二米道路中心線註明「兩邊各退縮三米」字樣足以得証，且參酌該三米通路如自現有道路之邊緣起算三米，將造成上訴人乙○○前面尚有三米寬之土地可以使用，卻「免除」負擔此道路用地之義務，致可多分得土地面積，對同樣提供土地，因未要求保留私有土地而必須依其提供之土地比率，負擔完全之道路用地義務之訴外人陳文男等人而言，顯然有失公平，參酌證人鍾焜城於本院證稱：附卷之計算表是伊計算，計算基地面積多少，地界線面積多少，包括三米道以外退縮地多少總面積多少都計算在裡面，以路中心線各退三米超過三米面積就是道路退縮地面積，四○平方公尺要扣除他們沒有意見，設施道路部分二○、八八沒有扣除，就是一五七四還要扣二○、八八，設施道路就會減少一點。被上訴人（即上訴人乙○○）計算表怎樣計算出來伊不清楚，伊是依據建築法規之規定，現有道路退縮三米計算方式計算出來。又被上訴人（即上訴人乙○○）現在實際分得面積不在伊計算範圍裡面。被上訴人房屋興建所留道路是扣到○、七四米這邊等語明確。故約定之三米道路係自現有三．二米道路之中心線開始退縮，則合建之土地僅退縮一．四米做為三米道路之用地，自退縮之一．四米處開始即為乙○○分得之房屋基地而非三米道路之用地，從而乙○○在扣除退縮之一．四米道路用地（合計四三．九三平方公尺，參鍾焜城建築師繪製附卷之測量圖）後又將非道路用地之一．六米（如其主張約定之三米道路係自合建土地之地界起算）合計五三平方公尺之土地扣除，實顯非合理，因之，所謂「前面三米寬通路」係指自現有三．二米道路之中心起算退縮三米。
（三）上訴人甲○○、丙○○抗辯：兩造雖於八十二年七月二十三日簽訂合建契約（下稱第一份合約書），約定由上訴人乙○○提供所有系爭土地，交由甲○○、丙○○出資興建，於房屋建竣後，上訴人乙○○可分得總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬道路之面積之四分之一，上訴人甲○○、丙○○應建造乙棟二層樓房鋼筋磚造，總建坪數為一二０坪，分二戶，每戶衛浴共三套，樓下分二房，樓上分三房。惟前開約定係指「店面連棟式」之房屋，嗣上訴人乙○○欲更改設計為「別墅型房屋」，兩造始至莊竣傑代書處，合意將契約書第二條第一款「總建坪數為一二０坪」等九字刪除，並將原約定之「二層樓房」，增加為「二層半樓房」（下稱第二份合約書）；嗣經討論結果，又另簽具變更設計書，將樓層數回復為「二層樓房」，且上訴人乙○○分得實際坪數與約定坪數不足部分，上訴人甲○○、丙○○願以每坪三萬五千元之價額補償等語，並提出變更後之合建契約書及變更設計書為證；上訴人乙○○雖否認上述變更設計事宜，惟證人莊林雪蓮即莊竣傑代書之配偶曾於原審到庭證稱：兩造曾至事務所更改合建約定即第二份合約書，其中關於「及前面三米寬道路」等八字為伊所寫，另二層「半」、「總建坪數為一二０坪」之字則為事務所職員盧淑真所增刪，當日僅被告（即上訴人甲○○、丙○○）帶合建契約書至事務所，修改契約書時，兩造均在場，且經原告（即上訴人乙○○）同意後蓋章、按指印等語甚明（見原審卷第一宗第一三八頁反面至第一四０頁），上訴人乙○○於原審對第二份合約書上印章及指印之真正，並不爭執，僅主張：修改後，事務所小姐有將契約條款唸給兩造聽，但其不識字，無法理解其意云云；然查事務所小姐既已將契約條款唸給兩造聽，其雖不識字，應亦能了解其意，且若無法判斷，自可暫時拒絕蓋章、按指印，待詢問專家後，再簽字蓋章，其未為之，竟而同意並蓋章捺指印，顯見其確因有變更設計其事，而同意上訴人甲○○、丙○○就合建契約為上揭之修改，參諸卷附之嘉義縣政府之使用執照，及現場建築物，卻均有第三層而面積僅及第一、二層面積之一半之建物足明。其於本院又主張其並未同意該部分之修改，否則何以該處其未簽捺指印云云，與上揭證人之證述及現場建物不符，空言否認，顯難憑採，因之不論上訴人甲○○、丙○○交付與上訴人乙○○之建物面積為何？上訴人甲○○、丙○○均不負違約之責。
（四）兩造與訴外人陳文男等三人合建土地總面積為二一０七平方公尺，依兩造所約定上訴人乙○○可分得之坪數為「總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬道路之面積之四分之一」，是總面積二一０七平方公尺，扣除六米寬道路（現編為同段一一六二之一七號、面積五零九平方公尺，有土地登記簿謄本在卷可憑）及前面三米寬道路（鍾焜城建築師繪製附卷之測量圖附圖所示道路退縮地面積關於Ａ１、Ａ２合計為二八．一一平方公尺），可為建築基地之總面積為一
五六九．八九平方公尺，再依地主提供土地面積之比率計算，上訴人乙○○提供可為建築基地之面積為一０九三．五四五平方公尺（1569.89÷2107×14 57＝1085.586），依約定上訴人乙○○可分四分之一，即為二七一．三九六平方公尺 (1085.5865÷4＝271.396，上訴人乙○○計算時將所謂三米寬道路扣除六七點八五平方公尺，再將鄰地部分扣除退縮地為八點四平方公尺顯無根據)，然上訴人乙○○實際分得之面積為二六九點八九平方公尺（原審卷第二宗第八十二頁之複丈成果圖雖標示為二三六平方公尺，然就現場勘驗結果，上訴人乙○○在建築物前尚使用部分土地，僅其使用範圍並非緊鄰道路，故僅得扣除使用道路部分即建築師所標明供為道路使用之零點六六米及零點七四米部分即149+149-6.18-6.34-7.33-8.26＝269.89），與約定分得之坪數減少約辦坪（
271.396-269.89＝1.506；1.506×0.3025＝0.4555），末依兩造嗣後所簽具之變更設計書，上訴人乙○○分得實際坪數與約定坪數不足部分，上訴人甲○○、丙○○願以每坪三萬五千元之價額補償計算，上訴人甲○○、丙○○應補償一萬七千五百元予上訴人乙○○。
（五）按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。本件上訴人甲○○、丙○○二人雖同為合建建商，惟契約內並未明定建商須負連帶之責，法律亦未規定因合建所生債務為連帶債務，是上訴人乙○○訴請上訴人甲○○、丙○○就不足之坪數，連帶給付補償金，即屬於法無據，不應准許。
四、從而，上訴人乙○○依民法第二百二十七條不完全給付之規定，本於合建契約，請求上訴人甲○○、丙○○給付一萬七千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年一月三十日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人甲○○、丙○○於原審提起反訴主張：依合建契約第七條退款辦法第三項規定：「交屋時退還新台幣三十萬元整」，上訴人甲○○、丙○○已於八十三年完工，並辦畢所有權移轉登記予上訴人乙○○，且將建物交由上訴人乙○○占有使用，上訴人乙○○自應將保證金三十萬元退還上訴人甲○○、丙○○；又依雙方合建契約書關於稅捐之分擔約定：「本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由甲方即上訴人乙○○負責。辦理過戶手續土地增值稅、代書費、印花稅及規費等費用各自負擔」。是以八十二年七月二十三日前之房屋增值稅應由上訴人乙○○負擔，而上訴人甲○○、丙○○已先代繳一百六十二萬二千八百一十元之增值稅，爰依不當得利之規定，求為命上訴人乙○○給付一百六十九萬七千二百五十八元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息之判決。
（上訴人甲○○、丙○○於原審提起反訴時之聲明原為請求上訴人乙○○給付一百九十二萬二千八百一十元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，原審僅判准三十萬元及法定遲延利息部分，兩造均上訴，然上訴人甲○○、丙○○就被駁回之部分其中之一百三十九萬七千二百五十八元及法定遲延利息提起上訴，則就被駁回之二十二萬五千五百五十二元及法定遲延利息部分已告確定，本院僅得就一百六十九萬七千二百五十八元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息部分為審酌。）
二、上訴人乙○○則以上訴人甲○○、丙○○既未依約給付上訴人乙○○合建之標的物，已構成違約之事由，上訴人乙○○自得依法主張上訴人甲○○、丙○○違約而予以沒收保證金，又依雙方合建契約書關於稅捐之分擔約定，係指建商即上訴人甲○○、丙○○日後將分得之建物售予第三人時，伊之土地增值稅、代書費、印花稅及規費等費用應自行負擔，且兩造簽立合建契約時，即言明稅捐由上訴人甲○○、丙○○負擔，故上訴人甲○○、丙○○主張簽約前（八十二年七月二十三日）之房屋增值稅應由上訴人乙○○負擔，實與當初雙方約定不符等語，資以置辯。
三、經查：
（一）按兩造所簽訂之合建契約第四條約定：「開工日期定於八十二年十一月底，如違約，由甲方即上訴人乙○○沒收押金。」第五條約定：「工程時間定為一年完成，如未完成，由甲方即上訴人乙○○全權處理。如遇天災地變、過年，應扣除工作天數。」第七條退款辦法第三項規定：「交屋時退還新台幣三十萬元整」，所謂「全權處理」，依證人陳智宏（合建之土地所有人）於本院證稱：（就本院訊問合約第五條：完工日期，如未完成由甲方全權處理，其真意包括沒收押租金一事）如果違約沒有如期建造完成，沒收押租金等語甚明。而上揭工程時間乃採日曆天數，已於第五條之「遇天災地變、過年，應扣除工作天數」足以窺明，然上訴人乙○○於訂約後一再要求變更設計，即先有保留四十平方公尺路地為私有之情事，再有將店面連棟式」之房屋變為「別墅型房屋」，致開工之時間已延為八十三年一月七日，有建築工程開工報告書一件附卷可考，嗣再為變更設計，又於八十三年三月間申請建照執照變更設計申請書，有該設計書在卷足憑，則該一年之時間應延至八十三年三月間，而依卷附之嘉義縣政府建設局使用執照所載，發照日期為八十四年三月六日，則竣工應更早於此日，顯見上訴人甲○○、丙○○至少於八十四年三月五日前完工，堪認上訴人甲○○、丙○○並無逾期完工情事，上訴人乙○○並未取得全權處理之權利即並不能再以此主張沒收保證金，至於兩造因嗣後變更設計，已就短少坪數，應補償若干金額有所約定，故雖有如本訴部分所認定，上訴人乙○○實際分得坪數與約定坪數不足約半坪，亦僅構成上訴人甲○○、丙○○應給付補償金予上訴人乙○○之義務，是依合約第七條退款辦法第三項規定，上訴人乙○○於上訴人甲○○、丙○○交屋時（即附圖所示之Ａ１、Ａ２)，即應退還三十萬元保證金，上訴人乙○○空言指稱上訴人甲○○、丙○○違約而沒收保證金，顯屬於法無據，不足憑信。
（二）又按雙方合建契約書關於稅捐之分擔約定：「本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由甲方即上訴人乙○○負責。辦理過戶手續土地增值稅、代書費、印花稅及規費等費用各自負擔」。兩造之爭執在於：因合建契約辦理土地分割登記，所產生之土地增值稅，應由何人負擔？依契約文義解釋，本契約成立『前』應繳納之土地增稅、地價稅等一切稅款由上訴人乙○○負擔，而上訴人甲○○、丙○○所代繳一百六十二萬二千八百一十元之土地增值稅，係於合建契約簽訂後，因需辦理土地分割所產生之稅額，非屬合約所定契約成立前應繳納之土地增值稅，且證人沈國明即合建契約見證人到庭證稱：簽訂合約時，兩造約定一切費用由建商即上訴人甲○○、丙○○負擔，地主即上訴人乙○○是「出清」，即僅提供土地而已，有關介紹費、稅捐等均應由建商負擔。另證人陳智宏即鄰地地主亦於原審證稱：兩造簽契約時，伊亦在場，當初約定係由建商負擔所有稅捐等語，上訴人甲○○、丙○○亦不否認增值稅於合約簽訂前溯至上訴人乙○○前次受讓土地之期間所發生者，應屬合約成立前發生之增值稅，始應由上訴人乙○○負擔，系爭契約簽訂前不可能有分割土地之情事，辦理土地分割登記為土地增值稅之徵收時機，非產生土地增值稅之原因，蓋土地增值稅係因土地漲價總數大於前次移轉時之土地價值，土地分割必造成土地共有人間相互移轉土地應有部分，故以該時期計算土地漲價總數額並無不合，因此上訴人甲○○、丙○○所繳納之增值稅一百六十二萬二千八百一十元，既於系爭契約簽訂後因分割而為地政機關所徵收，亦不違其上揭所自認之各情，參諸本件契約係於八十二年七月二十三日簽訂，計算增值稅之八十二年期之公告現值係於八十二年七月一日公布，上訴人甲○○、丙○○又自認合建契約有買賣之性質，則其自簽訂合建契約時即應有繳納自該時起之一切稅捐包括土地增值稅之認識，上訴人甲○○、丙○○雖主張：如上訴人乙○○不負擔此部分增值稅，則合建契約僅須約定土地增值稅全部由其負擔即可云云，然查如不如此規定，上訴人前所積欠之任何稅捐（包括土地增值稅）將無歸屬之對象，所主張者無非曲解契約文字，顯無可採，是上訴人甲○○、丙○○訴請返還一百三十九萬七千二百五十八元之土地增值稅，洵屬於法無據，不應准許。
四、從而，上訴人甲○○、丙○○本於合建契約，請求上訴人乙○○退還三十萬元保證金，及自反訴狀繕本送達翌日即八十六年二月二十六日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
叁、綜上所述，本件本訴部分，上訴人乙○○起訴主張上訴人甲○○、丙○○未依約
登記應竟給予其之土地為可採，上訴人甲○○、丙○○所辯為無可取。從而，上訴人乙○○本於不當得利、不完全給付法則，請求上訴人甲○○、丙○○給付一萬七千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年一月三十日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，上訴人乙○○陳明願供擔保，聲請宣告假執行，應酌定相當之擔保金額宣告之；至於上訴人乙○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人甲○○、丙○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人甲○○、丙○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人甲○○、丙○○給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人甲○○、丙○○上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。原審就上開應駁回之部分為上訴人乙○○敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴人乙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。就反訴部分，上訴人甲○○、丙○○起訴主張伊已依約建蓋完成並交付系爭房地為可採，然就代墊之土地增值稅認依約應由上訴人乙○○繳納為不可採，從而上訴人甲○○、丙○○依約，請求上訴人乙○○給付三十萬元及自反訴狀繕本送達翌日即八十六年二月二十六日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，應酌定相當之擔保金額分別宣告之，至於上訴人甲○○、丙○○敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回，原審判命上訴人乙○○給付上開應准許之部分，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
肆、據上論結，本件兩造之上訴，就本訴部分，上訴人甲○○、丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人乙○○之上訴為無理由，就反訴部分，兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 楊 子 莊~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
本訴部分，上訴人乙○○如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
反訴部分，上訴人甲○○、丙○○如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 二十七 日~B法院書記官 黃 文 生