臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度上更㈠字第一○八號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○被 上訴人 乙 ○ ○
（送達代收人：方溪良律師訴訟代理人 方 溪 良 律師
丙 ○○○右當事人間請求確認法定抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十四年度訴字第一六六三號）提起上訴，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文原判決（除確定部分外）關於確認如原判決附表所示編號１、５、６、９、、、之建物，上訴人之法定抵押權不存在部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）伊之債務人係國僑建設股份有限公司（下稱國僑公司），非被上訴人乙○○，被上訴人乙○○夫妻所買房子僅有四戶，其他八戶並無權利，原判決認定被上訴人有十二戶之權利並非正確。再被上訴人並未依協議書履行，且系爭房屋係訴外人國僑公司名下，國僑公司於協議時並未在場，系爭協議書亦有可議之處。
（二）上訴人係承攬人，當然有法定抵押權，且伊之權利起自民國七十七年、七十九年、八十一年，訴外人即被上訴人之妻丙○○○購買其中四戶房屋，伊與對造協議時，對造之律師並未在場，不知始末，被上訴人係因訴外人國僑公司倒閉，乃將蓋在被上訴人乙○○所有土地上之建物據為己有，罔顧上訴人之權利。
（三）本件係確認法定抵押權之訴訟，系爭房屋之名義人丙○○○固可主張權利，惟被上訴人乙○○並非權利人，其請求之當事人不適格，更且對造並未履行協議書內容，系爭房子復為訴外人國僑公司所有。
（四）同意書所載係屬零星工程，與本案無關，門牌號碼３０３號與３０５號房屋部分，業經最高法院判決，房子若為對造完工，須提出合約書證明才是。
（五）上訴人有法定抵押權，且未與被上訴人和解，系爭協議書係被上訴人偽造者，其中戶數實際上僅有二十三戶，其他部分係由對造擅自加上，協議時訴外人國僑公司亦不在現場，系爭協議書應屬無效。
三、證據：除援用第一審及發回前第二審之證據方法外，補提民事判決影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審及發回前訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）按民法第五百十三條規定：承攬之工作為建築物，承攬人就承攬關係之債權，對於其工作物所附之定作人之不動產始有法定抵押權之存在；本件被上訴人與國僑公司間之合建契約，被上訴人係提供土地之定作人，而國僑公司始屬承攬人，上訴人僅係國僑公司之次承攬人，並非被上訴人之承攬人。因此其於次承攬中所為之工作，祇能歸屬國僑公司之工作，根本不發生法定抵押權之問題，訴外人國僑公司與上訴人另訂之契約，非承攬而係次承攬契約，蓋國僑公司並非基地所有人，何能為定作人？況上訴人於工程款訴訟中僅以訴外人國僑公司為被告，並未列被上訴人為當事人，詎法院竟以被上訴人所有土地，判決次承攬人對於其地上建物有法定抵押權，為訴外裁判，國僑公司與上訴人以通謀之虛偽意思表示獲得之判決，依最高法院二十九年上字第九九○號判例所示，應成立訴訟詐欺罪嫌。
（二）次按上訴人縱於被上訴人之地上建築，惟該建築物係屬於被上訴人與國僑公司之合建契約，由該兩者間所應分得者，上訴人毫無權利之存在。被上訴人以土地所有權人之權責，有使建物合法權利人取得地上權或基地所有權之義務。因此上訴人建在被上訴人基地上全部建物獲得法定抵押權，顯係侵權行為。被上訴人有依民法第七百六十七條之規定排除之權利（不限於系爭十二戶）。被上訴人因未被列為法定抵押權事件之當事人，自應以確認法定抵押權不存在之訴救濟。
（三）被上訴人本可以土地所有權人之地位排除上訴人之侵害，惟因不諳法律知識，乃被迫於八十二年十一月二十五日與上訴人成立協議，於有對待條件下，由上訴人拋棄對被上訴人應分得房屋三十五戶之法定抵押權。對於卅五戶法定抵押權之拋棄，上訴人雖以其中七戶被偽造為由，刑事告訴以丙○○○偽造文書，但已經最高法院八十八年度台上字第九號維持無罪確定。而依民法第七百三十七條之規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力。上訴人既與被上訴人夫妻成立協議拋棄卅五戶建物之法定抵押權，自不得再為強制執行。惟因上訴人違約就系爭之房屋十二戶執行查封，致被上訴人以妻丙○○○名義提出異議之訴（因房屋已贈與予妻）時，遭法院判決當事人不適格（房屋應由地主所分得）而敗訴，被上訴人乃另提起本訴，
（四）系爭建物十二戶，其中安富街三一九號、三二一號、三四三號、三四五號等四戶，業經辦理保存登記為丙○○○名義。安富街二五九號、二七九號、二八一號、二八三號、三０三號、三０五等號六戶之房籍，亦已編為丙○○○名義。
其餘二八九號、二九一號兩戶雖曾先分配予其他地主，惟嗣後亦已改由被上訴人分得。而合建契約中，由地主分得之房屋，其土地所有權人對於房屋有原始取得之法律上效力，此有其他土地所有權人蔡鄭旅趾與起造人蔡榮桐等人對上訴人所提起訴訟，經最高法院八十八年度台上字第一九八四號判決上訴人敗訴確定，可資參照。
（五）本件上訴人本於鈞院七十八年度重上更㈠字第一六號確認法定抵押權之確定判決，對被上訴人不生效力，被上訴人仍可依民法第七百六十七條規定排除其侵害，似此情形，並有排除侵權行為之性質；按有多項法律關係之請求權競合，且原告已於訴狀中有所主張者，法院應予斟酌，上訴人對於系爭房屋之法定抵押權，因不合民法第五百十三條規定而不存在，並非因兩造間之協議成立而不存在，是以原審判決上訴人之法定抵押權不存在理由固有可議，惟結果尚無不合，仍應予維持；又確認法定抵押權不存在，則上訴人之執行名義自當消滅。
惟為明瞭起見，對於標的物應諭知不得為強制執行較為合宜。再者本件最高法院發回意旨所指：上訴人係對被上訴人夫妻二人拋棄法定抵押權，能否由一人提起確認之訴乙節，因法定抵押權乃侵害基地地上權之行為，系爭基地既係被上訴人所有，因合建契約所分得之建物，亦應以被上訴人所有為原則，被上訴人僅係贈與妻，而未完全過戶登記而已，況本件訴訟係為保全行為，並非為取得權利，自不必由全體契約當事人出名行使。
（六）末按鈞院七十八年度重上更㈠字第一六號，確認上訴人甲○○之法定抵押權存在之確定判決，其結果使曾向國僑公司承購該公司分得房屋之承購戶，於付價整修後之完整屋，竟被上訴人甲○○拍賣，損失購買價金與整修款，或再一次付價標回拍賣物，而受有雙重損害；另地主將分得之房屋整修後，亦一一遭拍賣受有損害外，其所有基地復受所建房屋無權占有致失效用；上訴人甲○○將未建就之房屋二二九戶（本已取得大都分工程款）與訴外人國僑公河通謀，假藉訴外人國僑公司尚欠工程款為由提起訴訟，而獲得對於承購戶及地主整修後之二二九戶房屋之法定抵押權。並逐戶拍賈，得到不法利益不計其數，承購戶及地主所受損害甚大，迄今無法得到救濟。
三、證據：除援用第一審及發回前第二審之證據方法外，補提：刑事判決、房地租賃契約書、同意書（均影本）等件為證。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴係主張債務人異議之訴，及確認上訴人對於如原審判決附表所示之不動產無法定抵押權存在，經原審就債務人異議之訴部分為被上訴人敗訴判決，確認法定抵押權部分為上訴人敗訴判決後，兩造均上訴，被上訴人並於本院前審追加主張第三人異議之訴，再經本院前審以不合法為由，裁定駁回其訴之追加，併判決駁回兩造上訴；兩造就其敗訴部分，均再上訴（抗告）最高法院，其中被上訴人就【債務人異議之訴】部分經最高法院以八十七年度台上字第二四三九號判決駁回上訴，就【第三人異議之訴】部分，經最高法院以八十七年度台抗字第五三四號裁定駁回其抗告，均已確定，茲被上訴人於本審中，就【異議之訴】部分，仍以上訴人地位自居，即有未合，本審就【異議之訴】部分為審理，核係無益之訴訟程序，惟不影響於兩造間就【確認抵押權不存在之訴】部分審理之訴訟程序效力，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：伊與訴外人國僑公司間訂立合建契約，伊係定作人，國僑公司則為承攬人，是以訴外人國僑公司對伊始有法定抵押權之問題；上訴人並非伊之承攬人，對伊交予國僑公司之工作物，縱由上訴人承做，亦無主張法定抵押權之餘地，上訴人僅係國僑公司之次承攬人而已，其所為工作之效果應歸於承攬人國僑公司；上訴人為次承攬人，僅得對承攬人分得之房屋主張法定抵押權；詎上訴人就國僑公司承攬之台南第二城二二九戶及特區五六戶新建工程（包括系爭建物在內），竟主張國僑公司積欠被上訴人工程款三千一百九十三萬八千零九十一元，另案起訴請求本院以七十八年重上更㈠字第一六號判決國僑公司如數給付，並確認上訴人就該項工程款對國僑公司在台南市○○區○○○段八八○、八八一之一地號土地上興建之台南市第二城建造執照號碼南工字第一五三○二號，其中上訴人工區房屋建照字第七三六六、七三六九、七三八七、七三九○號所建造之房屋共二二九戶有法定抵押權存在確定，惟上開確定判決並未併列被上訴人為當事人，對被上訴人並無拘束力；嗣上訴人以該法定抵押權存在之確定判決聲請原審法院強制執行時，被上訴人夫妻二人聯名與上訴人達成協議，約定：以被上訴人夫妻二人名義起造而受分配取得之建物，上訴人同意全部拋棄法定抵押權；雖其中四戶原非伊夫妻分得，惟實係訴外人國僑公司應歸還伊夫妻不足之戶數部分，被上訴人已依協議，轉讓基地所有權予四戶房屋承購戶，且補償金八百萬元亦經上訴人取去，詎上訴人違約聲請原審法院執行處以八十四年度執字第三六五三號，就上訴人拋棄法定抵押權中如原判決附表所示十二戶房屋為強制執行；被上訴人自始將所建房屋贈與被上訴人之妻丙○○○，而以丙○○○名義為房屋起造人，系爭執行案件並以丙○○○為債務人，且與上訴人協議時，併列被上訴人夫妻二人為協議書之當事人，訴外人丙○○○自有權代位被上訴人另案提起訴訟，請求確認上訴人之法定抵押權不存在及執行異議之訴，因另案經原審法院以當事人不適格為由駁回起訴（原審法院八十四度訴字第一一九一號），為此提本訴，求為：確認上訴人對於原判決附表所示建物之法定抵押權不存在，及撤銷原審法院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件，就原判決附表所示建物之查封執行程序之判決（原審判決就被上訴人提起之債務人異議之訴部分，為被上訴人敗訴判決，本院前審判決再駁回被上訴人此部分之上訴後，被上訴人就其不利部分提起上訴，經最高法院另以八十七年度台上字第二四三九號判決駁回其上訴，此部分【債務人異議之訴部分】已確定，本件僅就【確認法定抵押權不存在之訴部分】為審理）等語。
三、上訴人則以：上訴人聲請查封之建物，均係訴外人國僑公司定作，由上訴人承攬興建，雙方訂有定作與承攬之正式契約，因國僑公司未付足工程款，經上訴人另案起訴後，由法院確定判決訴外人國僑公司敗訴，並確認上訴人對於所承攬之建物，有民法第五百十三條規定之法定抵押權存在；被上訴人雖為土地所有權人，並與國僑公司訂有合建契約書，惟依契約內容觀之，僅係財產權交換之互易契約，即由被上訴人以建物所在基地三分之二之土地換取國僑公司興建之三分之一建物，惟被上訴人迄今未將土地移轉登記予國僑公司或國僑公司指定之人，又未代國僑公司支付工程款，尤非原審法院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件之債務人，自不能依強制執行法第十四條第一項規定提起債務人異議之訴；再上訴人雖於嗣後與被上訴人夫妻訂立協議書，然訴外人國僑公司並未參與，且被上訴人將非其所有建物部分亦列入協議書附表，並擅自更改，該協議自屬無效。又門牌號碼台南市○○街○○○號、三二一號、三四三號、三四五號等四戶，雖為被上訴人之妻丙○○○名下，但並非被上訴人分得者，訴外人國僑公司亦未予承認等情詞，資為抗辯。
四、本件被上訴人主張伊與國僑公司訂立合建契約，上訴人復與國僑公司訂立次承攬契約，嗣上訴人以國僑公司積欠其工程款三千一百九十三萬八千零九十一元，訴請本院以七十八年度重上更㈠字第一六號判決訴外人國僑公司如數給付，並確認上訴人甲○○就該項工程款對國僑公司在台南市○○區○○○段八八○、八八一之一地號土地上興建之台南市第二城建造執照號碼南工字第一五三○二號，其中建照字第七三六六、七三六九、七三八七、七三九○號所建造之房屋共二二九戶有法定抵押權存在確定，嗣上訴人聲請原審法院裁定拍賣抵押物，並以之為執行名義，聲請原審法院民事執行處以八十四年度執字第三六五三號，強制執行查封包括如原判決附表所示十二戶房屋，而其中編號９、、、號所示四戶建物已辦理所有權登記為被上訴人之妻丙○○○所有等情，固有合建契約書、原審法院七十七年度訴字第五六五號及本院七十八年重上更㈠字第一六號民事判決、判決確定證明書、原審法院八十年度拍字第一一八五號、八十四年度拍字第二十號民事裁定，及八十四年度執字第三六五三號拍賣抵押物強制執行事件卷宗節本在卷可稽（原審卷第二四頁、第四八頁至第五一頁、第二九０頁至第二九七頁、另強制執行卷宗節本外放、本院前審八十六年度上字第一五二號民事㈠卷第一三八頁至第一四一頁），且為兩造所不爭，惟上訴人則另以上開情詞置辯，是本院七十八年重上更㈠字第一六號所為上訴人對於訴外人國僑公司之法定抵押權之確認判決，其確定判決效力是否及於被上訴人？被上訴人是否為系爭建物之所有權人？得否提起確認之訴？厥為本件訴訟首應審究之爭點所在。
五、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文；顯見法定抵押物以屬於定作人所有之不動產為限（最高法院八十六年度台上字第二一一六號判決意旨參照）；查：本件上訴人承攬訴外人國僑公司之台南第二城二二九戶及特區五六戶新建工程，（包括系爭如原判決附表所示建物十二戶在內），嗣因國僑公司積欠上訴人工程款三千一百九十三萬元，上訴人僅以訴外人國僑公司為對造，訴請國僑公司如數給付，並確認該項工程款對國僑公司在台南市○○區○○○段八八○、八八一之一地號土地興建台南第二城建造執照號碼南工造字第一五三○二號，其中上訴人工區房屋建照字第七三六六、七三六九、七三八七、七三九○號所建造之房屋共二二九戶有法定抵押權存在確定者，此有上訴人於本院前審提出而為被上訴人所不爭之本院七十八年重上更㈠字第一六號判決及判決確定證明書（均影本）在卷可稽（本院前審八十六年度上字第一五二號卷㈠第一六一頁至第一六八頁），是本件被上訴人或其妻丙○○○並非上開確定判決之當事人，且上開確定判決係命訴外人國僑公司為給付，及確認上訴人對於訴外人國僑公司有法定抵押權存在，核係給付判決兼確認判決性質，並無對世效力，上訴人抗辯上開確定判決有對世效力，其確認法定抵押權判決效力及於被上訴人云云，尚有誤會，是則上訴人對於原判決附表所示房屋得否對於被上訴人主張法定抵押權，仍應視系爭建物是否為定作人即訴外人國僑公司所有之建物而定。
六、再按土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價額與房屋建築費用之比例，以分配房、地之約定，其契約之性質如何，固不能一概而論，若合建契約性質屬承攬與買賣之混合契約，即由承攬人承攬完成一定工作而以定作人應給予之報酬充作建築商買受由其分得部分基地之價款，並由地主及建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照，因依建築法第七十條第一項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第七十條第一項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人（最高法院七十六年度台上字第一二七三號、八十六年度台上字第一０一九號判決意旨參照）；查：
（一）本件被上訴人與訴外人國僑公司成立合建契約，雙方約定由被上訴人提供其所有坐落台南市○○區○○○段○○○號土地應有部分四三二分之一○四，由國僑公司出資在上開土地上興建二層房屋（包括工程費、材料費、設計費、公共設施費、填土費、改良費及請領執照費），房地分配比率（包括房屋、基地、陽台、及公共設施）為甲方（按即被上訴人乙○○）百分之三十三‧三三，乙方（按即訴外人國僑公司）百分之六十六‧六六。乙○○取得房屋之位置，以在原提供土地上者為準，雙方取得之房地，應各自處理，請領建築執照之名義人，雙方就其取得部分，各得自由指定，他方不得異議（第四條）。乙○○應於合建工程第二層完成時，備齊應具證件交由國僑公司或其指定之人辦理土地所有權移轉登記手續等情，此有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之合建契約書影本在卷可按（原審卷第四八頁至第五一頁）；是依上開合建契約之內客以觀，本件合建契約之性質，應屬買賣與承攬之混合契約，亦即就房屋之取得，若係以地主即被上訴人乙○○或其指定之人為名義領取建築執照，房屋即為地主原始取得，此部分應解為承攬性質；若房屋係以建築商即訴外人國僑公司名義領取建築執照，其房屋所有屬於建築商，而分歸地主之房屋，與地主分歸建築商之房屋所在基地權利，係屬互易，應準用買賣之規定至明。
（二）又原判決附表所示房屋之原始起造人，其中門牌號碼即台南市○○區○○街○○○號、二八一號、二八三號、三０三號、三０五號（即原判決附表所示編號
二、三、四、七、八號）房屋之起造人為被上訴人之妻丙○○○，二八九號、二九一號起造人為訴外人周招鑑，其餘起造人為訴外人國僑公司者，為兩造於本院八十八年四月二十八日行準備程序時所是承（參見八十八年四月二十八日行準備程序筆錄─本院八十七年度上更㈠字第一０八號民事㈠卷）。
（三）另上訴人甲○○與被上訴人之妻丙○○○在本院另案受理八十六年度上更㈠字第一０三號一案中，於八十六年十二月十七日行準備程序時，甲○○（該案之被上訴人）亦自陳：（門牌號碼）二七九號是二十八區Ａ，二八一號是二十八區Ａ，二八三號是二十八區Ａ９，三０三號是四十六區Ａ，三０五號是四十六區Ａ等語，被上訴人之妻丙○○○（該案之上訴人）之訴訟代理人亦當場供陳：起造人為丙○○○沒錯等語（本院八十六年度上更㈠字第一０三號民事卷第①宗第一九一頁）。
（四）此外系爭房屋型號Ａ９、Ａ、Ａ、Ａ、Ａ（即原判決附表所示編號２、３、４、７、８號）房屋之起造人確為丙○○○，另門牌號碼安富街二五九、三一九號、三二一號、三四三號、三四五號（即原判決附表所示編號１、９、、、號）之起造人則為訴外人國僑公司乙節，此亦有上訴人於原審提出而為被上訴人所未爭之台南市政府工務局使用執照影本附於原審卷第八九頁至第九六頁可按。
（五）另門牌號碼二八九號、二九一號（即原判決附表所示編號五、六）房屋稅繳納義務人為訴外人國僑公司者，此亦有房屋稅繳款書、台南市稅捐稽徵處安南分處八十六年五月十四日台南市稅安字第一五七八一號函（均影本）附於本院八十六年度上更㈠字第一０三號民事卷第①宗第八五頁至第八七頁可參。
綜上所陳，如原判決附表所示之十二戶房屋，其起造人除原判決附表編號２、３、４、７、８號）房屋為被上訴人指定登記之被上訴人之妻丙○○○，依前開說明，系爭五戶房屋係被上訴人原始取得外，其餘七戶房屋起造人並非被上訴人或被上訴人指定登記之人，雖原判決附表所示編號９、、、號房屋已由被上訴人之妻丙○○○辦理建物第一次所有權保存登記（建物謄本附於本院前審八十六年度上字第一五二號民事㈠卷第一三八頁至第一四一頁），惟丙○○○所有前開四筆建物所有權之取得，並非本於合建契約中，應分歸地主即被上訴人乙○○所有之建物，仍非被上訴人原始取得之建物至明；被上訴人主張其係系爭十二戶房屋之所有權人云云，除原判決附表編號２、３、４、７、８號房屋外，即有未合，不足採信；是本件如原判決附表編號２、３、４、７、８號房屋之原始取得人既為被上訴人，本院七十八年重上更㈠字第一六號確定判決效力復不及被上訴人夫妻二人，已如前述，則被上訴人主張上訴人就如原判決附表編號２、３、４、７、８號房屋不得對於被上訴人主張法定抵押權者，洵屬有據，逾此，雖系爭如原判決附表所示編號９、、、號房屋已由被上訴人之妻丙○○○取得所有權，惟上訴人對於上開四筆建物既有法定抵押權，依民法第八百六十七條規定，仍得追及而主張法定抵押權，被上訴人主張上訴人不得行使法定抵押權云云，即為無理由。
七、被上訴人再主張縱上訴人對於原判決附表所示之房屋有法定抵押權，惟兩造已就系爭房屋之法定抵押權部分達成協議，由上訴人拋棄系爭法定抵押權云云，惟另按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力（最高法院八十六年度台上字第三四四三判決意旨參照）；查：被上訴人主張上訴人拋棄對於原判決附表所示十二戶房屋之法定抵押權者，無非係以其於原審提出之協議書為證（原審卷第十二頁、第十三頁），上訴人對於系爭協議書本文部分之記載不爭執，惟對於協議書附表所示之房屋，則抗辯僅編號一號至編號二十三號房屋部分真實，至於其餘部分則係被上訴人私自填載，且被上訴人並未履行協議書內容，訴外人國僑公司亦未參與協議，系爭協議書為無效等語，然原判決附表所示編號一至編號十二之房屋，分列系爭協議書之編號一、二、四、五、十、十一、十二、十六、十
七、二十、二一、二二乙節，此對照系爭協議書附表與原判決附表記載自明，是被上訴人主張上訴人已拋棄對原判決附表所示十二戶建物之法定抵押權，固甚採信；惟法定抵押權之拋棄係屬物權法上之處分法律行為，非經登記，不生拋棄之物權上效力；兩造間固就原判決附表所示之房屋達成協議，由上訴人拋棄法定抵押權，惟迄未經登記者，此亦有系爭房屋之建物謄本（均影本）附於本院受理另案八十八年度上更㈡字第四三號民事卷（訴訟當事人為甲○○及被上訴人之妻丙○○○）之本院前審八十六年度上更㈠字第一０三號民事第①宗第二五三頁至第二九四頁可參；是不論系爭協議書之當事人一方，究係被上訴人一人，抑或為被上訴人夫妻二人？亦不論被上訴人一人或其妻丙○○○一人，或與被上訴人夫妻二人共同得本於系爭協議書，請求上訴人履行契約，辦理拋棄系爭法定抵押權登記，係屬另一請求權之行使問題，惟系爭法定抵押權確未經辦理拋棄登記，揆諸前開說明，尚不生拋棄法定抵押權效力，從而被上訴人本於協議書契約當事人之身分，訴請確認該法定抵押權不存在云云，即有未合。
八、第按確認之訴，除確認證書真偽及為法律關係基礎事實存否之訴外，應以法律關係為訴訟標的，並原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項規定甚明。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）；且按法定抵押權，其成立固係本於法律規定所致，惟其性質、效力與意定抵押權並無不同，是則法定抵押權者，乃係於債務人不履行債務時，得就其擔保物賣得價金優先受償之擔保物權，其重在支配擔保物之交換價值，確保債權之清償為目的，具有優先受償效力之擔保作用，原不以占有擔保標的物為必要，且其優先受償效力原則上亦拘限於擔保物（定作人之物）本身而已，不及於擔保物以外之物，是則依民法第五百十三條規定，承攬人之法定抵押權，其抵押物為工作所附定作人之不動產；上訴人主張其因承建房屋而取得法定抵押權，其抵押權之客體，應為前述工作所附定作人之不動產，亦即上訴人承建之房屋而不及土地（最高法院七十六年度台上字第二一一三號判決意旨參照）；本件被上訴人除原判決附表編號２、３、４、７、８號所示房屋外，並非系爭建物之所有權人，已如前述，雖其係系爭十二戶房屋坐落所在土地之所有權人，然上訴人對於原判決附表所示之建物，其中除編號２、３、４、７、８號房屋外，對於訴外人國僑公司確有法定抵押權，惟上訴人所有法定抵押權之效力僅及於訴外人國僑公司所有建物部分，上訴人既未占有系爭建物，更無占有被上訴人土地可言，縱被上訴人因其土地上建有系爭房屋，致其所有權之行使受有限制，有侵害其土地所有權行使之危險，其侵權之人核係建物所有權人，要非法定抵押權人自明，是上訴人既未侵害被上訴人之土地所有權，上訴人之法定抵押權亦僅得對於系爭建物之定作人所有物為主張，不論上訴人是否確實得對於系爭十二戶建物主張法定法定抵押權，與被上訴人主張行使土地之物上請求權間均無影響，被上訴人主張其土地受侵害之不安狀態亦無法藉由本件確認之訴而予以除去，是就原判決附表所示編號１、５、６、９、、、之房屋部分，揆諸前開說明，被上訴人提起本件確認之訴，即乏即受確認判決之法律上利益，而為無理由；至於如原判決附表所示編號２、３、４、７、８號房屋部分，其起造人為被上訴人指定之訴外人丙○○○，而為被上訴人原始取得，從而被上訴人主張上訴人行使法定抵押權，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，其據以提起本訴，即無不合。
九、綜上所述，被上訴人訴請確認上訴人甲○○就原判決附表所示十二戶建物法定抵押權不存在，就其中編號１、５、６、９、、、之房屋部分，因被上訴人並非系爭建物之所有權人，被上訴人僅係系爭建物坐落所在之土地所有權人，亦無直接之利害關係，其據以起訴請求確認上訴人之法定抵押權不存在，尚屬無據，不應予准許；至於如原判決附表所示編號２、３、４、７、８號房屋係被上訴人原始取得，上訴人不得對之主張法定抵押權，其起訴請求確認上訴人之法定抵押權不存在，要無不合；原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，經核並無不當，上訴意旨就此部分聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回；至上開不應准許部分，原審疏未詳察，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決該部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不另贅論，合予敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 廿一 日~B法院書記官 劉 清 洪