臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度上更㈠字第九二號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○上 訴 人 乙 ○ ○上 訴 人 己 ○ ○上 訴 人 辛○○○上 訴 人 丑○○○上 訴 人 壬 ○ ○上 訴 人 甲 ○ ○右七人共同訴訟代理人 顏 志 銘 律師複代理人 向 文 英 律師被上訴人 子 ○ ○(即林俊佑) 住台北市○○區○○街○○巷○號四樓法定代理人 癸 ○ ○被上訴人 戊 ○ ○被上訴人 丁 ○ ○兼右一人法定代理人 林粱翠文右四人共同訴訟代理人 林 春 發 律師
黃 裕 中 律師複代理人 葉 天 佑 律師右當事人間請求返還會費事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十五年八月十九日八十五年訴字第一號第一審判決提起上訴，經本院判決後，上訴人不服本院判決，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人丙○○、乙○○、己○○、辛○○○、丑○○○、壬○○各新台幣參拾萬元，連帶給付上訴人甲○○新台幣捌拾萬元。被上訴人庚○○○應另給付上訴人丙○○、乙○○、己○○、辛○○○、丑○○○、壬○○各新台幣參拾萬元，給付上訴人甲○○新台幣捌拾萬元。各該給付並均自八十五年一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。
被上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人庚○○○負擔二分之一，餘由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人丙○○、乙○○、己○○、辛○○○、丑○○○、壬○○各提供新台幣拾萬元、上訴人甲○○提供新台幣貳拾柒萬元，依序為被上訴人庚○○○、被上訴人等四人供擔保後，各得假執行。但被上訴人四人、庚○○○如於假執行程序實施前，分別以新台幣參拾萬元為上訴人丙○○、乙○○、己○○、辛○○○、丑○○○、壬○○供擔保，以新台幣捌拾萬元得上訴人甲○○供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原審判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給上訴人丙○○、乙○○、己○○、辛○○○、丑○○○、壬○○各新台幣（下同）陸拾萬元整，連帶給付上訴人甲○○壹佰陸拾萬元，及各自起訴狀副本送達之翌日起至清償日，止按週年利率百分之五計算之遲延利息。㈢上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠本件嘉雲南育樂股份有限公司（下稱嘉雲南公司）成立前，林茂男即開始招募會
員，而會員入會預約單乃係公司成立之後始印製發放，而其上之編號亦非依入會次序發放，係由林茂男分配數位代理人於販售會員證時發放，而張二三所販賣之部分，很多會員都是在嘉雲南公司成立前購買，嗣後嘉雲南公司成立後，由張二三再將印製好之會員入會預約單填妥蓋印後交給會員，故該預約單上之日期方會空白，依此，嘉雲南公司尚未成立時，會員向林茂男購買球員證，其契約當事人顯係林茂男，而嘉雲南公司成立後，再由嘉雲南公司承擔其契約責任，林茂男並不能依此免責，故被上訴人辯稱其非契約當事人，顯無理由。
㈡林茂男綜合醫院若僅為本件契約之聯絡處，為何竟在契約當事人之簽名處蓋用「
林茂男綜合醫院」及負責人「林茂男」之大、小印章？非契約主體而蓋用印信，衡情顯與事理有違。且若如被上訴人抗辯，「林茂男綜合醫院」暨「林茂男」其意係「再加強簽約當事人對外代表公司之林茂男個人之認識」，則更可見本件當事人亦包括林茂男綜合醫院，因為於系爭契約簽訂當時，林茂男所獨資經營之林茂男綜合醫院，在嘉雲地區已頗富盛名又財力雄厚，大家對其已知之甚稔，因此，在契約之設計上，根本無須再加強當事人對林茂男個人之認識，而係以林茂男作為契約當事人之一，以使購買客戶加強對出賣人財務能力之信賴。況且嘉雲南公司於當時剛成立，大家根本不知嘉雲南公司之經濟狀況及運作情形，故以林茂男綜合醫院為契約當事人，可使消費者對契約當事人一目了然。除非嘉雲南公司及林茂男自始有意以此手法欺騙消費者，使消費者誤以為林茂男醫院亦為契約當事人，嗣後再不擇手段推卸責任，若是，則本件就不是單純民事糾紛，甚至已涉有詐騙行為之刑事問題。
㈢系爭契約係嘉雲南公司與林茂男綜合醫院並列為契約主體（此由會員入會預約單
之簽名處即明），故上訴人等簽約繳足會費後，嘉雲南公司及林茂男將來要如何履行其服務會員之給付義務，要屬債務人履行給付義務之方式問題；縱使本件嘉雲南公司與林茂男並列為契約主體，而林茂男及嘉雲南公司與消費者約定，由嘉雲南公司履行服務會員之給付義務，契約主體之出賣人乃為林茂男與嘉雲南公司，並非僅嘉雲南公司為契約之出賣人，因此，契約主體與履行給付義務者未必可以劃上等號，契約當事人約定由第三人對相對人履行給付，應為事所常有，且我民法第二六八條亦有明文規定此種契約類型。二人以上為一方契約當事人，而約定僅由其中一人向契約相對人履行給付，更屬常見。故而，本件系爭契約以嘉雲南公司及林茂男為出賣人，而約定將來高爾夫球場之管理或服務均由嘉雲南公司為之，而於入會簡章上約定「本公司」如何履行給付義務，就林茂男綜合醫院部份而言，此在法律上係為民法第二六八條所定第三人給付（負擔）契約之性質而已（例：甲、乙共同具名與丙簽約，約定將來由乙必須向丙如何履行給付，將來如乙無履行給付，甲當然不能免除契約責任），不能因此即謂林茂男非本件契約主體而可免除契約之給付義務。故本件契約其服務會員之給付義務，均約定由嘉雲南公司負擔，以林茂男均無負擔任何給付義務為由，認定林茂男非本件契約之當事人，顯係曲解當事人簽約當時之真意。
㈣本件訴訟前，購買球證之會員即曾於八十二年間，向林茂男之繼承人庚○○○請
求返還會費，期間，庚○○○等人一再主張．．．．俟嘉義縣政府八掌溪整治計畫完成，即可再次申請取得雜項執照，球場之建造即可順利完成等等，當時庚○○○完全以林茂男繼承人之身分，積極表明渠等建造球場履行契約之決心，從不敢否認且不爭執其夫林茂男確為本件契約當事人，有提供會員高爾夫球場之契約義務（參見八十二年度重訴字第五六八號判決被告之主張），嗣被上訴人等歷經多次訴訟後，始利用會員簡章斷章取義矯飾卸責。
㈤在台灣嘉義地方法院八十二年度重訴字第五六八號訴訟事件，經地方法院判決原
告等四十五人全部勝訴，最後在台灣高等法院台南分院成立和解，庚○○○及林茂男其他全體繼承人同意返還會費共計壹仟柒百肆拾萬元，嗣庚○○○等林茂男全體繼承人返還上開金額後，即將此筆款項列為林茂男之遺產負債，而從林茂男之遺產總額中扣除持向國稅局辦理遺產稅之退稅事宜，由此項事實亦即足證林茂男即為嘉雲南高爾夫球場會員證買賣契約之當事人，因該契約所生之債務屬林茂男之債務，否則，返還會費之款項如何得以列為遺產負債，而自應繳遺產稅額之中申請退稅？㈥有關原審否定上訴人本於切結書之法律關係對被上訴人之請求權，然原審在認定
林茂男是否為本件契約當事人一事，已經完全忽略切結書對於本件之證據性質。依切結書之內容，顯然是林茂男夫婦為取信會員，增加會員信心所為之承諾。如果林茂男不是會員證訂購契約之當事人，林茂男夫婦又豈會以個人立場作此重大承諾及切結？又如果會費如被上訴人所稱由嘉雲南公司收取，不是林茂男收取，林茂男何必以個人切結退費賠償之責任？且嘉雲南公司現法定代理人已稱無開發計畫，又怎會無法舉證證明已無開發計畫？而己○○簽發支票支付入會費之預約金，縱然指名給嘉雲南公司，但亦無礙本件當事人包括林茂男綜合醫院之事實。
㈦就嘉雲南公司嘉雲南高爾夫球場是否無法興建，而使債務人陷於違約狀況部分：
修正後之高爾夫球場使用規則第十一條第二款規定：「已許可設立並已逾原核定建造完成期限，尚未申請開放使用之高爾夫球場，應於本規則修正施行之日起六個月內，依本規則修正施行後之規定程序提出申請開放使用，或依第七條第五項規申請延長完工，逾期未申請者，撤銷其設立許可」。教育部係於七十八年七月二十日函准嘉雲南高爾夫球場之設立，該球場迄今尚未完工，且已逾原核定建設完成之三年期限，尚未申請開放使用或延長完工，依前揭規則，應於前開規則發布日八十三年六月六日後六個月內，即同年十二月七日前申請，竟疏未於該期限內提出申請；教育部雖未將本案撤銷許可，惟依前揭修正後之使用規則，依法已不可能逾期後再申請，縱使將來繼續施工，依法也不能再被核准開放使用，故已確定成為給付不能。本件契約主體已因未遵期向主管機關申請，而確定無法獲准興建，契約已確定給付不能，且依可歸責於債務人之事由，故得解除契約，而請求返還會費。
三、證據：除援用第一審所提證據外，請求訊問証人張二三。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人之共同被繼承人林茂男並非契約之主體：
⑴依上訴人所提出預約金收據影本七份之形式觀之，其抬頭嘉雲南公司嘉雲南高
爾夫球瑒會員入會預約單，顯見係上訴人等七人欲向嘉雲南公司申請加入成為嘉雲南高爾夫球場之會員所簽定，其契約之主體係嘉雲南公司與上訴人，應堪認定。雖該預約單最後數行依序印有「嘉雲南育樂股份有限公司」、「林茂男綜合醫院」、「負責人林茂男」等字樣，惟此不過表明林茂男身兼嘉雲南公司及林茂男綜合醫院負責人之職務而已，並無使人誤認林茂男綜合醫院（即林茂男）亦係契約主體之虞。再者，該預約金收據亦蓋「嘉雲南育樂股份有限公司收費專用章」之印文，客觀上更足徵契約之主體係嘉雲南公司與上訴人，林茂男綜合醫院（即林茂男）並非契約之主體。
⑵上訴人起訴狀證二所附甲○○之合約書及係甲○○與嘉雲南公司負責人李春雄
所簽定，入會費亦係簽發支票指定嘉雲南公司為受款人。另上訴人乙○○、壬○○在 鈞院所提出附卷繳交入會費之支票，亦係指定嘉雲南公司為受款人，足證上訴人簽約之對象確係嘉雲南公司，並非被上訴人之共同被繼承人林茂男，故上訴人簽發之支票始指名嘉雲南公司為受款人。
⑶發回更審前 鈞院訊問證人張二三：「上訴人購買會員卡錢有無匯給公司」？
張二三答稱：「．．．上訴人所購買會員卡錢全部給公司．．．」，既係將錢交給「公司」（指嘉雲南公司），而非交給被上訴人之被繼承人林茂男「個人」，顯見契約之主體係嘉雲南公司與上訴人，林茂男並非契約之主體，否則豈有將販賣會員證之款項交付嘉雲南公司之理？上訴人主張林茂男亦係契約之主體，顯然無據。
⑷依入會章表明為「嘉雲南育樂股份有限公司，嘉雲南高爾夫球場」，該簡章僅
具有「本公司」之字樣，卻從未具有「本人」或「本院」之字樣。會員入會預約單亦與前述相同之記載。預約單最後數行雖印有「嘉雲南公司」、「林茂男綜合醫院」、「負責人林茂男」等字樣，此因乃林茂男綜合醫院原為嘉雲男公司之連絡處所致，觀諸會費簡章第七條之約定即明，意在加強簽約當事人對代表公司之「林茂男」其人之認識而已。
⑸上訴人己○○及辛○○○在交付三十萬元之預約金支票指名「雲嘉南公司」，
而吳端卿所提出繳交會費預約為高爾夫球場會員係與雲嘉南公司法定代理人李春雄所簽訂。
⑹張二三在鈞院八十五年度上字第四九六號證稱：上訴人所購會員卡的錢全部給
公司，嘉雲南公司是沒有資產的公司，才要林茂男、庚○○○出來保證等語，如所言非虛，可見債之主體為嘉雲南公司，並非林茂男。以上契約當事人文字已清楚，無庸再在林茂男綜合醫院加上連絡處等字樣。
㈡次查縱認林茂男亦係契約之當事人，且具有可歸責事由，然依系爭會員入會預約
單備註第三點所載，契約當事人間業已就負返還會費義務之主體約定係嘉雲南公司，而非林茂男個人；且返還之範圍係以本金及利息（銀行存款利率為準）為限；嘉雲南高爾夫球場組織章程第十條第三項更訂定嘉雲南公司受政府約束之影響時，嘉雲南公司應無息退還本金或以百分之八十無息退還。既然當事人間就負返還會費義務之主體已特別約定為嘉雲南公司，就返還之範圍亦有特別之約定，依民法第二百四十九條本文之規定，自應優先適用當事人間之特約，而不得再適用同條第三款加倍返還定金之規定，上訴人自不得再對林茂男之繼承人即被上訴人等人主張加倍返還定金。
㈢按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者
，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第二百五十八條第一項、第二項定有明文。本件上訴人起訴時係主張林茂男及嘉雲南公司均為契約之主體，縱係如此，上訴人主張解除契約時，除應對林茂男或其繼承人表示解除契約外，亦應一併對嘉雲南公司為解除契約之意思表示，始符法定要件。如僅對林茂男之繼承人即被上訴人庚○○○等四人表示解除契約，則顯非適法。上訴人在一審起訴時，僅列林茂男之繼承人庚○○○等四人為共同被告，並以起訴繕本之送達為解除契約之意思表示，暨未列嘉雲南公司為共同被告，復未於訴訟外向該公司另為解除契約之意思表示，依上說明，上訴人主張解除契約顯不合法，從而其訴請返還本息顯無理由。
㈣上訴人雖以嘉義地方法院八十二年度訴字第五六八號返還會費事件中，其案當事
人已人提出切結書原本及影本，經法院審認無誤後附卷，上訴人援用該案卷內附之切結書影本為本案書證，主張其文書之證明力已充足，被上訴人應依切結書內容負責云云。惟查，林茂男及庚○○○之所以書立該切結書，係因一部份透過張二三購買球證之承買人要求書立切結書，以增加購買之信心，林茂男及林翠文應其所請而以私人名義簽立，該切結書僅係對該等特定會員具有效力，並非對全部會員均生效力，上訴人等七人根本非該切結書所切結之對象，上訴人亦無授權張二三代理其等要求庚○○○及林茂男簽立切結書之行為，張二三所代理之會員證不包括上訴人等七人在內，該切結書對上訴人等七人根本不生法律上效力，上訴人自不得憑該切結書及繼承之法律關係要求被上訴人負責，茲詳述如左：
⑴高爾夫球證價值之高低，牽涉市場之供需法則，及買賣雙方之磋商情形，實不得以買賣價格之高低作為認定是否為切結書效力所及之依據。
⑵再者，非契約當事人就他人間契約之履行簽立切結書者事所恆有，實不得以該
第三人簽立切結書，遽而推論該第三人亦為契約當事人之一。例如丙書立切結書保證甲、乙間契約之履行，難道能以丙書立切結書遽而認定丙亦為契約當人之一？此由庚○○○明顯並非預約單之契約當事人，卻在切結書上具名亦可得到佐證。更何況林茂男係嘉雲南公司之創辦人，雖非契約當事人，其以私人名義對部分會員書立切結書亦無違反常理之處，不得以此反推林茂男亦為預約單契約之當事人。
⑶張二三茍確有代理上訴人等七人要求林茂男及庚○○○書立上開切結書，上訴
人等七人對該切結書理應人手一份，甚或推選某人保管切結書才對，豈可能僅執有該切結書影本，並未執有原本，反要求調閱其他案卷憑以主張之理？上訴人主張該切結書對其具有效力，顯難令人置信。
⑷一審另訊問證人張二三：「假如切結書是要切結給所有會員，為何切結書原本
不放在你這邊，而要放在王素敏那邊」？據答：「王素敏也是會員之一，有購買球證，由他來保管比較保險」云云。是茍張二三確係代表所有嘉雲南高爾夫球場之會員與林茂男及庚○○○簽下切結書，則該切結書原本交付之對象理應是證人張二三才對，否則張二三與欲申請簽定會員入會預約單之會員接洽時，既未出示切結書原本，如何取信於會員？由此可見該切結書切結之對象並非所有會員，故該切結書原本始未交付張二三保管。
⑸在台灣高等法院八十四年度重上字第四五號案件之和解筆錄中，明載該案之當
事人（會員四十四人）應即返還預收單正本及切結書正本予被上訴人庚○○○等，此業經一審依職權調閱全卷查明無誤，由此益徵該切結書僅係對特定對象為之，並非對全體會員均生效力，蓋為免切結書正本輾轉流傳，造成困擾，才會約定由被上訴人取回，足見該切結書僅對該案特定之會員具有效力。否則，若係對全體均有效力，該案會員四十四人要無由擅自作主將該切結書正本返還被上訴人。
⑹證人張二三在一審亦證稱「本件上訴人等七人並沒有具體授權我當代理人」，
「賣會員證時，有與上訴人等七人接觸，但並沒有寫下切結書」，既無具體授權之事實，張二三自詡為所有會員之代理人，顯然只是其主觀之想法而已。上訴人等七人既無授權張二三要求林茂男及庚○○○簽立切結書，該切結書顯然對上訴人不生效力。
㈤發回更審前 鈞院訊問證人張二三：「契約書編號根據為何」？張二三雖答稱：
「．．契約書編號因為有好幾個地方在賣，契約書分散了，所以號碼就亂了，號碼不是先後順序．．．」云云，惟查系爭嘉雲南高爾夫球場會員證之販賣，均係透過張二三為之，並無假手他人之情事，契約書之編號足以作為判斷會員購買高爾夫球證先後之依據，張二三證稱有好幾個地方在賣，顯然不實。退一步言之，縱使真有好幾地方在販賣會員證（假設語），然 發回更審前 鈞院進一步訊問張二三：「上訴人是否證人所招募會員」，據答：「是的，他們購買會員時間我不記得了」，上訴人等既均係透過證人張二三招募，而非由其他處所或人員經手招募，而會員入會預約單之編印又係列印成冊，編號由上而下依序遞增，衡情證人張二三在招募會員填寫會員入會預約單時，必係由號碼小者開始填寫，依序遞增，編號之先後亦足以代表購買會員證之先後，並不會有號碼紊亂之情形，故張二三證稱「號碼不是先後順序」，顯然不實。準此，依照上訴等七人所簽定會員入會預約單之編號觀之，上訴人羅溪祥編號二十六號，上訴人王玉雲編號二十七號，係上訴人之中最早簽定會員入會預約單者，渠等兩人皆係在七十七年八月三十一日簽定會員入會預約單，由此可見其餘上訴人簽定會員入會預約單之時間，應皆在七十七年八月三十一日之後，而證人張二三又證稱該切結書大約在七十六年所簽，足見上訴人等七人實不可能在正式簽定會員入會預約單之一、二年前，即已授權張二三要求林茂男及庚○○○簽立切結書，該切結書對上訴人並不生效力。
㈥張二三在一審八十五年六月二十九日係結證稱：「我對外販賣球證是為嘉雲南公
司販賣」，惟發回更審前 鈞院訊問張二三：「當初推銷會員卡以何人名義推銷」時，張二三竟改稱：「是以林茂男名義及庚○○○名義來販賣」，前後證詞完全相反，顯然偏袒上訴人。況且上訴人庚○○○根本未列名於系爭會員入會預約單，張二三竟證稱以庚○○○名義推銷會員卡，亦顯與卷證資料不符，實不足採信。
㈦末查發回更審前 鈞院於八十六年四月十一日訊問「球場有無變更用途？解散？
或停止營運」？上訴人之複代理人表示「沒有」。既然高爾夫球場並無變更用途、解散或停止營運之事實，亦顯然與切結書切結負責之情形不符，上訴人亦不得執該切結書要求上訴人負責。綜上所述，被上訴人之共同被繼承人林茂男並非契約之主體，上訴人亦非切結書切結之對象，且切結書切結負責之條件並未成就，上訴人提起本件上訴，顯無理由。
三、證據：引用原審所提證據，並聲請調閱台灣嘉義地方法院八十五年重訴字第四十五號卷。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人之被繼承人林茂男生前曾以林茂男綜合醫院及嘉雲南公司負責人身分，以在嘉義縣水上鄉設立嘉雲南高爾夫球場為由，對外招攬會員，入會費每人八十萬元，預約金為三十萬元，上訴人均同意加入，上訴人丙○○、吳褔成、己○○、辛○○○、丑○○○、壬○○各繳交預約金三十萬元，上訴人甲○○繳交會費八十萬元，林茂男收取會費時，以嘉雲南公司及林茂男綜合醫院名義，開立會員入會預約單交伊等收執，並保證於八十二年底前完成球場全部設施啟用，被上訴人庚○○○與林茂男另又以個人名義書立切結書，切結如球場未建成或於未滿五年解散或停止營運時，願賠償三百萬元，並加倍返還定金或就上訴人所受損害負連帶賠償之義務，嗣林茂男去世，由庚○○○接任董事長後，仍保證按原訂計畫完成球場興建工程，詎至八十二年三月間，得悉工地現場全面停工，經查詢始知被上訴人庚○○○已將球場用地及嘉雲南高爾夫球場許可證，全部以三億七千萬出售予訴外人李春雄，李春雄嗣後又將前開權利全部讓與訴外人曾昆龍，且嘉義縣政府原發給嘉雲南公司之雜項執照亦已被撤銷，球場顯不能成立，給付已屬不能，被上訴人等依繼承關係，應就林茂男生前債務負連帶責任，爰依民法第二百五十六條之規定，並以起訴狀繕本送達為解除契約之表示，另依切結書之約定，被上訴人應賠償三百萬元，依解除契約回復原狀及切結書法律關係，爰先為一部請求，求為判決命被上訴人連帶給付上訴人甲○○一百六十萬元、其餘上訴人六十萬元並均加付法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人係與嘉雲南公司簽約，契約之主體係嘉雲南公司，被上訴人之被繼承人林茂男非契約當事人，該公司並未解散，上訴人應向公司主張權利；又林茂男及被上訴人庚○○○雖曾於七十六年間立下切結書，但上訴人係於七十七年以後始陸續加入，自非切結書效力所及，切結書對上訴人不生法律上之效力，自不得依切結書向被上訴人請求，況且切結書所承諾退費條件亦有特約，自應優先適用當事人之特約，不得再主張加倍返還；又教育部迄今並未撤銷嘉雲南高爾夫球場之設立許可，嘉雲南高爾夫球場仍有營運可能，且嘉雲南公司至今並未解散，切結書所定賠償條件未成就，縱認條件成就，依切結書之約定，本件亦係不予補償之範圍，再者依上訴人主張林茂男及嘉雲南公司均為契約之主體，乃上訴人僅對伊以起訴狀繕本送達為解除契約未一併對嘉雲南公司為解約之表示，解約不生效力，其請求返還會費，自屬無據；另上訴人繳交之三十萬元，依當事人之真意，係價金之一部份並非定金，上訴人依民法第二百四十九條第三款請求被上訴人給付，亦非有理；又系爭會費乃可分之債，如林茂男個人應負責，亦僅負一半之責任。又縱認伊之被繼承人林茂男係契約當事人，依預約單之特別約定，返還主體為嘉雲南公司，且就返還範圍，亦有特約，自應優先適用當事人之特約，不得再主張加倍返還等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張被上訴人之被繼承人林茂男生前曾以林茂男綜合醫院及嘉雲南公司名義，以在嘉義縣水上鄉設立嘉雲南高爾夫球場為由，對外招攬會員，入會費每人八十萬元，預約金為三十萬元，上訴人均分別加入，上訴人丙○○、吳褔成、己○○、辛○○○、丑○○○、壬○○各繳交預約金三十萬元，上訴人甲○○繳交會費八十萬元，收取會費時，係以嘉雲南公司及林茂男綜合醫院名義，開立會員入會預約單交伊等收執，並保證於八十二年底前完成球場全部設施啟用，嗣林茂男於七十九年七月間去世，被上訴人林粱翠文係其妻，林恒正、丁○○、林俊佑（八十四年一月間被癸○○收養）係其子，為其繼承人之事實，業據上訴人提出收據七紙、合約書、切結書為証，自堪信為真實。
四、茲兩造以上開情詞互辯，查本件上訴人係以契約解除後返還請求權以及切結書之法律關係合併請求，乃所謂重疊訴之合併（或稱訴之競合合併），依目前實務上見解，於此種訴訟中，標的雖有數項，但僅有單一聲明，法院應就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的即無須更為審判，法院如就數項標的同時判決，則為法所不許（最高法院七十一年台上字第二三八八號、八十八年台上字第一一二七號判決參照），是本件應先就契約解除之返還請求權是否成立予以審究：
五、按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第二百五十八條第一項、第二項定有明文。查：本件上訴人主張伊加入嘉雲南公司成為該公司之嘉雲南高爾夫球球場會員，因被上訴人之繼承人林茂男個人所經營之林茂男綜合醫院，亦列名為該高爾夫球場會員契約之當事人，故林茂男個人因而亦為系爭高爾夫會員契約之當事人，固據其提出契約（會員入會預約單）七件為証，雖被上訴人抗辯林茂男醫院列名契約內，但係表明嘉雲南公司之負責人個人之身分地位及聯絡地點而已，並非並列為契約當事人，兩造就林茂男醫院（個人經營）是否亦為契約主體爭執甚烈，惟即使上訴人主張林茂男醫院亦係系爭高爾夫會員契約之當事人一節為可採，依首開說明，上訴人欲解除契約，依法亦應對林茂男之全體繼承人及對嘉雲南公司一同為解除契約之意思表示，始屬適法。而林茂男之繼承人除被上訴人四人外，依上訴人所提出之戶籍謄本之記載，另有林芳如、林容如二人（本院前審卷第八十三頁、另本院八十六年重上字第五十四號、原審八十八年重訴字第一八八號判決參照），則上訴人於原審起訴時，僅列林茂男之部分繼承人即被上訴人四人為共同被告，並主張以該起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，既未列林芳如、林容如二人、及嘉雲南公司為共同被告，復未於訴訟外向該公司、林容如、林芳如另為解除契約之意思表示，依上說明，上訴人主張解除契約未對全體契約當事人表示，顯不生解除效力，從而其本於契約解除之法律關係，先為一部請求，請求被上訴人加倍返還所交付之本金並加付法定遲延利息，於法自有未合。
六、本件上訴人本於解除契約之法律關係，請求被上訴人返還會費，既無理由，則本件應再審究者，乃系爭切結書是否對上訴人發生效力？切結書所定給付事項是否發生？㈠查：本件上訴人主張伊持有被上訴人之被繼承人林茂男與上訴人林粱翠文所書立
之切結書，依切結書之約定，伊亦可請求被上訴人給付，被上訴人則以系爭切結書係於七十六年間書立，係對特定會員為之，並非對全體會員均生效力，上訴人係七十七年八月至十月間始陸續加入，切結書自不可能對嗣後始加入之上訴人發生效力為辯。而上訴人主張系爭切結書之法律性質，並非保證契約，為無名契約，兩造各執一詞。按法院依原告主張起訴之原因事實判斷其法律上效果，不受原告所述法律上見解之拘束最高法院著二十六年渝上字第三五０號判例可資參照，系爭切結書既係上訴人請求之依據，兩造就其法律性質以及其效力範圍是否及於上訴人均生爭執，自應先將切結書之法律性質予以定性，以便確定系爭切結書是否對上訴人亦有效力？查本件切結書之由來，依証人張二三於原審結証稱：「當初林茂男、林粱翠文要設立嘉雲南公司高爾夫球場，……當初會員怕林茂男拿了錢不去設立球場，所以林茂男才簽下這個切結書」（原審第一卷第一一七頁），在本院前審結証稱：「林茂男看好部分土地後，邀我去希望我能請陳金獅老師規劃，但當時土地登記在林粱翠文名下，球場會員卡開始賣了，嘉雲南公司是沒有資產之公司，才要林茂男、林粱翠文出來保証」「切結書放在王素敏身上，因他是會員，且是會計師，所以由他擔任見証人，往後購買會卡由他負責，切結書在嘉雲南公司未成立前就寫了，寫切結書時已有招募會員」，「切結書當時切結對象是給全部會員」（本院前審卷第六十一頁以下），於另案證稱：「當初因為所有會員要有個保障，所以要林粱翠文林茂男簽訂切結書給我們一個保障，我是代表已收會費之會員來收這張切結書，當時已繳會費會員有二百多人，切結書之效力也應及於日後加入之會員，因為切結書是作成一個固定格式，附在給會員之相關証件上，所以效力應及於日後加入之會員」「當初是應部分會員之請託來與林茂男林粱翠文簽這份切結書，後來切結書有印成格式，附在嘉雲南高爾夫球場之購買會員上交給全部之會員，這份合約書是公司印的」（原審八十二年重訴字第五六八號卷，第二卷第一一三頁以下），，查証人張二三原係擔任嘉雲南公司之總經理，於南部高爾夫球界稍有名氣，負責球場之規劃以及會員証之銷售，其所為上開証言，應屬可採，綜合証人之歷次陳述，可知系爭切結書之書立，係因高爾夫球場之土地，係以林粱翠文名義登記，嘉雲南公司實質上並無任何資產，已加入之會員為求保障，經林粱翠文林茂男同意而書立，雖切結書成立於七十六年間，但其後陸續繳費加入之會員，亦有同樣之疑慮，故該切結書亦影印做成格式，附於交付入會之會員收執之契據文件中。則綜合系爭切結書之製作原因，係因本件兩造所訂之主要契約即所謂高爾夫球場會員契約，契約簽訂時，尚未完工，球場是否能順利完成無從預料，而球場之主要用地，均係以林粱翠文之名義登記，他日若欲求償，勢必對林粱翠文具有債權名義始可，而林茂男係球場之負責人，本身經營醫院有相當之償債能力，公司既係由其擔任負責人，且土地登記為其妻名義，則其二人若未登記夫妻財產制，則法律上土地亦可被解釋為林茂男所有，則由二人共同具名書立切結書，自更可保障入會會員之權利，是本件切結書性質上係屬所謂損害擔保契約。所謂損害擔保契約，係當事人約定，一方對於他方擔保一定事項發生或不發生，並於該事項不發生或發生時，賠償他方所受之損害，此項契約我民法並無明文規定，但依契約自由原則，當事人自得依合意訂立之。契約實務上，譬如一般家電用品製造商對買受人提供之保証書，性質上即是，蓋家電用品之出賣人通常係零售商或經銷商，家電製造商並非直接出賣人，自不負瑕疵擔保責任，故保証書之出具，其目的乃擔保消費者不因購買或使用該產品而受損害，並擔保就消費者所受損害，負一定範圍之賠償責任。此種損害擔保契約，擔保人得為自己之利益，亦得為他人之利益而提供，擔保人係為他人利益而提供擔保時，此項契約與保証契約，主要之區別，乃在後者必以主債務有效存在且尚未消滅為前提，而後者則無所謂從屬性、補充性之原則，損害擔保契約，不以擔保他人之債務不履行為限，因其他事由致債權人受有損害時，亦得為擔保之對象（參見詹森林，民事法理與判例研究，第三七二頁以下，史尚寬，債法各論，第八三三頁以下，鄭玉波，民法債篇各論下冊，第八二九頁）。查本件切結書依其內容觀之，係由林茂男及庚○○○共同出具，擔保加入嘉雲南公司所開發之嘉雲南高爾夫球場之會員，於加入後之八十二年底即可利用該球場之設施，且可長期使用，因本件所有會員入會之時期，球場尚未完成，為保障入會會員之利益而出具，則公平上、事理上而言，自應不分加入時間先後，對全體入會之會員均發生效力，蓋不如此，則因入會先後而有保障不同之懸殊差距，勢必無法對受較差待遇之會員交待（或解釋），而公司既無具體之球場（商品）可供消費者實地利用，則將無具體說服力以鼓吹吸收新消費者（會員）加入，繳交高額會費成為預備會員，而球場亦將因未能繼續吸收新會員而欠缺資金投入球場相關設施，是証人張二三所証述，切結書係七十六年間書立，但以後作成一定格式，成為日後加入會員之簽約文件中，對日後入會之會員亦同有效力一節，應屬事實。此蓋如一般之保証書性質，乃損害擔保契約，對所有加入為會員者均一體適用之故，故凡加入所謂嘉雲南公司而成為高爾夫球場會員者，因收受該切結書之影本，而當然與林茂男、庚○○○成立此項損害擔保契約，上訴人主張伊係切結書之當事人一節，應屬可採。被上訴人主張該切結書係七十六年間書立，僅對當時加入之四十多人有效，林茂男並未授權張二三簽訂切結書，上訴人係七十七年八至十月間始加入，所執有之切結書係影本，不生效力云云，尚非可採。
㈡次查系爭嘉雲南高爾夫球場迄今仍未完成相關設施，距上訴人加入為會員已有十
年之久，而球場之雜項工作執照已被嘉義縣政府註銷，且多項設施亦被該府以違章建築而強行拆除，兩造訴訟迄今，系爭球場並未有任何施工之行為，且自林茂男去世後，被上訴人因獨立撫育四位幼子而無力繼續經營球場，以將該公司資產以三億五千萬元轉售李春雄，李春雄其後又再轉售曾昆龍，此為被上訴人所不否認，並有契約書影本附卷可按，雖其間系爭球場所在地因八掌溪整治而工程延誤，但八掌溪整治後迄今多年，被上訴人方面亦無任何積極作為向教育部申請重行核發許可証，或核發雜項工作執照，而事實上，被上訴人一介女子，獨立撫育四位子女已不容易，對高爾夫球場之經營此種高資本高專業性之事業，非有雄厚資金豈係易事，証諸被上訴人自其夫去世後，就球場之開發完全停頓，且已出售他人經營，二易其手，一籌莫展，迄今已十年有餘，工程未有所進展固不論矣，甚且原有建物、設施亦被嘉義縣政府於八十四年十二月間拆除，八掌溪經整治後已有堤防，且其上有永欽橋，益以現今景氣不佳，高爾夫球會員証已不若七十七年前後之盛況，招募不易，原先加入之會員亦已陸續解除契約，被上訴人亦分別與之和解，退還會費，而林茂男生前所經營之醫院，亦轉由他人經營，資金籌措更加不易，顯見系爭高爾夫球場欲在上訴人庚○○○手中順利完成，客觀言之，屬事實上之不能，此項事實，縱係主、客觀情況所生，固不能遽謂屬可歸責於嘉雲南公司或被上訴人，惟既有此項客觀事實存在，因擔保契約之特性，並不以擔保他人債務不履行為限，此項事實顯已符合切結書之約定（非所謂條件成就），上訴人主張切結書所約定「簽收日起未滿五年解散或停止營運」之事項已存在，應堪採信，被上訴人抗辯所謂「條件尚未成就」云云，即非可取。
㈢查系爭切結書第二條第一款約定「簽收日未滿五年解散或停止營運時，願退還新
台幣三百萬元給予會員，作為補償」，第三條則約定「前項解散或停止營運之原因若起因於政府之強制法令時，不作補償」，系爭高爾夫球場簽約迄今，已十年之久，迄今仍未完工起用，且事實上自嘉義縣政府實施八掌溪整治後多年，球場無法施作之原因已消失，乃被上訴人或嘉雲南公司始終未為任何積極作為長期怠於進行球場之建設，公司形式上雖未解散，但實質上既未有任何積極作，自難認係繼續經營，就誠信原則言之，應認成切結書所謂停止營運之事實，已如上述，且此事實並非政府之強制法令所生，則上訴人依此請求，即無不合。
㈣末按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約
另有訂定外，應各平均分擔或分受之。其給付不可分而變為可分者，亦同。」民法第二百七十一條定有明文。本件切結書係由林茂男與庚○○○共同簽發，切結書又未明白表示負連帶責任，而給付標的係金錢，顯係可分，上訴人請求被上訴人連帶給付，於法即有未合。上訴人此部分抗辯，尚屬可採。又繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任。同法第一千一百五十三條第一項著有規定。本件被上訴人均係林茂男之繼承人，則上訴人請求被上訴人就林茂男依切結書所負債務負連帶責任，即無不合。又金錢債權因屬可分，故實務上向准為一部請求訴訟，本件上訴人就其依切結書所得向被上訴人請求之債權，先為一部請求，亦無不合。即林梁文、林茂男各對被上訴人負一半之給付義務即對丙○○等六人各負三十萬元，甲○○各八十萬元。
七、從而，上訴人本於切結書之法律關係，上訴人丙○○、乙○○、己○○、辛○○○、丑○○○、壬○○各請求被上訴人庚○○○給付三十萬元，被上訴人四人連帶給付三十萬元，上訴人甲○○請求被上訴人庚○○○給付八十萬元，被上訴人四人連帶給付八十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十五年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則無理由，應予駁回，兩造均陳明願供擔保聲請宣告准免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為敗訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第八十五條第一項前段、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日~B法院書記官 洪 雅 美