臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度上更㈢字第五十九號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○兼 訴 訟代 理 人 乙 ○ ○上 訴 人 戊 ○ ○上 訴 人 壬 ○○○視同上訴人 甲 ○ ○被上訴人 丁 ○○○
己 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○右四人共同訴訟代理人 葉 天 祐 律師複代理人 黃 裕 中 律師右當事人間請求協同辦理分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十二年八月十六日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十二年度訴字第一六號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用由上訴人乙○○、丙○○共同負擔百分之二十六，由上訴人戊○○負擔百分之十七，由上訴人壬○○○負擔百分之三十三，由視同上訴人甲○○負擔百分之二十，餘由被上訴人負擔。
原判決主文第一項應更正為「上訴人等應於被上訴人給付上訴人乙○○、丙○○新台幣伍拾貳萬叁仟捌佰叁拾壹元，給付上訴人壬○○○新台幣壹拾貳萬貳仟捌佰柒拾肆元，上訴人戊○○給付上訴人乙○○、丙○○新台幣貳佰壹拾壹萬捌仟柒佰貳拾肆元、給付上訴人壬○○○新台幣肆拾玖萬陸仟玖佰捌拾伍元，視同上訴人甲○○給付上訴人乙○○、丙○○新台幣叁拾壹萬伍仟貳佰伍拾玖元、給付上訴人壬○○○新台幣柒萬叁仟玖佰伍拾元之同時，協同被上訴人就兩造共有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○號建面積○‧○三一七三九公頃土地辦理共有物分割登記。將如附圖所示１部分面積０．００三九六七公頃登記為上訴人乙○○、丙○○共有（應有部分各二分之一），２部分面積０．００八八一四公頃登記為上訴人戊○○所有，３部分面積０．００九三六四公頃登記為上訴人壬○○○所有，４部分面積０．００六七五八公頃登記為視同上訴人甲○○所有，５部分面積○‧○○二八三六公頃登記為被上訴人丁○○○所有」。
事 實
甲、上訴人方面：（上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，惟據其以前之聲明陳述如左）
一、聲明：（一）原第一審判決廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院三次前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）、系爭協議分割同意書，係○○○鎮○○段○○○○○號（重測後更為二三一
地號），及一二五二之二地號（重測後更為二二六地號）合併協議，土地所有權人各為乙○○、曾文部、丙○○、戊○○、壬○○○、甲○○、黃老足等七位，但全體共有人，當時（七十四年）並未全部到場。且簽立分割協議同意書時（七十四年），未經全部共有人當場簽立，顯非合法。
（二）、何況系爭協議分割同意書，並無全部共有人到場參與協議，簽訂同意書時，
丙○○、曾文部、戊○○等人亦未到場簽立。另代書黃奇郁先生在辦理本件協議分割時，因為全體共有人協議多次均未能達成協議分割，以致未能補正分割協議同意書。七十五年一月三日北港地政事務所通知七十五年一月十三日複丈、但無協議分割書︵八十二年七月二十八日及八十三年五月二十六日鈞院筆錄）。再於七十五年一月十八日通知系爭土地之各共有人乙○○、丙○○、戊○○、壬○○○、甲○○、黃老足、及委託代理人黃奇郁等補正，但其間都一直未補正︵明信片影本二張為證），遂於七十五年八月二日由委託代理人黃奇郁以「因為土地所有權人無法達成協議分割，自願撤銷」而撤回，並由委託代理人黃奇郁認章，書寫在案（八十二年七月二十八日筆錄）及土地複丈申請書影本，並領回有關登記資料，顯見各共有人並無同意協議分割之情形。
（三）、證人黃錦雄雖於八十八年二月二十六日準備程序中，就發回前於原審證稱：
「協議時大家都同意等語」。其所云「大家」，經法官曉諭「大家」是否指全體共有人後，證人黃錦雄答「是」等語。惟查證人黃錦雄並非原受託辦理系爭土地登記之代書，其在歷審所言並非事實，均不足以採信及作證，真正受託人，應為其父黃奇郁先生。次查系爭土地前分割協議當時，僅部分共有人參與達成協議，共有人之一丙○○、曾文部、戊○○等三人並未到場協議，而共有物分割判決，對於全體共有人必須合一確定，因而系爭土地並無協議分割之情形存在。
（四）、又代書黃奇郁先生在辦理本件協議分割時，因為全體共有人協議多次均未能
達成協議分割，以致未能補正分割協議同意書。七十五年一月三日北港地政事務所通知七十五年一月十三日複丈、但無協議分割書︵八十二年七月二十八日及八十三年五月二十六日鈞院筆錄）。再於七十五年一月十八日通知系爭土地之各共有人乙○○、丙○○、戊○○、壬○○○、甲○○、黃老足、及委託代理人黃奇郁等補正，但其間都一直未補正︵明信片影本二張為證），遂於七十五年八月二日由委託代理人黃奇郁以「因為土地所有權人無法達成協議分割，自願撤銷」而撤回，並由委託代理人黃奇郁認章，書寫在案（八十二年七月二十八日筆錄）及土地複丈申請書影本，並領回有關登記資料，顯見各共有人並無同意協議分割之情形。
（五）、再就分割協議同意書之內容而言，系就系爭土地及另同段重測後北港段二二
六地號土地同時合併分割，並達成兩筆土地互為交換土地之約定，今被上訴人起訴主張，僅就系爭土地請求履行協議分割契約，已有未洽。至對於協議同意書內，未就重測後北港段二二六地號土地增減為補償之約定，因系爭土地共有人之一乙○○、丙○○與同段二二六地號共有人之一乙○○、丙○○、曾文部係兄弟關係，而戊○○就系爭土地與其所有二二六地號土地，係與上開三兄弟約定交換土地，足證分割協議同意書，不應分別割裂為兩部分各別請求，則被上訴人提起本件訴訟顯無理由。
（六）、又依民法第七百六十條之規定：不動產物權之移轉或設定應以書面為之。而
協議分割亦屬不動產之處分行為是故土地共有人若授權委託他人處理不動產分割事，其授權亦應以書面為之。例如法院訴訟、當事人因事，可以委託書由他人代理之。而本件協議分割，既僅部分土地共有人到場參與協議，而到場參與協議之部分土地共有人，亦無提出授權委託書，既然僅部分土地共有人參與協議，又無委託書，怎會有該系爭分割協議書的簽立。足見本件協議分割契約，尚未有效成立。
（七）、再者，該協議書之內容，有客觀上給付不能情形，有因不能履行而歸於無效
之事由：系爭分割協議書︵上訴人不認同︶，就分割方法：係「以各人現形居住之位置，房屋之現狀牆壁，以及樑柱為中心為分割，即自北起至南止，平行分割為一直線」。惟查各共有人之房屋現況牆壁均為彎曲，並非直線，業經北港地政事務所測量員，亦即證人黃助株先生於原審證述甚詳︵八十二年七月二十八日言詞辯論筆錄︶。再查當事人乙○○、戊○○、壬○○○、甲○○等均表示當時協議之真意為「平行分割」（八十二年七月二十八日筆錄）。但被上訴人採自八十四年七月二十六日之複丈成果圖，依其說明係「依照房屋現況大同路共同壁中心，連接後面圍牆中心計算成果的」。依此複丈成果圖所得結果，不僅與系爭分割協議書不符，與被上訴人於一審起訴書所請求之分割結果亦不相同。系爭土地分割方法係屬客觀上給付不能，則分割協議書，依民法第二百四十六條規定，應屬無效。益證該分割協議書，有不能履行而歸於無效之事由。
（八）、況且，兩造在本件訴訟中，均一致表示，願意「現在重新按照實際面積測量
一次，不要補償如何？」兩造「均稱同意」︵八十三年五月二十六日筆錄︶，被上訴人亦「提出土地登記簿謄本乙份，我只要我的面積就好，也不要補償」︵八十三年六月二十日鈞院筆錄）。遂於八十三年六月二十日鈞院當庭囑咐北港地政事務所測量員黃助株，按土地共有人各應有部分面積分割，才有八十三年七月七日的複丈成果圖。爾後，視同上訴人甲○○及被上訴人等，出爾反爾毀約，顯然違背誠信原則。是縱認協議分割契約成立，亦因後來兩造契約改定，而合意解除。被上訴人就已解除之協議分割契約請求，顯無理由。
（九）、又查本件雙方當事人房屋之現況，屋齡至今已有五十四年之久，屋頂為石棉
瓦、鐵皮、牆壁木板、土牆砌成，老舊不堪。上訴人壬○○○及戊○○所有兩房屋之寬度，比視同上訴人甲○○及被上訴人黃老足所有之房屋為寬，不論以肉眼觀之或以實測，均至明顯。況且視同上訴人甲○○亦自認稱：「伊房屋現況之寬度，實際上比上訴人壬○○○小」。而被上訴人亦陳稱「係測量錯誤造成的」︵八十三年五月二十六日鈞院筆錄︶。尚且有因土地所有權移轉時，導致面積更改，勢必牽涉到昂貴的土地增值稅，宜慎重之。請鈞院確保土地所有權人的權益，並維繫各共有人的土地經濟效益。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提八十三年七月七日複丈成果圖乙份、土地登記委託書二份、建築物改良登記簿乙份、雲林縣北港地政事務所通知乙份、土地複丈申請書二份、雲林縣北港地政事務所地價證明書三份、雲林縣北港地政事務所土地複丈、建物測量定期通知書乙份、房屋稅籍證明書乙份、各共有人房屋寬度略圖表乙份、八十四年七月二十八日複丈成果圖乙份○○○鎮○○段二三一與二四三地號二筆土地位置簡略圖乙份影本為證。
乙、視同上訴人甲○○方面：
一、聲明：同被上訴人之聲明。希望照原審判決。
二、陳述：除與原判決及本院三次前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：系爭協議書，已經大家簽名，當然有效。希望照協議書判決，以前物資較便宜，慢慢上漲，本件訴訟多年，才造成土地補償偏低，伊願按當時合約約定補償價格加一倍補償。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提地籍圖原本乙份，土地登記簿謄本影本乙份為證。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）上訴駁回。（二）原判決主文更正如左：上訴人應協同被上訴人就兩造共有座落雲林縣○○鎮○○段○○○○號建面積○‧○三一七三九公頃土地辦理共有物分割登記；將如八十四年七月二十八日複丈成果圖所示１部分面積○䎏‧○○三九六七公頃登記為上訴人乙○○、丙○○共有（應有部分二分之一），
２部分面積○‧○○八八一四公頃登記為上訴人戊○○所有，３部分面積○‧○○九三六四公頃登記為上訴人壬○○○所有，４部分面積○‧○○六七五八公頃登記為視同上訴人甲○○所有，５部分面積○‧○○二八三六公頃登記為被上訴人所有。（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院三次前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）、兩造於七十四年十二月三十日就系爭土地成立共有物分割協議，係由證人黃
錦雄之父黃奇郁（代書）先至現場查看共有土地使用情形，經共有人在場說明協議分割方法後，再回到代書事務所由黃錦雄書立分割協議書，中間壬○○○曾提出意見更改協議內容多次，最後才成立，並分別由共有人前往蓋章，是該協議書已合法成立；以上業據黃錦雄在第一審及鈞院之供述可稽。協議書成立之後，共有人共同申請地政機關派員前來現場分割測量，此業經證人黃錦雄在鈞院證述紊詳。代書對於各共有人應負擔之費用曾列出一覽表，而壬○○○因屢次更改協議內容，故代書向渠多收撰狀費。
（二）、兩造聲請地政機關測量時，除甲○○及被上訴人之被繼承人黃老足仍認協議
有效力，上訴人等因分割線究竟應如何劃分，是否以牆壁中間為分割線等問題發生爭執而無法解決，因而由承辦代書向地政事務所撤回分割測量之申請，並非由於解除協議分割契約而撤回，則上訴人再以自協議迄今已逾多年，土地漲價，市況不同情事變更等情，意圖翻悔原協議所為分割方法，無非係認為共有人間就分割取得之利益不等，但此應不影響協議書之效力，故上訴人壬○○○前開主張顯係事後飾詞，不足採信。
（三）、被上訴人之被繼承人黃老足起訴請求上訴人等協同辦理分割共有物登記，雖
當時協議補償價格與起訴時（八十一年十二月二十一日）略有差異，但既係履行契約，自應完全按協議書約定辦理，要無將分割方案依協議書約定、補償價格依現今市價，而將協議書割裂適用之理。參以本件係因上訴人於地政機關測量時因分割線發生爭執，致代書撤回分割測量申請，是協議書未能履行係可歸責於上訴人之事由所致，此與民事訴訟法第三百九十七條情事變更原則需不可歸責於當事人致情事變更，非當時所得預料之要件亦不相符，自無需適用該條款，增加補償金額。
（四）、另黃老足在發回前鈞院審理時雖曾表示頂多每坪三十多萬元（八十三年五月
二十六日筆錄），惟此應指當時之價格，非協議時或起訴時（八十一年十二月二十一日）之價格，惟訴訟標的之價額以起訴時為準（訴訟費用法第四條第一項），是此次最高法院發回意旨以前開黃老足之供詞認為本件補償地價是否顯然不公平尚應查，似將訴訟標的之計算始點誤為供述當時，而有違背前開規定之虞，退一步言，縱鈞院認為有補償必要時，依前訴訟費用法規定，亦應以起訴時之價格計算，而非以現今市價計算。
（五）、查原起訴之原告黃老足於八十六年七月二日死亡，經被上訴人等於 鈞院八
十五年度上更㈡字第一○○號案件提出聲明承受訴訟狀（八十六年九月二日），並檢附繼承系統表、戶籍謄本，經 鈞院裁定准予被上訴人等四名承受訴訟在案（見裁定書），故本件應由被上訴人等承受訴訟。至於系爭土地由丁○○○乙名辦理分割繼承取得，此乃基於遺產分割，由繼承人丁○○○取得不動產及股票，其他繼承人則分配現金，故本案被上訴人係基於承受訴訟，並非由丁○○○乙名為承擔訴訟，應予敘明。
（六）、依據原審八十二年度訴字第十六號判決書理由欄認定：解釋意思表示，應探
求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。系爭分割協議同意書簽章之真正為兩造所不爭執，而協議當時亦均為兩造所同意並為證人黃錦雄具結證述屬實在卷，兩造對其證言亦均無意見已足證系爭協議書於協議之時已合法成立，應無疑義。：：：系爭彆亦非自給付不能之情形。再就分割之方法而言，係約定「以各人現形居住之位置，房屋之現狀牆壁，以及樑柱為中心為分割，即自北起、至南止，平行分割為一直線。」參以原審現場勘驗發現壬○○○牆壁部分有彎曲之結果，則解釋當事人之真意，應係以各人現居住之位置現狀屋前後兩端共同壁、樑柱之中心點、南北拉直為一直線分割，始符合當時協議分割之本意云云（見該判決書第三、四張），上訴人主張協議書有不能履行之情形，顯有未合。
（七）、再查，兩造協議分割成立後，共同委託代書申請地政機關測量，但因上訴人
壬○○○與戊○○間對牆壁弧度應如何拉直有爭執而未能達成，以至於拖延迄今，但該協議分割並未解除，仍屬有效，不得以地政機關未測量而認為不能履行。
（八）、協議分割契約已合法成立：
１、黃錦雄在第一審供稱：「分割協議書我清楚，因為當時協議時都是我紀錄的，稿是我擬的，由我妹妹重抄一遍，協議時大家都同意的，但是送去地政申請測量時大家都有意見，地政測量時大家持對自己有利的意見，乙○○當場就把協議書撕掉：：：」等語（一審卷一七二頁）反面。
添 ２、黃錦雄在 鈞庭作證：「協議分割書兩造共有人都有同意」。「在測量前有
講好，但要送地政所測量時，有人反對」，「父親黃奇郁在七十四年間承辦兩造土地分割，我當時也在場」，「當時兩造協議多次無法達成分割，最後達成協議分割後送去地政機關，他們又要求退回」，「有計算費用分擔明細表（提示明細表）」，「此份明細表是我父親所寫」，「因多次協議，有不同意見再修正，最後才達成協議」等語，雖上訴人壬○○○供稱：「並非每次協議時共有人都有在場」，但如乙○○所云：「當時兩造都有意見，協議書才一再修正，一再退回」，但最後確定均有同意，業據黃錦雄供稱：「問：確定當時有同意分割方案？答：是的，因協議時，他們有拿回方案研究，有不同意見再修正，最後大家都有同意分割方案才送去地政機關」等語。
３、上訴人壬○○○在一審提出之答辯狀（八十二年二月十二日）主張簽立分割協議同意書後，即聲請北港地政事務所依照該分割協議書測量，以便協議分割登記，但於測量時有其他共有人異議，而使分割不成立，致使至今尚未分割登記，就此而言，該分割協議書應在七十五年一月十三日上午聲請測量分割登記不成立時，即當然喪失其效力等語，足見本件協議分割成立之後，向地政機關聲請分割測量時發生爭執，只能審酌契約有無解除之問題而已。
４、最高法院發回意旨以上訴人壬○○○辯稱：簽立分割協議同意書時，丙○○、戊○○未到場，丙○○係由其兄乙○○、戊○○係由其小嬸「秀盆」代為之，惟乙○○、「秀盆」並未受丙○○、戊○○之授權，其分割協議同意書未經全部共有人簽立，應為無效云云。但查，上訴人壬○○○自承簽立協議書時，丙○○由其兄乙○○、戊○○由其小嬸秀盆代為之，則既係至親代為簽立同意書，足見兩造完全同意本件分割契約，否則兩造何以事後仍會分別前往黃錦雄代書處蓋章，並向地政機關提出分割申請？參以黃錦雄已供稱因多次修改才蓋章，故各共有人不一定每一次協議當時均有在場，則丙○○及戊○○亦因事後前往蓋章，而承認代理人簽訂本件契約之行為，而直接對本人發生拘束力（民法第一百七十條第一項規定）。
５、況查，協議書於七十四年十二月三十日成立後，據楊龍江在發回前 鈞院八十二年度上字第五○五號審理中（八十三年五月二十六日）供稱：「於七十五年一月三日申請分割」，且分割負擔費用計算明細表係由黃錦雄之父黃奇郁所寫（見黃錦雄在 鈞庭之供述），足見協議成立始提出聲請分割，且由各共有人負擔費用。
（九）、協議書之內容是否因不能履行而歸於無效：系爭分割協議契約，就分割之方
法，係約定「以各人現形居住之位置，房屋之現狀牆壁、以及樑柱為中心為分割，即自北起、至南止，平行分割為一直線」，據上訴人乙○○、壬○○○在 鈞庭均供稱：「我的意思是要平行分割」，甲○○亦供稱：「我當時協議的意思是平行分割」等語可稽。參以一審判決認定：「本院現場勘驗發現壬○○○牆壁部分有彎曲之結果，則解釋當事人之真意，應係以各人現居住之位置現狀屋前後兩端共同壁、樑柱之中心點、南北拉直為一直線分割，始符合當時協議分割之本意」。「至所約定之『分割面積』，已表明係依各人占有現狀實施複丈，當時既未經地政機關實測複丈，自僅得為原則性之約定，故分割協議書並無不能履行而自始無效之問題」（參照一審判決書第四張、發回前 鈞院八十五年度上更㈡字第一○○號判決第十一頁）。
（十）、協議書有無法定解除原因：系爭分割協議於合法成立後，共有人雖嗣後於地
政機關測量時復起爭執，甚至片面撕毀協議書或單方表示解除協議契約，均不生解除之效力，至於上訴人所稱兩造共有之土地，於七十五年一月十三日上午，北港地政事務所前往測量，因無法補正分割同意協議書，而無法依該契約測量，兩造並於當時口頭解除該協議分割契約等情，雖提出其上載有「土地所有權人無法達成協議分割自願撤回」字義之土地複丈申請書，並舉證人楊龍江及黃奇郁為證。據楊龍江第一審供稱：「庭呈土地複丈申請書影本一份，七十五年一月時兩造委託登記代理人黃奇郁辦理分割，因為欠分割協議書，經命其補正一直都未補正：：」等語，依其所證並未能證實兩造有口頭解除協議分割之事實，且證人於測量時既不知兩造有無協議分割書存在，又如何能證明解除協議分割之事，該土地複丈申請之記載，純係因申請人無法提出協議分割書，撤回測量申請後所為之敘述，因未提及兩造有於測量時口頭解除協議分割之事，自無法做為兩造合意解除協議分割之證明，況該所謂於測量時協議解除分割契約之事，一直為視同上訴人甲○○所否認，上訴人就此復無法再為舉證，所辯自難採信（以上引用發回前鈞院八十五年度上更㈡字第一○○號判決第九、十頁）。
（十一）本件是否有同時履行對待給付之問題：本件起訴時僅請求依協議書履行分配之面積，至於地價之補償款，因在協議書上並未約定與分配土地之給付同時履行，係屬各別獨立契約內容，為此上訴人主張補償款之同時履行，於法不合。
（十二）補償費是否適用情事變更原則：查法律行為成立之後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，法院為增加給付之判決，但本件協議成立後，上訴人竟悔約主張撤銷而不履行，延誤迄今，顯係可歸責於自己之事由，且土地因經濟繁榮，年年調高亦屬當時所得預料，又依協議書第二項⑷補償款增值稅之繳納方法：增值稅約定減少原有持分面積之所有權人負擔繳納，為上訴人所明知，且協議書成立後至起訴為止僅七年，故不合於情事變更之要件。且增加給付應依客觀公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失及他方因情事變更所得之利益，暨其他實際情形，以定其增加給付之適當數額，不得全以幣值或地價變更為衡量之唯一標準（最高法院七十年度台上字第二三四二號判決），一般常理係依物價指數，而非以公告現值增加倍數為唯一標準。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提一覽表、裁定書、遺產分割繼承協議書、行政院主計處台八十八處仁三字第○七九○○號函影本各乙份為證，並聲請傳訊證人黃錦雄。
理 由
甲、程序方面：
一、按共有物之協議分割，係以消滅各共有人就共有物之共有關係為目的，應由共有人全體參與分割之協議，其協議分割契約始能有效成立。且協議分割契約成立後，應由共有人全體均依協議分割契約履行，始能終止各共有人間之共有關係。因之，各共有人起訴請求他共有人履行協議分割契約，其訴訟標的對於各共有人之全體必須合一確定。本件請求履行協議分割共有物之訴，其為訴訟標的之法律關係，對於共同訴訟之各人既必須合一確定，上訴人乙○○、丙○○、戊○○、壬○○○等四人之上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於共同訴訟人甲○○，甲○○雖未提起上訴，依法仍應視同提起上訴，爰併列其為上訴人，合先敘明。
二、本件被上訴人黃老足於八十六年七月二日死亡，其繼承人丁○○○、己○○、庚○○、辛○○（有戶籍謄本可稽），於八十六年九月二日聲明承受訴訟，經本院前審於八十六年九月十日以八十五年度上更（二）字第一００號裁定，本件應由丁○○○、己○○、庚○○、辛○○為被上訴人黃老足之承受訴訟人續行訴訟，有該裁定附卷可稽。而本件由丁○○○、己○○、庚○○、辛○○承受訴訟後，系爭土地雖因分割遺產，而僅由丁○○○繼承取得，並於八十六年九月十二日辦妥繼承分割登記，有土地登記簿謄本在卷可稽，然於訴訟仍無影響，仍應由丁○○○、己○○、庚○○、辛○○等四人，承受被上訴人黃老足續行本件訴訟，先予敘明。
三、上訴人戊○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人之被繼承人黃老足起訴主張：坐落雲林縣○○鎮○○段○○○號建面積○點○三一七三九公頃土地（下稱系爭土地）為兩造共有，兩造於七十四年間達成分割之協議，惟上訴人拒不依協議內容履行分割，爰求為命上訴人協同辦理分割共有物登記，即將系爭土地如判決附圖（下稱附圖）所示：編號１部分面積○點○○三九六七公頃登記為乙○○、丙○○共有，編號２部分面積○點○○八八一四公頃登記為戊○○所有，編號３部分面積○點○○九三六四公頃登記為壬○○○所有，編號４部分面積○點○○六七五八公頃登記為甲○○所有，編號５部分面積○點○○二八三六公頃登記為伊所有之判決。
二、上訴人則以：原分割協議時，上訴人甲○○並非共有人，且未經全體共有人到場，簽立分割協議，該協議原不成立；且聲請地政機關測量時，當事人間又生爭執，致撤回分割測量之申請。而依協議內容係二筆土地分割，二筆土地之共有人復不相同，不能互相移轉應有部分之所有權，協議書內容自始給付不能，且文意亦有瑕疵無法確定，應為無效。又自協議分割迄今已逾七年，黃老足始訴請協同辦理分割登記，不合誠信原則；而今土地漲價，市況不同，情事變更，已不宜照原協議內容履行，故壬○○○以存證信函向他共有人聲明解除協議，系爭分割協議已失效；且更審前之受命法官曾提出新的分割方案，以現狀分割不互相補貼，兩造均已表示同意，則原分割協議已因新方案而當然失效等語，資為抗辯。（上訴人於本院前審併以上訴聲明之方式請求按各共有人原應有部分依其所提分割方案，予以裁判分割部分，業經駁回確定在案，先予敘明）。
三、經查坐落雲林縣○○鎮○○段○○○號、建、面積○點○三一七三九公頃土地（重測前為雲林縣○○鎮○○段○○○○號，面積０．０三一五公頃），為兩造所共有，所有權應有部分被上訴人之被繼承人黃老足為九五三五五分之三九二七、上訴人壬○○○為四七六七七五分之一五八三五一、上訴人戊○○為六分之一、上訴人乙○○及丙○○各一００分之一三，視同上訴人甲○○則於七十一年十月二十七日因買賣取得系爭土地所有權應有部分九五三五五分之一九０七三，有土地登記簿謄本附卷可稽，是上訴人抗辯視同上訴人甲○○於七十四年分割時，並非共有人，自無足取。又被上訴人主張兩造於七十四年間達成分割之協議，業據其提出分割協議書一件為證（見原審卷第十頁、第十一頁），上訴人對該分割協議書之真正並不爭執，然否認分割協議契約之存在，並以前開等詞置辯，是本件所應審究者厥為：協議分割同意書是否合法成立？有無無效之原因？或已因共有人撕毀契約或以信函表示解除或因新契約成立而解除？等項，茲查：
㈠、上訴人雖抗辯七十四年協議時共有人未全部到場，且簽立協議書時未經全部共有人當場簽立，顯非合法云云。然按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。查系爭分割協議同意書業經系爭土地全體共有人即兩造於其上簽章，有協議書在卷可稽，且兩造對簽章之真正亦不爭執，而證人即代書黃奇郁之子黃錦雄於原審證稱：「分割協議書我清楚，因為當時協議時都是我紀錄的，稿是我擬的，由我妹妹重抄一遍，協議時大家都同意的，但是送去地政申請測量時大家都有意見，地政測量時大家持對自己有利的意見，乙○○當場就把協議書撕掉．．．」等語在卷（見原審卷第一七二頁反面）。黃錦雄又在本院證述：「父親（黃奇郁）在七十四年間承辦兩造土地分割，我當時也在場」，「當時兩造協議多次無法達成分割，最後達成協議分割後送去地政機關，他們又要求退回．．」、「當時確定有同意分割方案，因協議時，他們有拿回方案研究，有不同意見再修正，最後大家都有同意分割方案，才送去地政機關」等語（見本院八十七年八月二十一日準備程序筆錄）；「（當時分割大家都有同意，大家是指何人？）指兩造共有人」。「在測量前有講好，但要送地政所測量時，有人反對」等語在卷（見本院八十八年二月二十六日準備程序筆錄）。按證人黃錦雄雖非受託辦理系爭土地分割之代書，然其為該代書黃奇郁之子，並親自參與分割事宜，更與兩造無利害關係，自無偏頗之虞，是其證言應堪採信。況兩造已於該分割協議同意書上簽章，縱非各共有人同時簽立，而係先後蓋章，然亦表示各共有人同意該分割協議書所載之內容，亦即各共有人間之意思表示已合致，否則何願於其上蓋章，凡此均足證系爭分割協議契約已合法成立，允無疑義。足見上訴人所辯契約未成立一節，已無足取。
㈡、上訴人又抗辯分割協議書之內容，係就系爭土地及另同段重測後二二六地號土地同時合併分割，並達成交換土地之約定，被上訴人僅就系爭土地請求履行協議分割，已有未洽乙節，惟查就系爭分割協議同意書之內容觀之，固同時就北港段一二五一地號（重測後後為大同段二三一地號）及同段一二五二之二地號（重測後為大同段二二六地號）二筆土地為協議，且該二筆土地之共有人略異，即一二五一號土地為兩造所共有，而一二五二之二號土地則為乙○○、丙○○、曾文部及戊○○所共有，而依協議書所載之內容第二項第一點係分別就各人占有使用位置分割，並未以兩筆土地合併，交換應有部分分割，再參以同項第三點對於補償之約定亦僅就一二五一地號土地之共有人戊○○、乙○○、丙○○、甲○○等五人占有現況及被繼承人黃老足占有後面位置分割如何補償為約定，而未提及一二五二之二地號土地之補償以觀，系爭協議書乃係為便宜而就二筆相牽連之土地分割協議書立於同一契約，乃單純契約之合併，並非一般習見之就相同共有人之數筆土地所為合併分割，自不生自始給付不能或可否請求單獨分割之問題，上訴人此部分抗辯，為不足採。
㈢、另上訴人抗辯系爭分割協議書就分割方法係：「以各人現形居住之位置，房屋之現狀牆壁，以及樑柱為中心為分割，即自北起至南止，平行分割為一直線」。惟查各共有人之房屋現況牆壁均為彎曲，並非直線，而上訴人乙○○、戊○○、壬○○○、甲○○等均表示當時協議之真意為「平行分割」。但被上訴人採自八十四年七月二十八日之複丈成果圖，依其說明係「依照房屋現況大同路共同壁中心，連接後面圍牆中心計算成果」。已與系爭分割協議書不符，系爭土地分割方法係屬客觀上給付不能，依民法第二百四十六條之規定，該契約應屬無效云云。惟按民法第二百四十六條第一項前段所定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，此係指契約之生效以標的可能為要件，標的不能，債務人之給付既自屬不能，客觀上無實現之可能，債權人原則上無從因而獲得履行利益，原則上認契約不發生效力。然查本件系爭分割協議契約，兩造既均為共有人，渠等就消滅共有關係分割系爭土地之契約，並無自始客觀給付不能之情形，已難認分割協議契約無效。至系爭分割協議，其分割方法係：「以各人現形居住之位置，房屋之現狀牆壁，以及樑柱為中心為分割，即自北起至南止，平行分割為一直線」，有協議分割同意書在卷可憑，而簽立分割協議書當時，上訴人壬○○○明知其牆壁部分有彎曲之情形，兩造猶願以「房屋之現狀、牆壁以及樑柱為中心為分割，自即自北起至南止，平行分割為一直線」為分割方法，則此所謂平行分割為一直線，究當事人之真意，應係以各人現居住之位置，房屋之現狀前後兩端共同壁，樑柱之中心點，南北拉直為一直線分割之意，始符合當時協議分割之本意。至所約定之「分割面積」，已表明係依各人占有現狀實施複丈，當時既未經地政機關實測複丈，自僅得為原則性之約定。故分割協議書並無不能履行之情形，是上訴人此部分抗辯，亦不足採。
㈣、又按共有物之協議分割，只須共有人全體同意分割方法，即生協議分割之效力，不因共有人中之一人或數人因協議分割取得之利益不等而受影響（最高法院六十八年台再字第四十四號判例參照）。查上訴人等簽立分割協議同意書後，於聲請地政機關實測時，除甲○○、被上訴人仍認協議有效外，上訴人等因分割線究竟應如何劃分，是否以牆壁中間為分割線等問題發生爭執而無法解決，因而由承辦代書向地政事務所撤回分割測量之申請，然尚非由於解除協議分割契約而撤回，則上訴人再以自協議迄今已逾多年，土地漲價，市況不同情事變更等情，意圖翻悔原協議所為分割方法，無非係認為共有人間就分割取得之利益不等，揆諸前開說明，系爭協議分割同意書之效力，並不受影響。
㈤、末按契約之解除須有法定原因，非得由當事人任意為之。系爭分割協議於合法成立後，共有人雖嗣後於地政機關測量時復起爭執，已如前述，上訴人乙○○並撕毀協議書，上訴人壬○○○亦於被上訴人起訴後去函共有人聲明解除協議；惟上訴人既未能舉証証明彼等有何法定解除原因，則彼等片面撕毀協議書或單方表示解除協議契約，自均不生解除之效力。至於上訴人所稱兩造共有之土地，於七十五年一月十三日上午，北港地政事務所前往測量，因無法補正分割同意協議書，而無法依該契約測量，兩造並於當時口頭解除該協議分割契約等情，雖提出其上載有「土地所有權人無法達成協議分割自願撤回」字義之土地複丈申請書，並舉證人楊龍江及黃奇郁為證，惟證人黃奇郁即代理申請測量之代書（已中風）未到庭陳述，其子黃錦雄則到庭證稱：「乙○○當場就把協議書撕掉．．．他們是不是有作廢的意思我不知道．．．，但他們都把協議書拿回去，把案件撤回，．．．在原告（即被上訴人）方面認為協議還是有效．．．可是其他的人都不承認，我認為協議書有效，甲○○認為有效，但其他的人都不承認．．．」等語（見原審卷第一七三頁），而證人楊龍江係北港地政所測量員，其因當事人申請測量未附協議分割書始通知申請人補正，惟申請人並未補正，嗣因申請代理人以土地所有權人無法達成協議為由自願撤銷分割，始於土地複丈申請書上為上開記載結案，伊當時不知兩造有無協議分割契約書等情，業經楊龍江於原審及本院前審證述甚詳，依其所證並未能證實兩造有口頭解除協議分割之事實，且證人楊龍江於測量時既不知兩造有無協議分割書存在，又如何能證明解除協議分割之事，該土地複丈申請書之記載，純係因申請人無法提出協議分割書，撤回測量申請後所為之敘述，因未提及兩造有於測量時口頭解除協議分割之事，自無法做為兩造合意解除協議分割之證明，況該所謂於測量時協議解除分割契約之事，一直為視同上訴人甲○○所否認，上訴人就此復無法舉證證明兩造確已合意解除，則其所辯分割協議已解除乙節，自難採信。
㈥、又本院第一次前審受命法官於八十三年六月二十日準備程序期日時，固曾試行勸諭和解，並提出是否按照各人使用位置，面積來分割，而又不要補償之協議分割方式，雖筆錄記載，兩造均表示同意，嗣後並經本院前審囑託地政事務所測量繪圖，惟因實際上無法如此分割，而和解未能成立，此觀該本院前審判決書理由四之記載甚明，而法院前開試行和解，雖經兩造表示同意，因當時未有具體分割方案，內容並不明確，且係附有以法院成立和解為停止條件，法院不成立和解為解除條件之約定，而兩造其後並未依該方式成立和解，條件既未成就自不具有私法上和解之效力，則上訴人主張，原先之協議分割契約，已因法院試行和解成立而合意解除云云，自不足採。
㈦、綜上所述，系爭於七十四年成立之協議為有效，復未因具有法定解除原因而經合法解除，兩造單純不依契約履行，就分割線之爭執致地政人員未能測量，亦不能認係雙方有默示或明示合意解除契約之事實，是契約仍繼續有效，已堪認定。且本院參酌前開兩造約定，應係以各人現居住之位置，房屋之現狀前後兩端共同壁，樑柱之中心點，南北拉直為一直線分割之意，始符合當時協議分割之本意，即認兩造間協議分割之方案，係如附圖所示。即１部分面積○‧○○三九六七公頃分歸上訴人乙○○、丙○○共有，２部分面積○‧○○八八一四公頃分歸上訴人戊○○所有，３部分面積○‧○○九三六四公頃分歸上訴人葉蔡秋約所有，４部分面積○‧○○六七五八公頃分歸上訴人甲○○所有，５部分面積○‧○○二八三六公頃分歸被上訴人丁○○○所有。
四、另按以原物分割共有物，係各共有人就存在於共有物全部之應有部分，互相移轉，使各共有人取得各自分得部分之單獨所有權，其以協議訂定分割方法者，具有互易性質。本件兩造間就系爭共有土地之協議分割契約既有金錢補償之約定，則上訴人提出同時履行之抗辯（見本院八十二年度上字第五０五號案第五十頁），自無不合（最高法院八十年台上字第二五六一號判決參照）。又按被告就原告請求履行雙務契約所負債務，在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯時，原告如不能証明自己已為對待給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決。最高法院著有三十九年台上字第九○二號判例可資參照。查本件系爭土地協議分割，除以原物分配，共有人中有不能按其應有部分受配者，亦約定以金錢補償，是請求履行原物分配面積之登記，與地價補償款之給付，應有對待給付之問題，揆諸前揭判決意旨，上訴人為同時履行之抗辯，應無不合，則被上訴人主張地價補償款與土地分配之給付，係屬各別獨立之契約內容，上訴人不得主張同時履行抗辯云云，應無足取。
五、又查依兩造分割協議第二項固約定，增減部分補償原按每坪十萬元計算，但被上訴人分得之後面位置較無價值，故分得面積如有增加時，得按每坪六萬元計算，其差額由分得前面位置之戊○○、壬○○○、甲○○、乙○○、丙○○按實際分得面積比例分擔補足之。惟按法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量為增減給付，或變更其他原有效果之判決，民事訴訟法第三百九十七條第一項定有明文。而所謂因不可歸責於當事人之事由致情事變更者，係指其情事變更非因可歸責於當事人之事由所致而言，與原有債務之遲延履行是否可歸責於債務人無涉（本院四十一年台上字第一四○六號判例參照）。查本件兩造間之分割協議成立於七十四年，迄今事隔約十五年，地價劇漲，有上訴人提出之地價證明書可稽，而物價波動，逐年上昇，亦為公知之事實，倘依原約定價格為補償，似有顯失公平之情形，是上訴人行使同時履行抗辯權並請求增加給付，自非無據。查本件系爭土地七十四年間之公告現值為一平方公尺一萬零九百三十四元，即公告現值每坪約三萬六千一百四十五元，而兩造約定被上訴人分得之部分在後面每坪以六萬元補償，而上訴人分得部分，若增加面積以每坪十萬元計算應付補償額。然系爭土地至八十七年度之公告現值已高達每平方公尺六萬八千九百三十九元，有土地地價證明書在卷可憑，至八十九年度該土地之公告現值則又調高至每平方公尺七萬零四百九十四元（即每坪約二十三萬三千零三十八元），而本件兩造均表示不願鑑定系爭土地之現值為若干（見本院八十九年八月九日準備程序筆錄），是本院斟酌近來土地交易價格較為低迷，及公告現值已與市價漸趨接近等情，認以公告現值即每平方公尺七萬零四百九十四元，為計算增減之部分之補償金額應屬公允，但被上訴人分得之部分係在後面較無價值，故分得面積如有增加時，依原契約前面與後面土地補償價額各為十萬元、六萬元，即十比六之比例，予以酌減，即按每平方公四萬二千二百九十六元計算（70494×0.6=42296），其差額由分得前面位置之戊○○、壬○○○、甲○○、乙○○、丙○○按實際分得面積比例分擔補足之。依此原則計算，被上訴人增加面積為一五．二九平方公尺，按每平方公尺七萬零四百九十四元計算時，應付補償費一百零七萬七千八百五十三元，但被上訴人分得位置係在後面，故得按每平方公四萬二千二百九十六元計算，則應付補償費六十四萬六千七百零五元，其差額四十三萬一千一百四十八元，依分得面積比例計算，由戊○○負擔十三萬一千五百元，壬○○○負擔十三萬九千六百九十二元，甲○○負擔十萬零八百八十九元，乙○○、丙○○二人共同負擔五萬九千零六十七元，上開各人應負擔被上訴人分得後面位置之差額，加上原按每平方公尺七萬零四百九十四元計算面積增減各人所應付或應得之補償金額計算結果，面積減少之上訴人乙○○、丙○○二人所應得之補償金額為二百九十六萬一千六百零一元，上訴人壬○○○所應得之補償金額為六十九萬零二十二元，應由面積增加之被上訴人及上訴人戊○○暨視同上訴人甲○○依比例給付，亦即被上訴人應給付上訴人乙○○、丙○○新台幣五十二萬三千八百三十一元、給付上訴人壬○○○十二萬二千八百七十四元，上訴人戊○○應給付上訴人乙○○、丙○○二百十一萬八千七百二十四元、給付上訴人壬○○○四十九萬六千九百八十五元，視同上訴人甲○○應給付上訴人乙○○、丙○○三十一萬五千二百五十九元、給付上訴人壬○○○七萬三千九百五十元，其詳細計算方式如附表所示。雖上訴人壬○○○又稱其受補償之金額不夠繳交增值稅，然查訴請法院判決履行，其計算土地增值稅應以起訴日為基準，本件被上訴人係於八十一年十二月起訴，以八十一年七月之公告現值核算上訴人乙○○、丙○○、壬○○○各應繳之增值稅，即依序約為六十六萬六千八百十八元，六十六萬七千一百三十元、三十五萬三千六百八十三元，有雲林縣稅捐稽徵處北港分處八十八年九月二日雲稅北二字第八八００九九一九號函附卷可憑，是以前開補償金額之計算，上訴人乙○○、丙○○、葉蔡秋所受領補償之金額，並無不足繳交增值稅之情事。
六、綜上，被上訴人本於協議分割契約，請求上訴人協同辦理分割登記，即將附圖所示１部分面積○‧○○三九六七公頃登記為乙○○、丙○○共有，２部分面積○‧○○八八一四公頃登記為戊○○所有，３部分面積○‧○○九三六四公頃登記為壬○○○所有，４部分面積○‧○○六七五八公頃登記為甲○○所有，５部分面積○‧○○二八三六公頃土地登記為被上訴人丁○○○所有，於法自無不合，應予准許。另本件應付補償費之被上訴人及上訴人戊○○暨視同上訴人甲○○均未就前揭應補償給上訴人乙○○、丙○○、壬○○○之金額提出給付或已給付，依共有物協議分割為雙務互易契約之性質，自應由本院諭知同時履行對待給付之判決。又系爭土地之面積原為０．０三一五四六公頃，因重測界址產生疑義，經協調重新指界結果，面積更正為０．０三一七三九公頃，並於八十二年十月六日辦畢更正登記，有土地登記簿謄本在卷可憑及雲林縣北港地政事務所八十四年六月二十九日八四北地四字第四０四八函附卷可稽（見本院八十四年度上更一字第二一號卷第五七頁），而原判決依當時之土地面積而為判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟系爭土地之面積既已更正，且上訴人復為同時履行之抗辯，爰由本院依更正後之面積予以更正，並諭知對待給付之判決，而諭知如主文第三項所示。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十一條第二款、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 文 賢~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日~B法院書記官 林 鈴 香~IJ7HG2;附表┌─┬────┬──────┬───────┬──────────┬────────┬─────────┐│編│共 有 人│受分配土地與│按每平方公尺 │黃老足按每平方公尺 │扣除黃老足之差額│應付補償費之人依比││ │ │原持分之面積│70494元計算應 │42296元計算應付補償 │負擔後，各人實際│例給付應得補償費者││號│姓 名│增減 │受或應付補償金│,其差額由各人負擔額 │應付應得補償 │之數額 │├─┼────┼──────┼───────┼──────────┼────────┼─────────┤│ │乙 ○ ○│減 │應受補償(＋) │① 59,067 │＋2,961,601 │ ││１│ │ 0.004285 │ 3,020,668 │ │(3,000000-00,067│ ││ │丙 ○ ○│(公頃,下同) │ │ │ │ │├─┼────┼──────┼───────┼──────────┼────────┼─────────┤│ │ │增 │應付補償(－) │② 131,500 │－2,615,709 │編號1得2,118,724元││２│戊 ○ ○│0.003524 │ 2,484，209 │ │(2,484,209+ │ ││ │ │ │ │ │ 131,500) │編號3得 496,985元│├─┼────┼──────┼───────┼──────────┼────────┼─────────┤│ │壬○○○│減 │＋ │③ │＋ 690,022 │ ││３│ │0.001177 │ 829,714 │ 139,692 │829,714-139,692 │ │├─┼────┼──────┼───────┼──────────┼────────┼─────────┤│ │甲 ○ ○│增 │－ │④ │－ 389,209 │編號1得 315,259元 ││４│ │0.000409 │ 288,320 │ 100,889 │(000000+100889) │編號3得 73,950元 │├─┼────┼──────┼───────┼──────────┼────────┼─────────┤│ │ │增 │－ │①＋②＋③＋④ │－ 646,705 │編號1得 523,831元 ││５│黃 老 足│0.001529 │ 1,077,853 │=431,148 │(增加面積×42296│ ││ │ │ │ │(1,077,853-646,705) │元/㎡) │編號3得 122,874元 │└─┴────┴──────┴───────┴──────────┴────────┴─────────┘
說明：⒈黃老足分得面積增加0.001529公頃，即15.29平方公尺，按每平方公尺42,
296元給付補償費15.29×42,296=646,705，原應給付補償費之差額即1,077,853-646,705=431,148，由其餘共有人按實際分得面積比例平均分擔，即得上述①②③④數額。(⒈⒉⒊⒋之比例分別為0.137、0.305、
0.324、0.234）⒉應受補償者有編號1及編號3之共有人，其應受補償比例分別為％及％，應付補償費之共有人按其應付數額依上開比例各別給付。