臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度上更㈢字第九九號 ｊ
上 訴 人 申 ○ ○
丁 ○ ○酉○○○子○○○
戊 ○ ○以下五人均
己 ○ ○住
丙 ○ ○
乙 ○ ○ 住台北縣新店市○○路○○巷○○號
甲 ○ ○
丑 ○ ○(黃蔡木耳兼 訴 訟代 理 人 癸○○○右 十 人訴訟代理人 吳 秋 永 律師被 上訴人 寅 ○ ○
卯 ○ ○
辛 ○ ○
壬 ○ ○被 上訴人 庚 ○ ○
即吳文瑞之右 五 人訴訟代理人 賴 坤 志 律師右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十二年二月十日八十二年訴字第二三號第一審判決提起上訴，經判決後，最高法院第三次發回更番，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人丑○○、申○○、戊○○、王國楝、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、酉○○○、子○○○依次將坐落嘉義市○○段○○號建地內本判決附圖甲A1、B1、C1、D1，及同地段拾陸之捌拾玖地號內E1、F1，及乙方案所示A2、B2、C2、D2，及同地段拾陸之捌拾玖地號內E2、F2房屋拆除，將土地交還被上訴人等部分暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：原判決廢棄。被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用均由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠據卷附之土地登記簿謄本，建築改良物登記簿謄本及附原審卷之嘉義縣政府建築
執照、地籍圖，原審法院七十八年度訴字第八０五號判決附圖等之記載，足資證明：系爭座落嘉義市○○段第四小段第一六地號面積０‧００一五公頃及同小段第一六之八九地號面積０‧一一三七公頃等土地，雖為被上訴人等所共有，然係於民國七十四年七月間，始因案外人趙寶汶之讓與而取得；又與系爭兩筆土地相鄰之同小段第七五地號，第七六地號，第七七地號，第六一地號，第六二地號，第六三地號等土地及地上建物，則分別為上訴人等所有。前開被上訴人等所有系爭兩筆土地，與上訴人等所有土地均自原同小段第一六地號分割而來；又上開土地於分割前及分割後均屬案外人趙寶汶所有，兩造之取得上開土地，均直接或因其被繼承人向案外人趙某承受而擁有。上訴人等之房屋建築執照之申請，係在民國五十九年元月二十二日，完工係在同年六月二十七日，而上開房屋基地則於同年五月二十八日分割，同年九月二十一日再以同年七月七日買賣為原因，辦理所有權移轉登記完畢，從而可知，上開房屋雖由上訴人等申請建築執照而興建，然實際上係由案外人趙某所策劃並出資興建，為節稅而以購買者之名義為起造人，申請建築執照之預售屋，已屬明確；是上開上訴人等所有房屋及其基地，於辦理土地所有權移轉登記及交付房屋與上訴人等前，均屬案外人趙某一人所有，顯無庸置疑。上訴人等所有建物正前面之土地，於該等建物興建前即為供公眾通行而存在之既成巷道，上訴人等之房地，又本件被上訴人等起訴請求之標的，均屬供上訴人等及公眾通行用之巷道用地之一部分。
㈡另據卷附不動產買賣契約書、戶籍謄本等及鈞院八十二年度上字第一五五號審理
中，傳訊證人林柏煌、黃嘉南到庭之陳述，亦可供證明上開上訴人等所有土地上之建物全部，包括上開建物因越界而現經被上訴人等請求拆除之部分，均係案外人趙某出資所建而後出售與上訴人等：至為明確。依建築改良物登記簿記載，上訴人酉○○○所有之建物，雖登記為於民國五十九年六月二十七日建造完成，但係於翌︵六十︶年三月四日始提出辦理所有權登記；復查卷附上訴人酉○○○與案外人趙某之不動產買賣契約書記載，其買賣不動產之日期為民國六十年二月八日，且載明買賣之不動產為座落嘉義市福松里新夜市場九號之三本國式鐵筋補強磚造貳層乙棟，連水電一切設施及基地，及房屋即日移交與買受人使用等；經核上開買賣標的，與戶籍謄本記載之上訴人酉○○○之住所相符；準此，上開上訴人等所有土地上之建物，乃案外人趙某所建，為圖節稅而先行以上訴人等之名義申請建築執照，及將土地信託登記為上訴人等所有，迨建築完成後始出售與上訴人等，應屬實在。
㈢基於上述事實之存在，系爭兩筆土地既與上訴人等所有之土地相鄰，且上訴人等
所有之上開土地及建物，均係向案外人趙某所購得，而趙某出售上開房地與上訴人等時，系爭被上訴人等共有之兩筆土地尚屬趙某所有，及卷附趙某與上訴人酉○○○之買賣契約載明買賣標的包括建物及敷地全部等事實以觀；雖當時因上訴人等不知案外人趙某並未依誠信原則，將建物所占用之全部基地，履行所有權移轉登記之義務，致未及時訴請再分割土地及辦理所有權移轉登記，然上開房屋所占用系爭兩筆土地部分，既為買賣標的之一部分，且經趙某於民國六十年二月八日即交付上訴人等占有使用收益於前，而被上訴人係於民國七十四年七月間，始因趙某之讓與而取得系爭兩筆土地全部，從而上訴人等係本於買賣之關係受交付而占有使用系爭土地，應具有正當權源。蓋「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」；又「土地買受人為瞭解買賣標的物，在買受前先調查土地現況，為一般事理之常，故亦自不容被上訴人等諉為買受系爭土地時，不知有上訴人等房屋之存在，從而亦可推斷被上訴人等於買受系爭土地時，已默許上訴人等有繼續使用該部分土地之權利」，最高法院四十八年台上字一四五七號判例及七十六年台上字九九號判決。準此，被上訴人等本於土地所有權之存在，請求就上訴人等所有房屋覆蓋下之如鈞院命測量之成果圖甲案所示A1、B1、C1、D1、E1、F1等部分土地上之建物予以拆除，將土地交還，應屬無理由。
㈣查上訴人等於原審所主張系爭土地上之遮雨棚，其實際寬度六公尺，且其型式及
使用之材料均為整體物，今該遮雨棚之一邊雖附於上訴人之建物，但其另一邊係附於案外人趙寶汶所有之支柱上，其為上訴人等及另一邊建物（已因強制執行而拆除，此觀卷附原審法院七十八年度訴字第八０五號民事確定判決即明）所有人所共同建造，顯可認定。再依七十九年四月十六日之嘉義市地政事務所土地複丈成果圖（即上開原審法院確定判決之附圖）所示，距上訴人等所有土地邊界三‧五公尺以外部分之建物，屬趙寶汶所有，可證明該遮雨棚，乃上訴人等與趙寶汶所共有之物無疑。是被上訴人等既主張就本為一體而由多人共有之遮雨棚，應予以劃分各個特別部分，而就該各個特別部分，主張為上訴人等分別所有，且於寬有六公尺之遮雨棚，僅主張附於上訴人等建物前之各四公尺部分，為上訴人等分別所有，及請求上訴人等應各自拆除自己所有部分，顯於當事人適格之要件有所欠缺，自不待言。退言之，縱被上訴人主張系爭遮雨棚為被上訴人等各別所有，系爭遮雨棚之存在，既不影響系爭土地供公眾之通行，且可供行人免受日曬雨淋之用，此乃公益之舉，被上訴人請拆除，於自己並不獲益，對公益損害甚大，應屬權利濫用，即屬違法而無理由；況系爭遮雨棚下之土地，既經認定已有公用地役關係存在，則上訴人等所侵害者，乃公用地役權，系爭遮雨棚亦顯無由被上訴人等得據所有權，而直接請求上訴人等予以除去之理由。被上訴人等之請求，亦非有理由。
㈤復查，系爭如發回前鈞院歷次判決附圖所示K1、L1、M1、N1、O1、P1等土地，雖
為被上訴人等所共有，但係公眾通行之巷道用地，今已有公用地役關係存在，為鈞院發回前歷次判決所認定；準此，公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟係當事人得向法院訴求以判決保護其私權之權利，故既成巷道為人侵害，自不得本諸公用地役關係，依民事訴訟程序提起回復巷道之訴，僅地方政府得據公權力加以排除而已，此乃司法院所採之見解。準此，被上訴人等雖為系爭土地之所有權人，然被上訴人係以既成巷道為人侵害為理由，提起本件之訴，請求被上訴人交還系爭巷道土地與自己，有民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款規定之訴訟事件不屬普通法院權限之情形；從而，原審未就不屬普通法院審理者之訴訟事件，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款規定，以裁定駁回被上訴人等之訴，亦有民事訴訟法第四百六十九條第一項第三款規定「法院於權限之有無辨別不當」之違法。退而言之，縱回復巷道之請求，仍應屬普通法院管轄事件，然被上訴人等於本件，並非就系爭巷道請求回復原狀，使供公眾繼續通行，而係請求交還被上訴人等自己占有管業，即與現在即供公眾繼續通行之目的有違；又系爭巷道之土地，現既仍供公眾繼續通行使用中，顯然上訴人等並無占有該土地之事實，應屬明確；從而，原判決就上訴人等給付不能之物，命為交還，亦屬違法；況系爭巷道土地縱上訴人等得交付與被上訴人等，則被上訴人等乃應供公眾繼續通行使用，其與現狀並無不同，即被上訴人就系爭巷道土地亦無收益之權能，被上訴人請求交付，並無實益；原審就此欠缺權利保護要件之請求，予以准許，難謂合法。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提戶籍謄本、建築改良物登記謄本為證，並聲請本院勘驗現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠求為判決駁回上訴。㈡更正聲明為判決附圖甲案所示，即上訴人丑○○、巳○○、午○○、辰○○、未○○、癸○○○應將坐落嘉義市○○段○○段壹陸地號建面積一五平方公尺土地內如嘉義市地政事務所八十二年五月十七ˍ十八日複丈成果圖甲案所示A1部分面積三平方公尺、G1部分面積一平方公尺，上訴人申○○應將同所土地內如附圖甲案所示B1部分面積三平方公尺及H1部分面積一平方公尺，上訴人戊○○、王明棟、丙○○、乙○○、甲○○應將同所土地內如附圖甲案所示C1部分面積三平方公尺及I1部分面積一平方公尺，上訴人丁○○應將同所土地內如附圖甲案所示D1部分面積三平方公尺及J1部分面積一平方公尺，上訴人丑○○、巳○○、午○○、辰○○、未○○、癸○○○應將同段壹陸之捌玖地號面積一一三七平方公尺土地內如附圖甲案所示K1部分，上訴人申○○應將同所土地內如附圖甲案所示L1部分，上訴人戊○○、王明棟、丙○○、乙○○、甲○○應將同所土地內如附圖甲案所示M1部分，上訴人丁○○應將同所土地內如附圖甲案所示n1分，面積均各為七平方公尺，上訴人酉○○○應將同所土地內如附圖所示E1面積三平方公尺、O1部分面積八平方公尺，上訴人子○○○應將同所土地內如附圖甲案所示F1面積四平方公尺、P1部分面積一○平方公尺土地之地上物拆除，將土地交還被上訴人。
二、陳述：除與原判決及前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠查系爭土地新富段四小段十六號及十六之八九號土地係自同小段十六號土地分割
而來，而同小段十六之七五、十六之七六、十六之七七、十六之六一、十八之六
二、十六之六三號等上訴人所有土地係自同小段十六之五號土地分割而來，並非均自同小段十六號土地分割而來，而系爭房屋部分，上訴人等於五十九年間，以上訴人等名義申請建築，為建築物之起造人，且申請建物之土地係坐落同小段十六之五六號土地上，依上訴人等申請之建築設計圖所示與被告所有同小段十六號土地相鄰部分為建築法定空地，再往南邊才為廚房，並非店舖門面，店舖門面係在另一面南邊，此觀店舖設計圖由左至右分別為黃蔡木耳、蔡陳亂、蔡陀、丁○○、酉○○○、陳方水雲，而本件複丈成果圖則剛好相反，由右至左，有原審所附卷店舖住房設計圖可證，是其越界建築占用被上訴人等土地，應係取得建築使用執照後，違建而造成，應屬無權占有無庸置疑。
㈡次查鈞院歷次判決附圖所示A1、B1、C1、D1、E1、F2、K1、L1、M1、n1、D1、P1
等土地，上訴人一再主張係供上訴人等使用，有公用地役關係存在，依前項所述，顯非事實，上訴人等所有店舖系坐北朝南，而非坐南朝北，其店舖前本就有道路可通行；並非通行被上訴人等土地，前揭附圖所示部分，係原坐落新富段十六之八九號原為供新富市場眾多攤位做生意所留設，茲新富市場被上訴人已全部強制拆除在案，上訴人無端變更房屋設計，無端在地上加蓋遮雨棚，被上訴人依法自得排除侵害，收回所有土地，是原審判決認事、用法均無違誤。
三、證據：除援用第一審及前審所提證據外，補提建築設計圖為證。
理 由
一、本件上訴人黃蔡木耳於八十六年八月二十六日死亡，其夫丑○○系爭不動產之原所有人，已依法回復登記為所有人，其具狀聲明承受訴訟，另本件上訴人蔡陀於八十二年三月十七日死亡，其繼承人戊○○、王明棟、丙○○、乙○○、甲○○具狀聲明承受訴訟，均核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張其共有座落嘉義市○○段○○段十六建地（以下稱系爭十六號土地）如原判決附圖所示Ｃ、Ｅ、Ｇ、Ｉ部分及同段十六－八九地號（以下稱系爭十六─八十九號土地），如原審判決附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｆ、Ｈ、Ｊ、Ｋ部分為上訴人等分別無權占有，建有房屋或遮雨棚使用，伊係所有權人，爰求為判決命上訴人分別拆除地上物交還土地等語。（又本院前審因原審囑託地政事務所測量之成果圖，未區分建物與遮雨棚，乃再囑託原地政事務所重行測量，並指行測量遮雨棚之範圍係至柱子，且按一樓、二樓分別標示，而原審測量則係以雨棚突出範圍為占用面積，故二份成果圖面積略有不同，事實上所指之占有範圍應屬一致，尚未達減縮或擴張之問題，應屬更正之性質，被上訴人亦已按本院新測量之成果圖更正聲明）。
三、上訴人則以伊等房屋之基地及系爭被上訴人所有土地原同屬訴外人趙寶汶所有，兩造均直接或因其被繼承人向訴外人趙某承受而得，且上訴人房屋建築完成時，系爭被上訴人所有之土地仍為趙寶汶所有，嗣後雖由被上訴人購得，應推斷系爭土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地；另遮雨棚部分係與趙寶汶共有，且系爭土地為二十年前既成巷道，遮雨棚可供行人免受日曬雨淋之用，被上訴人不得行使物上請求權，縱認可行使所有權人之權能，亦為權利濫用等語置辯。
四、被上訴人主張系爭十六號及十六－八九號土地係被上訴人所共有，與上訴人分別所有同小段十六－七五、十六－七六、十六－七七、十六－六一、十六－六二、十六－六三號土地，相毗鄰，均自同小段十六號土地分割而來，上開土地於分割前原均屬訴外人趙寶汶所有，被上訴人係於七十四年間因拍賣取得上開土地，上訴人等之房屋分別占用系爭十六號土地上如原判決附圖所示Ｃ、Ｅ、Ｇ、Ｉ，及系爭十六─八九號土地如原判決附圖所示Ｊ、Ｋ之南邊部分土地，而上訴人之遮雨棚則占用系爭十六號土地如原判決附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｆ、Ｈ部分及系爭十六─八九號Ｊ、Ｋ北邊部分之事實，業經被上訴人提出土地登記簿謄本、現場照片為証，並經原審勘驗現場查明屬實，並囑託嘉義市地政事務測量明確，作有複丈成果圖附卷可稽，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。茲上訴人以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃上訴人是否有權占用系爭土地？被上訴人有無拆除系爭建物地上物之權能？
五、查：㈠就被上訴人之房屋占用系爭十六號及十六─八九號部分（即本院前審囑託之複丈
成果圖所示A1、B1、C1、D1、E1、F1部分及乙案成果圖所示A2、B2、C2、D2、E2、F2部分；亦即原判決附圖所示Ｃ、Ｅ、Ｇ、Ｉ，及Ｊ、Ｋ之南邊部分）：
⑴上訴人所有同小段十六－七五、十六－七六、十六－七七、十六－六一、十六
－六二、十六－六三號土地，與被上訴人所有系爭二筆土地相毗鄰，均係自同小段十六號土地分割而來，原均屬訴外人趙寶汶所有，被上訴人係於七十四年間向原審法院拍賣取得，已如前述，而上訴人分別所有之前開六筆土地及地上房屋以及如附圖所示A1、B1、C1、D1、E1、F1房屋（即系爭房屋），則係民國五十九年間向訴外人趙寶汶承購取得，亦有上訴人提出之不動產買賣契約書、店舖住房設計圖乙份、建築改良物登記簿謄本乙宗附卷可稽。系爭房屋係趙寶汶所委託設計並包工興建，並經證人即承包商林栢煌及建築師黃嘉南於本院前審到庭證述在卷（本院八十二年上字第一五五號卷，第一七一頁一七二頁、第一八一至一八二頁）。被上訴人雖抗辯，系爭房屋之起造人係上訴人，非趙寶汶云云。但本省近年來之建築業習慣，出賣人為節省稅負，對預售屋之買賣，有直接以買受人為起造人申請建築執照之方式，使買受人於建物完成後直接申請建物所有權第一次登記者，此係一般有購屋經驗所習知之常識，是本件系爭房屋之起造人名義雖係上訴人，但不能據此即認定上訴人係系爭房屋之原始建築人，再參酌上訴人酉○○○所提出之不動產買賣契約書第一條約定「新夜市埸九號之三本國式鐵筋補強磚造二層乙楝（即現編為同市場二一號），連同水電一切設施及基地出賣買受人」（同本院前審卷第二一四頁）以及系爭六間市場房屋均係一體成型，規格均相同（本院八十五年上更二字第五十七號卷第五十六頁），而上訴人所有系爭六間房屋之基地，係於五十九年五月二十八日始辦理分割，房屋建築執照之申請，則係同年一月二十二日（本院八十二年上字第一五五號卷第三十二頁以下）等相關事實觀之，堪認系爭房屋確係如上訴人主張，乃訴外人趙寶汶興建後連同土地一併出賣於上訴人，被上訴人所辯系爭房屋係上訴買地後自建云云，與事實不符，尚無可採。
⑵按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與
土地使用權分交離而存在，亦即使用房屋必須使房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間無雖無地上權之設定，然除有特別情事，可解為當事人之真意限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。最高法院著有四十八年台上字第一四五七號判例可資參照。查系爭房屋（A1與十六－七六地上房屋為丑○○即（黃蔡木取之承受人）所有，B1與十六－七七地上房屋為申○○所有，C1與十六－六一地上房屋為戊○○、王明楝、丙○○、乙○○、甲○○（即蔡陀之承受人）所有，D1與十六－六三地上房屋為丁○○所有，E1與十六－六三地號上房屋為酉○○○所有、F1與十六－六三地上房屋為子○○○所有）及基地，以前既同屬外人趙寶汶所有，於五十九年間趙寶汶分別將前述房屋及其基地出賣於上訴人，但系爭六間房屋之基地之一部分，即系爭被上訴人所共有之十六號及十六－八九地號之一部分，並未一同出售與上訴人，仍為趙寶汶所有，即房屋與土地於上訴人買受後即有不同屬一人所有之情事，自斯時起，趙寶汶即已同意上訴人可繼倉後續使用系爭上訴人占用之被上訴人所有之土地，而被上訴人遲至七十四年間，始因趙寶汶負債系爭土地遭債權人查封拍賣，被上訴人向法院拍買取得。依前開判例意旨，被上訴人仍負有同意使用之義務，即上訴人就系爭土地之使用，並非無權占有，則被上訴人本於所有權作用，訴請上訴人分別將附圖所示A1、B1、C1、D1、E1、F1部分之房屋拆除，將土地交還被上訴人，於法自屬無據，不應准許。
㈡遮雨棚及棚下攤位及土地部分（即本判決附圖甲案所示G1、H1、I1、J1、K1、L1
、M1、N1、O1、P1部分，亦即原審判決附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｆ、Ｈ、及Ｊ、Ｋ之北邊扣除E1、F1、部分、E2、F2、部分）及乙案所示G2、H2、I2、J2、K2、L2、M2、N2、O2、P2之遮雨棚）（本判決附圖雖分一層二層遮雨棚使事實上遮雨棚衹有一個，而被上訴人真意，實係請求拆除全部遮雨棚－以下簡稱遮雨棚部分）⑴系爭遮雨棚係搭建在被上訴人所有系爭十六地號及十六－八九地號（以下簡稱
遮雨棚之基地），供公眾通行使用之通道上，此經被上訴人自承（本院八十二年上字第一五五號卷，第一○一頁背面），並經本院勘驗屬實，另本院前審函查，復據嘉義市政府函覆本院稱「系爭十六之二八、二九號地號土地，：係現有巷道無誤，實際行寬度並非四小段一六、十六之八九號、十六之二八號、十六之二九號四筆土地之全部，」此有嘉義市政府八二府工建字第六五○一六號函附卷可按（同前卷第一六０頁），而五十九年間系爭房屋之設計圖，亦標示系爭遮雨棚下之土地為現有巷路，此有設計圖附證物袋可證。凡此，足見遮雨棚下之土地（即G1、H1、I1、J1、K1、L1、M1、N1、O1、P1部分之土地），在二十多年前，即為供公眾通行之既成道路，已供公眾通行十多年，堪以認定。
⑵次查系爭遮雨棚地上原有訴外人趙寶汶所有之建物，已因原審法院於七十九年
五月十日以七十八年度訴字第八○五號民事判決，訴外人趙寶汶應將地上物拆除確定。並經同院以八十年度執字第七五六號執行事件執行完畢，縱如上訴人所述，現場或有殘留支柱之類物品，然既為訴外人趙寶汶所捨棄，並經上訴人繼續利用搭建現在之遮雨棚，此部分建材亦因屬上訴人拾獲而取所有權；上訴人仍有事實上之處分權。因此系爭遮雨棚不論係上訴人或其前手所建，該遮雨棚既係與上訴人之前開建物結構結合，且係自門口方向向外延伸，而供上訴人等遮雨之用，顯係上人所有上開房屋之附屬部分，上訴人等自有事實上處分權，上訴人主張該遮雨棚係訴外人趙寶汶所有與共有，伊無單獨處分權云云，尚不足採。
⑶按所有人對無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。於妨害其所有權者，
得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。又土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地上下，亦為民法第七百七十三條前段所明定。查被上訴人所有之遮雨棚基地，遭上訴人之建物附屬部分即延伸出之遮雨棚凌空分別占用，已如前述，其地上並分別擺設攤位，有現場照片多張附卷可參，且為上訴人所自認。該基地現雖為巷道供人通行，惟被上訴人對之仍有所有權，僅所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的而已，所有權人對於違反供公眾通行之無權占有土地建遮雨棚之人，尚非不得求返還，非謂上訴人即得自由在其上任意搭蓋遮雨棚，且此遮雨棚與通行之目的亦亳無關聯，擺設攤位則更違反通行之目的。從而被上人本諸首開規定，訴請上訴人分別將渠等所有遮雨棚（各為房屋前之遮雨棚）占用被上訴人所有土地如附圖甲案所示G1、H1、I1、J1、K1、L1、M1、N1、O1、O1、P1部分之通道上鋼骨木造遮雨棚及攤位拆除，及返還基地，即屬正當，應予准許。又系爭市場已因原先之大部分市場被拆除而失去其大部分功能，且市政府亦另建有市場，上訴人所辯權利濫用云云，尚非可採。又被上訴人係本於所有權作用，訴請上訴人拆除地上物交還土地，其訴訟標的顯係私權爭執，應屬民事訴訟範疇，普通法院對之自有審判權（最高法院八十五年台上字二七九八號判決參照），上訴人抗辯本件私有土地已成巷道，有公用地役權存在，若欲除去，係行政爭訟事項云云，原審應以裁定駁回被上訴人請求云云，自非可採。
六、綜上所述，原審就被上訴人等本於所有權之作用，請求上訴人等返還渠等所建房屋之基地部分（即本判決附圖甲案所示A1、B1、C1、D1、E1、F1，乙案部分A2、B2、C2、D2、E2、F2部分），未予詳查，就此部分遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨，就此部分求為廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分判決廢棄（主文第一段）改判如主文第二項所示，另原審就被上訴人訴請上訴人拆除渠等所建之遮雨棚及其下之攤位部分，並准其基地返還於被上訴人，為上訴人等敗訴之判決，並依兩造之聲請分別酌定相當擔保金額而准為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，上訴人等猶執前詞，指摘原判決關於不利伊等部分為不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、因本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，與本件為判決之基礎，已不生影響，毋庸贅述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項後段，判決如主文
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 二 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九 十 年 二 月 二十二 日~B法院書記官 洪 雅 美