臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度上易字第一號
上 訴 人 未○○法定代理人 壬○○訴訟代理人 蔡敬文律師被 上訴人 癸○○即訴訟代理人 丑○○被 上訴人 宙○○
戌○○丙○○戊○○庚○○甲○○ 原住台北縣板橋市○○街○○巷○○號五樓（現己○○乙○○丁○○巳○○Ａ○○宇○○玄○○寅○○右 一 人訴訟代理人 子○○被 上訴人 亥○○○
午○○○Ｂ○○酉○○天○○地○○黃○○辰○○○被 上訴人 財政部國有財產局台灣南區辦事處法定代理人 卯○○訴訟代理人 申○○複 代理人 辛○○右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十五年度訴字第一０九號）提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人亥○○○、宙○○、戌○○、午○○○、Ｂ○○、丙○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、酉○○、天○○、地○○、黃○○、辰○○○、巳○○、Ａ○○、宇○○、玄○○、財政部國有財產局台灣南區辦事處（即王正雄遺產管理人）應就其被繼承人王福所遺坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號、建、面積零點零陸肆肆公頃土地應有部分八分之二辦理繼承登記。
兩造共有坐落前項土地按附圖丁案所示方法分割，即㈠編號Ｂ面積零點零零伍玖公頃部分，分歸上訴人未○○取得；㈡編號Ｃ面積零點零壹壹玖公頃部分，分歸被上訴人亥○○○、宙○○、戌○○、午○○○、Ｂ○○、丙○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、酉○○、天○○、地○○、黃○○、辰○○○、巳○○、Ａ○○、宇○○、玄○○、財政部國有財產局台灣南區辦事處（即王正雄遺產管理人）共同取得，並保持公同共有關係；㈢編號Ｄ面積零點零零伍玖公頃部分，分歸被上訴人癸○○（即王量之承受訴訟人）取得；㈣編號Ｅ面積零點零貳叁柒公頃部分，分歸被上訴人寅○○取得；㈤編號Ａ面積零點零壹柒零公頃部分為通路，由兩造按附表〔應分擔之道路面積比例〕欄所示比例保持共有。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由兩造按附表〔應分擔之訴訟費用比例〕欄所示比例負擔；追加之訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人等應協同上訴人就坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號建地，面積０‧０六五五公頃辦理面積更正為０‧０六四四公頃。（三）被上訴人亥○○○、宙○○、戌○○、午○○○、Ｂ○○、丙○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、酉○○、天○○、地○○、黃○○、辰○○○、巳○○、Ａ○○、宇○○、玄○○、財政部國有財產局台灣南區辦事處（即王正雄遺產管理人）應就其被繼承人王福所遺坐落右揭土地應有部分八分之二辦理繼承登記。（四）兩造共有前開土地准予分割如附圖甲案所示：即編號Ａ部分面積０‧０一三五公頃，由兩造按應有部分比例保持共有；編號Ｂ部分面積０‧００五四公頃，分歸上訴人取得；編號Ｃ部分面積０‧０一三０公頃，分歸被上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處（即王正雄遺產管理人）按應繼分八分之一，被上訴人亥○○○、宙○○、戌○○、蘇夏秋釵、Ｂ○○按應繼分六十四分之一，被上訴人丙○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○按應繼分六十四分之一，被上訴人酉○○、天○○、地○○、黃○○按應繼分六十四分之一，被上訴人辰○○○、巳○○、Ａ○○、宇○○、玄○○各按應繼分六十四分之一保持公同共有；編號Ｄ部分面積０‧００六五公頃，分歸被上訴人癸○○（即王量之承受訴訟人）取得；編號Ｅ部分面積０‧０二六０公頃，分歸被上訴人寅○○取得。（五）第一、二審訴訟費用由兩造按應有部分負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按複丈如發現原測量或抄錄錯誤時，應經權利關係人同意後，依法更正有關地籍圖冊，地籍測量實施規則第二百四十七條第一項定有明文，查坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號土地，登記面積為０．０六五五公頃，惟經原審囑託台南縣新化地政事務所（下稱新化地政事務所）派員測量結果，實際面積為０．０六四四公頃，已超過容許公差範圍，原審認上訴人未於訴之聲明併請更正面積，如逕予判決，屬訴外裁判。爰依法併請准命被上訴人等應協同上訴人就系爭土地面積０‧０六五五公頃更正為０‧０六四四公頃；並請求依附圖所示甲案分割，且無鑑定系爭土地價值之必要。
（二）本件被繼承人王福於日據時期昭和七年（即民國二十一年）十二月十六日死亡，其所遺坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號，建地目，面積０．０六五五公頃土地，應有部分八分之二之遺產，依據「繼承登記法令補充規定」第二項規定係屬「私產之繼承」，且其第一順位法定繼承人直系血親卑親屬王氏己亦於大正六年（民國六年）十一月六日死亡，依上揭繼承登記法令補充規定第十二項第三款第二目規定，應由第二順位即其配偶王吳氏束繼承，惟王吳氏束復於昭和十八年（民國三十二年）八月四日死亡，故其遺產，依上揭補充規定第十二項，本應由其直系血親卑親屬王文可、王氏銀足、王德、王黃氏怨四人繼承，然王德於昭和十八年即民國三十二年八月二日先於被繼承人王吳氏死亡，依上揭補充規定第十五項規定，無繼承權；又王黃氏怨則於大正十六年即民國十六年七月四日養子緣組入戶，依上揭補充規定第四十二項、第三十八項規定，非為養女即為媳婦仔，亦無繼承權，故王吳氏束之遺產，應由王文可、王氏銀足繼承；然王文可復於六十九年九月三日死亡，其於生前之六十九年五月二十二日收養王正雄為養子，故其應繼分，應由其養子王正雄繼承，而王正雄復於七十三年八月二日死亡，且查無合法繼承人，故經選任財政部國有財產局台灣南區辦事處為遺產管理人；王氏銀足則於六十四年十一月五日死亡；其應繼分，依法本應由其直系血親卑親屬蘇清波、蘇金葉、蘇別情、蘇新亨、蘇認分、辰○○○、巳○○、Ａ○○、宇○○、蘇興旺、玄○○繼承，惟蘇金葉於昭和二年即民國十六年六月十七日先於被繼承人王氏銀足死亡，依法無繼承權；蘇認分則於昭和十二年即民國二十六年五月二日被王雁宿、王鄭善收養為養女，因而改名為王認分，嗣又嫁給謝老守，冠姓為謝王認分，依法亦無繼承權；蘇興旺則於民國四十一年五月十七日被胡合發收養為養子，依法無繼承權，故王氏銀足之遺產，依法應由蘇清波、蘇別情、蘇新亨、辰○○○、巳○○、Ａ○○、宇○○、玄○○繼承；惟蘇清波復於六十九年十一月四日死亡，故其應繼分，依法應由其配偶亥○○○與其直系血親卑親屬宙○○、戌○○、午○○○、Ｂ○○共同繼承；蘇別情復於六十七年四月六日死亡，其應繼分，依法則應由其配偶丙○○及其直系血親卑親屬戊○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○共同繼承；蘇新亨復於八十五年一月三十日死亡，而其配偶蘇梁秋香於七十六年十二月二十四日死亡，故其應繼分，依法應由其直系卑親屬酉○○、天○○、地○○、黃○○共同繼承。綜上，王德並無繼承權，故其直系血親卑親屬李玉、李金依法自無繼承權，從而上訴人起訴對象無誤。
（三）被上訴人寅○○提出之八十二年六月二十五日台南縣寺登㈤字第四七二號台灣省台南縣寺廟登記表管理人仍記載為黃舜益，因而謂上訴人壬○○當事人不適格乙節，惟原管理人黃舜益已於八十四年三月間變更為壬○○，此有台灣省台南縣寺廟變動登記表可稽，是以上訴人法定代理人壬○○當事人自無不適格問題。
（四）被上訴人寅○○又謂被繼承人王德尚未辦理死亡宣告乙節，然按王德已於日據時期昭和十八年（即民國三十二年）八月二日死亡，並非失蹤，故無死亡宣告問題。另被上訴人寅○○復謂被繼承人王德尚有一女於系統表內未為列入（漏列），與訴訟分割之合一確定不符云云，然上訴人已於八十七年八月五日提出陳明狀詳細說明清楚，並非漏列，而係無繼承權，故在本件並無當事人資格，無法列為當事人。至有關被上訴人午○○○有兩個名字未為更正乙節，按被上訴人午○○○係被繼承人蘇清波、亥○○○之次女，民國四十0年0月0日生，於六十三年十一月九日與夏安慶結婚，冠夫姓為午○○○，有上訴人八十五年四月九日在原審提出之呈報狀所附之戶籍謄本足稽，至蘇金釵即為蘇秋釵，同為被繼承人蘇清波、亥○○○之次女，民國四十四年0月0日生，故戶籍謄本乃註明兩者為同一人，亦經上訴人於八十五年四月九日呈報狀說明清楚加以更正。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本八件、港口未○○管理委員會第三屆聯席會議記錄、台灣省台南縣寺廟變動登記表（影本）、王福繼承系統表、土地謄本各一件為證，並聲請履勘現場。
乙、被上訴人方面：
（甲）被上訴人寅○○、癸○○（即王量之承受訴訟人）（下稱寅○○等二人）部分：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件被繼承人王德尚有一女，自始至終漏列，生死行蹤不明，自屬當事人之適格有欠缺。而被繼承人王德於日據時期被徵召至南洋充當台籍軍夫，至今生死行蹤不明，依法應申報失蹤及為死亡宣告，而未為辦理，即無從確認率謂其繼承已開始，自屬當事人之適格有欠缺（最高法院十八年上字第一０六二號、二十八年台上字第一五七二號判例參照），就此部分，顯有不適法之瑕疵。又繼承人之一蘇秋釵之姓名更改，上訴人未曾徵得其本人之同意或依法辦理，乃擅自與戶政單位有關係之人員塗改更正，顯違姓名條例第一條之規定，而有偽造文書之嫌。
（二）上訴人未○○管理委員會主任委員即其法定代理人壬○○已屆任期，依寺廟管理法規定，應提辭後再為重新改選，而上訴人之法定代理人壬○○已於八十七年五月二十日解任，並於八十七年七月一日正式提辭主任委員之名義，復已選出新主任委員黃明陽，依台灣省政府民政廳七十三年六月二十一日七三民五字第一五五二七號函依內政部七十三年六月十四日（七三）台內民字第二三六六０一號函轉司法院秘書長七十三年六月二日秘台廳㈠字第００三六八號函略稱：「．．．法人董監事之任期應自實際宣誓就職之日起算．．
．惟本案之前法定代理人解任後，並已移交竣畢，新主任委員已正式就職，當具有法定效力。」，是被上訴人等於八十七年九月三十日下午庭訊後至新任主任委員住宅，視其確有移交之印信大小二顆及財產清冊（含寺廟市場所有權狀）與三寸軟體之神明太子爺（恐被盜故未置於廟內，均移交歷屆之主任委員保管），新主任委員黃明陽已辦理移交就職，即為生效，並於八十七年九月二十三日晚上八時許，在未○○廟宇會議室向上訴人之訴訟代理人蔡敬文律師（藉口抵該宮會議室替立法委員李全教法律服務）表示：前主任委員壬○○、副主任委員林津溪、秘書黃定調等非法共同意圖謀合操作，未經徵得管理委員會之同意即自行提起本件訴訟，顯非適法；又新任主任委員黃明陽再三向上訴人訴訟代理人表示不同意承受本件之法定代理人及補正，並表示不為本件裁判分割之訴訟；按一般行政程序規定，第一次成立之委員會應先報准，爾後解任更易新主任委員（即法定代理人），其變更登記事項，僅為報備即可，毋庸報准。查上訴人管理委員會已解任數屆之主任委員，已屬報備，而非報准，然有否變更登記，並非生效要件，此觀民法第三十一條之規定自明。是以壬○○之法定代理權已消滅，亦即上訴人既已喪失其法定代理人之資格，且又迄未補正名義變更，依法應當然停止訴訟程序，乃仍續行訴訟，復於八十七年八月五日以其名義及訴訟代理人律師蔡敬文名義提出陳報狀附被上訴人等二十四人之系統表，以佐證其訴之主張意旨，自與法定程序不符；況其陳報之理由及系統表內，顯有瑕疵，不符事實，殊與法有違。是以，本件訴訟程序應予裁定停止，否則，其訴訟程序即難認為合法，此觀民事訴訟法第一百七十二條第一項關於本於一定資格，以自己名義為他人任訴訟當事人之人，喪失其資格或死亡者，訴訟程序在有同一資格之人，承受其訴訟以前，當然停止之規定自明。上訴人以壬○○為法定代理人，顯有當事人不適格之欠缺，尚難維持訴訟程序之進行。依台灣省台南縣寺廟登記表及台南縣寺廟名冊㈠（均影本）所載，上訴人之法定代理人現尚為前主任委員（即第二屆）黃舜益名義。按上開法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度為何，法院應依職權調查之，雖當事人間無爭執者，亦應予以調查，其在第一審之補正欠缺如無相當之證明，第二審法院仍不妨令其舉證（最高法院二六年鄂上字第四一號判例參照）。則依民事訴訟法第一百八十六條、第一百八十八條停止訴訟程序及司法院頒【加強第一、二審法院認定事實功能注意事項】之二規定，如認上訴人之訴不合法或不能補正，自應以裁定駁回上訴人之訴。故應駁回上訴人之上訴，始為合法。又上訴人原法定代理人壬○○解任後，未將「未○○管理委員會」名義之印鑑移交第四屆主任委員黃明陽，而擅自於八十八年七月間領取未○○拓寬道路之土地徵收補償費新台幣（下同）六千八百餘萬元，拒不交出，曾發生毆打傷害案件，即為法定代理人之爭執問題而生，顯見其與現任主任委員之事權不統一。
（三）查民訴律原案謂訴訟程序通例，據判決、和解及撤回訴訟而終結，然訴訟程序終結前，有不得已之事由，或有適當之事由，應使其進行停止，有當事人之合意時亦然；按訴訟程序停止，從其原因，分為中斷、中止及休止。訴訟程序有法定原因，法律上當然停止者，此為訴訟程序之「中斷」；訴訟程序有法定原因，以審判停止者，此為訴訟程序之「中止」；又訴訟程序因當事人之合意停止者，則為訴訟程序之「休止」。中斷或中止之訴訟程序，於中斷或中止之事由消滅後，依訴訟程序之受繼而續行，蓋中斷或中止之事由尚存時，不宜續行訴訟程序，而續行休止之訴訟程序，則應委諸當事人之意思。上訴人訴訟代理人於庭訊時偽稱：新主任委員未經各委員之同意，尚非正式之主任委員，先就職後同意，俟再開委員會後始徵得各委員之同意，且尚未辦理移交印信，對外不可行文云云，顯然不實，目的無非欲達其訴訟代理權之存在，而可延續期日不中斷或中止。何況，被上訴人寅○○等二人於庭訊後返家，拜訪新任主任委員黃明陽，據其告稱已徵得八角頭老大即全村八位委員之「先同意後就職」，並非如上訴人訴訟代理人所稱「先就職後同意」，足見上訴人訴訟代理人所陳述之事實，顯與實情不符，不足採信，依民事訴訟法第七十二條規定，應撤銷及更正該訴訟代理人事實上之陳述；又民訴律第一百條理由謂：訴訟代理人，於權限內所為之行為，對於彼造與當事人所為之行為，有同一之效力，徵諸代理之原則顯然可見，故當事人不得撤銷或訂正其訴訟代理人之行為。然訴訟代理人若因不知情形或陷於錯誤，其所陳述之事實與實際不符，則係出於例外，應令當事人偕訴訟代理人一同到案以保護當事人之利益。蓋訴訟代理人為訴訟行為，本於當事人之授權，以自己之意思為之，並非本人之代言機關，故其行為有無錯誤，不依本人之意思決之，而依代理人之意思決之，查法定代理權既已消滅，不能以其意思決之，訴訟代理人當不能以本人之意思決之，而其不符事實之陳述，係未經法定代理人決之，完全以本人之意思決之，自非適法。是以訴訟代理人所為事實上之陳述，除經到場之當事人本人即時撤銷更正外，其效果及於當事人本人，不得以與當事人或本人之真意不符為理由，而否認其效力（最高法院四十九年台上字第二三六二號判例參照）。又由訴訟代理人起訴而其代理權有欠缺者，如其情形可以補正，審判長應定期命其補正外，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第五款規定，法院應以裁定駁回其訴；查民訴條例第二百九十條理由謂本條規定有此等情形，其訴為不合法，若在指定日期前發現，應以判決逕行駁斥，免開言詞辯論，重當事人以奔走及準備之勞。審判長於指定期日前，應就此項情形之有無，先為相當之調查，其情形可以補正者，即由審判長命其補正。若其情形本屬不能補正，或當事人不從補正之命者，審判長自應求法院為駁斥之裁判，毋庸指定辯論日期，並毋庸送達訴狀。另當事人於訴訟未經合法代理者，依民事訴訟法第四百六十九條第四款規定，其判決當然為違背法令。
（四）又按土地登記完畢後，發現登記錯誤時，固得以書面聲請該管上級機關查明核准後更正之。且此種登記應以不妨害原登記之同一性質者為限（被上訴人共有之系爭土地曾於六十九年一月參加重測面積訂正及地號重編），若登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決，殊非可依上述規定聲請更正，以變更原登記之法律關係（行政法院四十八年判字第七二號判例參照）。上訴人聲明請求將原登記之法律關係，即０‧０六五五公頃更正為０‧０六四四公頃，以多減少，則與上開判例規定有違。又更正登記雖不變更原登記之法律關係，但與第三者有利害關係時，應經第三者之同意，以維更正登記之客觀與確實；再者，土地面積更正，應實地勘測並檢附測量成果圖及權利人關係人之「同意書」辦理。按上開判例之論旨，乃係發現登記錯誤時（倘有錯誤，其異議期間亦已逾時效），當時又未接到異議通知書（函）須不變更原登記之法律關係，然系爭土地，業經重測訂正，被上訴人當時未加注意及提起異議，致八厘餘之土地，經重測後，竟變成六厘餘，時逾二十年，已無法申訴，亦應忍受視為有正確之存在，默認無誤。
（五）新化地政事務所八十八年六月七日製繪之複丈成果圖（即如附圖），依上訴人所提之甲案【註】：「上列表述分配其公差之面積，由未○○負擔」；乙案【註】：同甲案；丙案【註】：同甲案。被上訴人寅○○等二人不同意上訴人上開之主張，並拒為接受上訴人所稱：「即公差之面積由未○○負擔」作為分割方案。其複丈成果圖係一公文書，該「負擔」之旨意，乃屬行政命令，所謂行政命令牴觸法律者無效，新化地政事務所測量員曾信義，顯有意圖包庇圖利之嫌；又按土地所有權及所有之面積以登記為準，登記面積超出實際面積，非經更正不得分割（最高法院七十二年度台上字第四五八九號判決、司法院第一廳七七年十月八日（七七）廳民字第二九九號函參照）。原審囑請新化地政事務所指派測量員曾信義（於八十六年一月二十八日以證人出庭具結在案）繪製複丈成果圖，記載實測面積為０‧０六四四公頃作為分割坪數，然土地登記簿則登記為０．０六五五公頃，致減少十一平方公尺（換算坪數即三坪餘）。依上訴人於八十九年九月二十九日提出之民事更正狀第四項所載之分割方案圖，係以０．０六四四公頃作為分配給各共有人之基礎，如此即與原登記之法律關係為０．０六五五公頃相差十一平方公尺之土地面積總和與原宗土地之面積（即０．０六五五公頃）不符。依【地籍測量實施規則】第二百七十條規定，一宗土地分割為數宗土地，該分割後數宗土地面積之總和須與原宗土地之面積相符。由此可證上訴人之更正聲明，於法有違。
（六）又新化地政事務所前開複丈成果圖所列：該地號登記面積為０．０六五五公頃，但地籍實算為０．０六四四公頃，相差０．０一一公頃，超出容許公差範圍外，故須以０．六四四公頃計，則系爭土地之登記面積已超過實際面積之減少，況且，被上訴人共有之系爭土地為六五五平方公尺（以地籍謄本登記為準），何以經新化地政事務所測量員（即證人）曾信義製造複丈成果圖，竟超出實際面積減少十一平方公尺，乃以【地籍測量實施規則】第二百四十七條矇混虛應原審，未依法按同規則第二百七十條處分，顯有違法規定不當處分。經原審諭令測量員（即證人）曾信義具結在案，其中顯有故意匿飾遞減，或包庇圖利違法之嫌，故被上訴人不同意按減少之面積分割，並拒絕上訴人之更正（或按上開之負擔），因此鈞院不得就未經當事人聲明之事項而為裁判，從而，上訴人直接請求分割系爭土地顯有未合，應予駁回。
（七）上訴人向鈞院提出更正之聲明理由，係以系爭土地面積０．０六五五公頃，更正為０．０六四四公頃，以多減少，惟影響被上訴人全體共有人之權益至鉅，均未加考量及此，所有權之切身利害關係，顯與上開判例所指：應以不妨害變更原登記之法律關係，於法有違。查原審之判決理由指稱：「被告王量（已死亡）寅○○對之有所爭執，而拒絕更正」，於鈞院庭訊時，亦屢次表示不予同意更正，或按減少之面積分割在案。被上訴人寅○○等二人於未判決前既不同意與上訴人協同更正，即不得就未經當事人之聲明同意之事項，作為裁判。至上訴人於八十七年五月十日召開管理委員會提議，並於八十七年五月十八日具狀呈報稱：「不足面積坪數由本宮負擔」等語，無非以虛偽負擔之名，行更正之虛，顯與上開所引【地籍測量實施規則】第二百七十條規定不符，惟測量員（即證人）曾信義製繪之複丈成果圖，既超出實際面積之減少，上訴人竟藉委員會人多勢眾決議簽名，以無法律理由之依據，焉能以「負擔」代為「更正」？暗中與地政單位勾結謀合，故意掩飾違法，縱任測量員（即證人）曾信義逍遙法外，施其慣用之伎倆，以行家之手法包庇，顯不符規定。因此，被上訴人寅○○等二人絕不同意接受上訴人故佈陷阱所主張之負擔，恐有權益受損之虞。
（八）系爭土地已於六十九年一月因鄉村區之重測，並經面積訂正及地號重編。惟政府實施重測之意旨，係鑒於日據時期之地籍圖破損，迭滋土地糾紛爭訟不息，為疏減訟源，曾派省測量大隊下鄉抵現場作全面性之重測，嗣經面積之訂正。按被上訴人原土地係一分餘，古時土地被陳姓人家搬來借住，未曾買賣（上代祖先均為文盲），土地價值不高，被借佔用，竟遭竊登記三厘餘（台灣於日據時期買受之土地，依當時日本民法第一百七十六條之規定，於雙方意思表示一致時，即生物權移轉之效力，並不以登記為生效要件。迨台灣光復後土地權利人只須檢同證明文件，向地政機關聲請為所有權保存登記，而無須由原出賣人共同聲請為所有權移轉登記，其間亦不以台灣光復之日為限，此觀土地法第五十一條、第十八條、第五十條自明）；由上可知法律制定未週延，土地之登記取得容易。因系爭土地被佔用登記三厘餘，由原一分餘變成八厘餘，經重測後，又再變成現有之六厘餘，即０‧０六五五公頃，所謂以多減少乃屬第一次重測後之土地縮水？況上訴人（即未○○）於七十一年間建築廟宇之前，曾請新化地政事務所指派測量員曾信義前來勘測，故意不通知鄰地所有人到場指界，乘被上訴人不覺之際，以強迫手段（弱肉強食）竊佔六坪餘之土地作為建築「鐘鼓樓」成為「特定一部」，造成土地糾紛，經被上訴人陳情在案，致迄未能領取使用執照，為違章建築之廟宇。嗣共有人之一即訴外人王再得經被上訴人之法定代理人壬○○、副主任委員林津溪、秘書黃定調等唆使，高價讓與其應有部分二四‧七坪，以二五坪計，每坪十萬元，合計二百五十萬元，而由上訴人之法定代理人壬○○登記為共有人。然本案事前未經協調，即提起訴訟請求分割，於法未合。
（九）原審判決駁回上訴人之訴，經提起上訴後，鈞院再囑請新化地政事務所第二次複丈，亦由在原審之測量員曾信義測量，仍如上開記載實測面積為０．０六四四公頃，已屬第二次之土地縮水？環伺四鄰房屋建物櫛比鱗次，圍牆固定位置不變，已無法伸縮，試問土地係泥土混凝而成，並非如布匹係由絲線織成，有伸縮性而可縮水，然減少十一平方公尺，縮減之面積從何而去？莫非係人為操作（人謀不臧），意圖共同暗中勾結，以減少被上訴人之土地，利於上訴人之增加坪數，預備為分割後可由其旁同地段三三二四地號之廟地延伸至系爭三三五０地號土地而動手腳，其慣用伎倆，昭然若揭。請矜恤被上訴人上下三代之土地無冤受損，至深且鉅，僅剩現有之０．０六五五公頃，尚不能倖保，幾無安居之地。縱觀前後左右成為袋地，無路通行，又族親王明源曾於八十七年七月七日無故堵塞其私道，不讓被上訴人出入通行，人情淡薄，恩將仇報。目前被上訴人如所主張分割方案即「南北向」分割，將由宅後北面籬笆門出入，個中滋味，誰能共同體會一、二？誠屬可憐可悲。
希望能採附圖丙案所示方法分割。
（一０）地籍重測依【土地法】第四十六條之一、同條之二第一項及第七條授權中
央地政機關所訂之【地籍測量實施規則】第二百十二條規定意旨，在以較科學方法更新測量技術和儀器、普收測量整理實效，使地籍測量趨於正確性，以杜糾紛（即六十九年元月鄉村區省測量大隊重測是）；上訴人所有九三七地號土地重測（被上訴人三三五０地號土地重測）時，既係根據上訴人之指界測量，重測所得面積、數量自與上訴人（即被上訴人）實際擁有土地相符，其數量較重測登記面積減少（被上訴人未重測前係八厘餘，重測後變成六厘餘，即０．０六五五公頃），自應以較新及精密測量所得之重測面積為準，殊非據此要求回復重測前登記之土地面數量，並要求鄰地交付較重測前登記面積多出部分之土地。（申言之，上訴人聲明將０．
０六五五公頃更正為０．六四四公頃，顯係倒果為因，意圖與地政事務所勾結，故意妨害原登記之法律關係，並藉詞登記面積為０．０六五五公頃，但地籍實算為０．０六四四公頃，豈有此理？為被上訴人等全體共有人及公同共有人等拒絕不同意接受協同更正），則與政府實施地籍重測以糾正舊地籍圖不正確之立法意旨有違（最高法院六十七年台上字第三一三一號判例參照）。又依我國民法就不動產物權採登記要件主義，除法律另有規定外，不動產物權之有無，全依土地或建物登記簿登載之狀態為準．．
．其確認被上訴人之持分不存在（則上訴人聲明將０‧０六五五公頃更正為０．０六四四公頃顯屬已函蓋涉及被上訴人之持分減少不予存在）自非適法【最高法院七十年度台上字第二四九六號判決（被上訴人寅○○等二人答辯狀誤書為〔判例〕參照】。
（一一）上訴人建築廟宇鐘樓鼓樓而竊佔系爭土地之特定部分，原共有人王再得前後二次將其應有部分讓與上訴人時，均未通知其他全體共有人之同意（包括其中繼承人部分之公同共有人），又未依土地法第一百零四條第二項及同法第三十四條之一第四項規定，通知優先購買權人同意，顯有違規定，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。而上訴人列為共有人始於八十四年間，於八十四年七月一日以贈與方式，先為登記，復於同年七月十六日再以變更買賣方式登記，前後僅半個月時間即辦妥手續，以假合意之真合意（假贈與真買賣）及迂迴之方法，故意由贈與逃避買賣強行登記闖關，其中共有人之一王再得均未經通知全體共有人及公同共有人之同意，明知特定一部之糾紛，將其應有部分讓與上訴人，其行為殊為可惡。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提分割方案圖九件、台灣省政府民政廳函資料、台灣省台南縣寺廟登記表、台南縣寺廟名冊㈠（均影本）各一件、土地登記謄本影本二件、照片十七張為證，並聲請訊問證人黃明陽。
（乙）被上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處（即王正雄之遺產管理人）部分：
一、聲明：同意按附圖所示甲案分割。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：同意上訴人更正面積之請求，希望按附圖所示甲案分割，使分得之土地皆能有通路以供出入，且系爭土地並無鑑價之必要。
（丙）被上訴人宙○○、戌○○、丙○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、巳○○、Ａ○○、宇○○、玄○○、亥○○○、午○○○、Ｂ○○、酉○○、天○○、地○○、黃○○、辰○○○部分：
被上訴人宙○○、戌○○、丙○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、巳○○、Ａ○○、宇○○、玄○○、亥○○○、午○○○、Ｂ○○、酉○○、天○○、地○○、黃○○、辰○○○均未於言辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被上訴人宙○○、戌○○、丙○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、巳○○、Ａ○○、宇○○、玄○○、亥○○○、午○○○、Ｂ○○、酉○○、天○○、地○○、黃○○、辰○○○等二十一人，經合法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，就各該部分由其一造辯論而為判決；又原被上訴人王量已於八十八年十二月十七日死亡，有台南縣安定鄉戶政事務所八十九年一月二十八日八九南縣安戶字第一二三號函送之除戶戶籍謄本可稽（參見本院卷③第五五－五六頁），而其所遺系爭土地之應有部分八分之一，已經其繼承人癸○○於八十九年二月二十一日辦妥繼承登記，復有上訴人提出之系爭土地謄本足憑（參見本院卷④第四頁），足見原被上訴人王量所遺系爭土地應有部分之權利義務僅為其繼承人癸○○所繼承，則上訴人聲明由繼承王量所遺系爭土地應有部分之繼承人癸○○承受其訴訟（參見本院卷③第八四頁；本院卷④第五頁），核無不合，應予准許，均合先敘明。
二、被上訴人寅○○等二人雖以上訴人未○○管理委員會主任委員即其法定代理人壬○○任期已屆滿，依寺廟管理法規定，應提辭後再重新改選，而上訴人之法定代理人壬○○已於八十七年七月一日正式提辭主任委員之名義，並已選出新主任委員黃明陽，被上訴人等於八十七年九月三十日下午退庭後至新任主任委員住宅，視其確有移交之印信大小二顆及財產清冊（含寺廟市場所有權狀）與三寸軟體之神明太子爺等語，並舉台灣省政府民政廳七十三年六月二十一日七三民五字第一五五二七號函資料（影本‧參見本院卷①第三０三頁）為證，而抗辯壬○○之法定代理權業已消滅云云，惟上訴人未○○之〔組織制度為管理委員會制，依其章程規定，以主任委員為其法定代理人，委員任期四年，第三屆委員於八十三年九月十七日召開信徒大會選舉產生，主任委員壬○○，該第三屆委員任期應於八十七年九月十七日屆滿，並應依其章程規定辦理。」等情，固有台南縣政府八十九年八月二十二日八九府民宗字第一三五０五八號函及所附上訴人未○○管理委員會章程（影本）可稽（參見本院卷③第一四六－一五二頁），惟〔查未○○係依「寺廟登記規則」向本府（台南縣政府）辦妥登記之寺廟，登記字號：「八十二年六月二十五日南縣寺登㈤字第四七二號」，依據八十四年三月寺廟變動登記表資料，其登記負責人為壬○○．．．〕之事實，並經台南縣政府八十九年一月二十五日八九府民宗字第一四一三三號函覆明確（參見本院卷③第五０頁），核與上訴人提出之〔台灣省台南縣寺廟變動登記表〕（影本‧參見本院卷②第三二頁）所載相符，足見被上訴人寅○○等二人提出之〔台灣省台南縣寺廟登記表〕（八十二年六月二十五日台南縣寺登㈤字第四七二號）及〔台南縣寺廟名冊㈠〕（均影本‧參見本院卷②第七七－七八頁）所載未○○之管理人為「黃舜益」，乃八十四年三月變動登記前之舊有資料，尚不足為上訴人之法定代理人非壬○○之證明，則被上訴人寅○○等二人主張上訴人未○○法定代理人壬○○之法定代理權已經消滅云云，已非可取；再者，台灣省政府民政廳七十三年六月二十一日七三民五字第一五五二七號函依內政部七十三年六月十四日（七三）台內民字第二三六六０一號函轉司法院秘書長七十三年六月二日秘台廳㈠字第００三六八號函旨係謂：「財團法人台灣省屏東縣北勢寮保安宮第三屆董監事之任期，應自『實際宣誓就職之日』起算。」；查被上訴人寅○○等二人主張上訴人未○○管理委員會已經改選等情，固為上訴人（訴訟代理人）自承在卷（參見本院卷①第二八二頁），惟上訴人（訴訟代理人）已另陳明主任委員並未交接，亦未向有關機關陳報（參見本院卷①第二八二頁）；且其法定代理人壬○○在本院復明確表示其仍為上訴人未○○之法定代理人，並稱：「‧‧‧因改選的程序不合法，即沒有經過安定鄉公所及縣政府的認可。」等語（參見本院卷②第三七頁），故上訴人未○○之法定代理人壬○○於本院提出之〔答辯書〕雖載其主任委員為黃明陽（參見本院卷②第三九頁），惟被上訴人寅○○既稱該〔答辯書〕作假，又稱有寺廟登記表可證（參見本院卷②第二七頁），惟迄未能提出載明上訴人未○○之法定代理人已變更為黃明陽之寺廟登記表為證，且另稱「是壬○○不把文件印章交出來辦」等語（參見本院卷②第三七頁反面），則上訴人未○○（管理委員會）所改選之主任委員是否已宣誓就職，已有疑問；而被上訴人寅○○等二人又未能舉證證明上訴人未○○（管理委員會）所改選之主任委員黃明陽已宣誓就職，則渠等徒以尚未能舉證證明為真實之渠等於八十七年九月三十日下午退庭後至新任主任委員黃明陽住宅，視其確有該宮之印信大小二顆及財產清冊（含寺廟市場所有權狀）與三寸軟體之神明太子爺乙節，遽爾主張壬○○已非上訴人未○○之法定代理人，尚難認為有據；此與被上訴人寅○○等二人援引之民法第三十一條之規定無關。何況，上訴人未○○於提起本件上訴後，已於八十七年一月二十二日委任律師蔡敬文代理本件訴訟行為，有其提出之〔民事委任書〕在卷可憑（參見本院卷①第六六頁），而其委任時既在主任委員壬○○任期應於八十七年九月十七日屆滿之前，並無不合；退言之，縱得信上訴人未○○嗣後已改選主任委員，然其原先委任之訴訟代理人之代理權並不因而消滅（民事訴訟法第七十三條後段規定參照），依民事訴訟法第一百七十三條前段規定，訴訟程序並不當然停止，而依同條但書規定，亦無裁定停止訴訟程序之必要，此於上訴人未○○為上訴人之適格並不影響，亦與民事訴訟法第二百四十九條第一項第五款及四百六十九條第四款規定無涉，則被上訴人寅○○等二人援引民訴律關於中斷、中止、休止之意義及就民事訴訟法第七十二條關於訴訟代理人陳述事實之效力規定所為之陳述，對上訴人訴訟代理人所為指摘，並援引民事訴訟法第二百四十九條第一項第五款及四百六十九條第四款規定為主張（參見被上訴人寅○○等二人八十七年十月十四日答辯狀），均係其主觀之見解，尚難據此而認未○○為上訴人之適格有何欠缺；是渠等雖提出台灣省政府民政廳七十三年六月二十一日七三民五字第一五五二七號函資料（影本‧參見本院卷①第三０三頁），並援引民事訴訟法第一百七十條及第一百七十二條第一項規定，主張本件訴訟程序應當然或裁定停止，或援引民事訴訟法第一百八十六條及第一百八十八條規定，主張應裁定駁回上訴人之訴云云，自非有據。至被上訴人寅○○等二人關於上訴人未○○法定代理人變更所為之其他主張，均難認上訴人之當事人適格有所欠缺，自無再予審論之必要。則其聲請訊問證人黃明陽，亦無必要。又本件上訴人起訴並非由訴訟代理人為之，自無民事訴訟法第二百四十九條第一項第五款規定之情形，則被上訴人寅○○等二人援引民事訴訟法第二百四十九條第一項第五款規定為抗辯，自無可取。
三、上訴人主張坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號，建，面積０．０六五五公頃（實算面積為０‧０六四四公頃）土地，為上訴人、原被上訴人王量（已由其繼承人癸○○繼承）、寅○○及已亡故之王福所共有，應有部分各為上訴人八分之
一、原被上訴人王量八分之一、被上訴人寅○○二分之一、王福四分之一，而王福之繼承人之一王正雄於七十三年八月二日死亡，經法院選任被上訴人國有財產局台灣南區辦事處為其遺產管理人，原被上訴人王量於八十八年十二月十七日死亡，所遺應有部分由其子癸○○繼承，兩造間就系爭土地並未訂有不分割期限，亦無因物之使用目的不能分割之情事，已據其提出系爭土地登記簿謄本及台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）八十五年度繼字第三二八號民事裁定、台灣高等法院高雄分院民事裁定（均影本）為證（參見原審卷㈠第六－九、二００頁；原審卷㈡第三四二－三四四、三五四頁；本院卷④第三－四頁），復為被上訴人所不爭，自堪信為真實；至被上訴人寅○○等二人雖另抗辯上訴人未○○前後二次自原共有人王再得受讓取得系爭土地之應有部分時，係以假贈與真買賣之迂迴方法，辦理移轉登記，又未通知全體共有人之同意（包括其中繼承人部分之公同共有人），違反土地法第一百零四條第二項及同法第三十四條之一第四項優先購買權之規定，對於其他共有人不生效力云云，惟上訴人未○○就系爭土地之應有部分八分之一，其中十六分之一，係於八十四年六月十二日受贈自訴外人王再得，並於同年七月一日辦妥所有權移轉登記；其餘十六分之一，則於八十四年六月三十日向訴外人王再得買受，並於同年七月十六日辦妥所有權移轉登記，有原審卷附系爭土地登記簿謄本可稽（參見原審卷㈠第九頁；原審卷㈡第三四四頁）；則被上訴人寅○○等二人主張上訴人未○○取得系爭土地之應有部分，係先於八十四年七月一日以贈與方式登記，復於同年七月十六日再以變更買賣方式登記云云，已與實情不符，是以渠等主張上訴人未○○取得系爭土地之應有部分，係以假贈與真買賣之迂迴方法辦理移轉登記乙節，並未能舉證以實其說，當非可信；又上訴人應有部分其中十六分之一受贈自訴外人王再得部分，既非因「出賣」而移轉取得，並無土地法第三十四條之一第四項及第一百零四條規定之適用；至上訴人向訴外人王再得買得之其餘十六分之一部分，被上訴人寅○○等二人並未能舉證證明符合土地法第一百零四條第一項規定之情形，且訴外人王再得出賣應有部分十六分之一予上訴人未○○，依土地法第三十四條之一第四項規定，他共有人雖得以同一價格共同或單獨先承購，惟〔土地法第三十四條之一第四項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第一百零四條第二項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。〕（最高法院六十五年台上字第八五三號判例參照），申言之，〔土地法第三十四條之一第四項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第一百零四條第二項及耕地三七五減租條例第十五條第三項用語不同，可以知之。被上訴人相互間就系爭土地應有部分之買賣，既經辦畢所有權移轉登記，則上訴人本於土地法第三十四條之一第四項規定之優先承購權，請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊，即無可准許。〕（最高法院六十六年台上字第一五三０號判例參照）。是以被上訴人寅○○等二人援引土地法第一百零四條第二項及同法第三十四條之一第四項之規定，主張上訴人未○○取得系爭土地之應有部分，對於其他共有人不生效力云云，自無可取。
四、又上訴人未○○主張系爭土地原共有人王福已於日據時期昭和七年（即民國二十一年）十二月十六日死亡，其所遺系爭土地之應有部分八分之二，係屬私產，而其第一順位法定繼承人直系血親卑親屬王氏己亦於大正六年（民國六年）十一月六日死亡，依〔繼承登記法令補充規定〕第十二項第三款第二目規定，應由第二順位即其配偶王吳氏束繼承，而王吳氏束復於昭和十八年（民國三十二年）八月四日死亡，故其遺產，依上揭補充規定第十二項規定，本應由其直系血親卑親屬王文可、王氏銀足、王德、王黃氏怨四人繼承，然王德於昭和十八年即民國三十二年八月二日先於被繼承人王吳氏死亡，依上揭補充規定第十五項規定，無繼承權；又王黃氏怨則於大正十六年即民國十六年七月四日養子緣組入戶，依上揭補充規定第四十二項、第三十八項規定，非為養女即為媳婦仔，亦無繼承權，故王吳氏束之遺產，應由王文可、王氏銀足繼承；然王文可復於六十九年九月三日死亡，其於生前之六十九年五月二十二日收養王正雄為養子，故其應繼分，應由其養子王正雄繼承，而王正雄復於七十三年八月二日死亡，查無合法繼承人，故經高雄地院選任財政部國有財產局台灣南區辦事處為遺產管理人；王氏銀足則於六十四年十一月五日死亡，其應繼分，依法本應由其直系血親卑親屬蘇清波、蘇金葉、蘇別情、蘇新亨、蘇認分、辰○○○、巳○○、Ａ○○、宇○○、蘇興旺、玄○○繼承，惟蘇金葉於日據時期昭和二年（即民國十六年）六月十七日先於被繼承人王氏銀足死亡，依法無繼承權；蘇認分則於日據時期昭和十二年（即民國二十六年）五月二日被王雁宿、王鄭善收養為養女，因而改名為王認分，嗣又嫁給謝老守，冠姓為謝王認分，依法亦無繼承權；蘇興旺則於民國四十一年五月十七日被胡合發收養為養子，依法無繼承權；故王氏銀足之遺產，依法應由蘇清波、蘇別情、蘇新亨、辰○○○、巳○○、Ａ○○、宇○○、玄○○繼承；惟蘇清波復於六十九年十一月四日死亡，故其應繼分，依法應由其配偶亥○○○與其直系血親卑親屬宙○○、戌○○、午○○○、Ｂ○○共同繼承；蘇別情復於六十七年四月六日死亡，其應繼分，依法應由其配偶丙○○及其直系血親卑親屬戊○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○共同繼承；蘇新亨復於八十五年一月三十日死亡，而其配偶蘇梁秋香於七十六年十二月二十四日死亡，故其應繼分，依法應由其直系卑親屬酉○○、天○○、地○○、黃○○共同繼承等情，亦據其提出王福繼承系統表、戶籍謄本、結婚登記申請書資料、繼承登記法令補充規定（影本）高雄地院八十五年度繼字第三二八號民事裁定（影本）為證（參見原審卷㈠第一０－一二、一八－四五、一五六、一六七－一六九、一七五－一八八、一九四－一九五、一九七、二００頁；本院卷㈠第二三０頁），經核並無不合；又依上訴人於原審提出之戶籍謄本所載，王德已於日據時期昭和十八年（民國三十二年）八月二日死亡（參見原審卷㈠第二三頁反面），則被上訴人寅○○等二人以王德於日據時期被徵召至南洋充當台籍軍夫，至今生死行蹤不明，尚未辦理失蹤及死亡宣告等語，並援引最高法院十八年上字第一０六二號、二十八年台上字第一五七二號判例，而謂無從確認其繼承已開始，認本件當事人之適格有欠缺云云，自無可取；又王德之母王吳氏束係於日據時期昭和十八年（民國三十二年）八月四日死亡，有上訴人於原審提出之戶籍謄本可稽（參見原審卷㈠第二三頁），足見王德於日據時期早於其母死亡，依上訴人於原審提出之〔繼承登記法令補充規定〕第十五項規定，對於其母王吳氏之遺產並無繼承權（參見原審卷㈠第一０反頁），則王德縱尚有子女，亦無從繼承系爭土地之應有部分；何況，被上訴人寅○○等二人並未能舉證證明上訴人尚有漏列王德之女之情事，則其空言以王德尚有一女，自始至終漏列，生死行蹤不明，而謂本件當事人之適格有欠缺，並請求駁回上訴之訴云云，亦無可取；又依台南縣安定鄉戶政事務所八十四年十二月一日所發王氏銀足之除戶戶籍謄本所載其長子蘇清波之次女姓名雖為「蘇金釵」（參見原審卷㈠第三二頁反面、一八一頁），惟該戶政事務所八十五年三月二十六日所發除戶戶籍謄本已更載其姓名為「蘇秋釵」（參見原審卷㈠第一八二、一八三頁），復因與夏安慶結婚，而冠夫姓為「午○○○」（參見原審卷㈠第一八０頁），則上訴人列其最新之姓名「午○○○」為被告，並無不合；被上訴人寅○○等二人抗辯上訴人未曾徵得「蘇秋釵」本人之同意或依法辦理，而擅自與戶政單位有關係之人員塗改更正，顯違姓名條例第一條之規定而有偽造文書之嫌云云，洵屬誤會，亦不足取。
五、按各共有人得隨時請求分割共有物；又共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為原物或變價之分配，民法第八百二十三條第一項前段、第八百二十四條第一項、第二項分別定有明文。查兩造共有之系爭土地，地目為建，經編定為鄉村區乙種建築用地，有上訴人於原審提出之系爭土地登記簿謄本足憑，當無不能分割之情事，而兩造就系爭土地又無訂立不分割之特約，亦無因物之使用目的不能分割之情形，且兩造就分割方法迄未能達成協議，此觀兩造就分割方案仍有爭執自明，從而，上訴人訴請裁判分割系爭土地，即無不合。被上訴人寅○○等二人抗辯上訴人未○○之法定代理人為黃明陽乙節，既不足信，而渠等抗辯上訴人之法定代理人黃明陽已表示不為本件裁判分割之訴訟云云（參見本院卷②第二七頁），已為上訴人未○○之法定代理人壬○○所否認（參見本院卷②第三七頁反面），而被上訴人寅○○等二人又未能舉證以實其說，且若上訴人未○○之法定代理人已合法變更為黃明陽，又無續為本件裁判分割訴訟之意，何以黃明陽迄未依法聲明承受訴訟並具狀撤回本件訴訟？足見被上訴人寅○○等二人之上開抗辯並非真實，自難單此遽認上訴人未○○已無訴請本件裁判分割之真意。至被上訴人寅○○等二人另抗辯上訴人未經事前協調，即起訴請求裁判分割，於法未合云云，並無所據，要非可取。又〔共有之不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割共有物時，為求訴訟之經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產。〕（最高法院七十年一月二十日七十年度第二次民事庭會議決定㈡參照）；查系爭土地原共有人王福所遺應有部分八分之二，既未經其繼承人辦理繼承登記，而被上訴人亥○○○、宙○○、戌○○、午○○○、Ｂ○○、丙○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、酉○○、天○○、地○○、黃○○、辰○○○、巳○○、Ａ○○、宇○○、玄○○及經高雄地院選任財政部國有財產局台灣南區辦事處管理其遺產之王正雄，均為其合法之繼承人，已如前述，則上訴人因請求裁判分割系爭土地，而請求被上訴人亥○○○、宙○○、戌○○、午○○○、Ｂ○○、丙○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、酉○○、天○○、地○○、黃○○、辰○○○、巳○○、Ａ○○、宇○○、玄○○、財政部國有財產局台灣南區辦事處（即王正雄遺產管理人）應就其被繼承人王福所遺系爭土地應有部分八分之二辦理繼承登記，並無不合，應予准許。
六、又系爭土地經原審及本院囑請新化地政事務所實地測量後，地籍實算面積為０‧０六四四公頃，與登記面積０‧０六五五公頃，相差０‧００一一公頃，已超出容許公差範圍，為新化地政事務所載明於系爭土地複丈成果圖說明欄內（參見原審卷㈡第二四０頁；本院卷②第一一五頁），而系爭土地登記面積與地籍圖實算面積不符，超出公差範圍，係屬原面積計算有誤所致，為原審卷附新化地政事務所八十六年六月二十三日八十六所二字第五七七六號函（參見原審卷㈡第三九四頁）所載明，則系爭土地縱於六十九年一月間曾因重測而面積訂正及地號重編，有原審卷附系爭土地登記簿謄本（參見原審卷㈠第六頁）及被上訴人寅○○等二人提出之系爭土地登記謄本（影本‧參見本院卷④第八四、八六頁）可稽，尚難據此而認原審及本院先後囑請新化地政事務所測量核算系爭土地之面積不實，被上訴人寅○○等二人並未能舉出新化地政事務所測量員曾信義測量有何不實，即遽爾主張上訴人暗中與地政單位勾結謀合，故意掩飾違法，並任測量員（即證人）曾信義逍遙法外，施其慣用之伎倆，以行家之手法包庇云云，已屬無據；被上訴人寅○○等二人進而質疑系爭土地面積之減少係人為操作（人謀不臧），意圖共同暗中勾結，以減少被上訴人之土地，利於上訴人之增加坪數，預備為分割後可由其旁之同地段三三二四地號之廟地延伸至系爭土地而動手腳云云，亦係渠等主觀之臆測之詞，要難採信。再者，上開面積計算錯誤，依【地籍測量實施規則】第二百四十七條及【辦理土地複丈與建物測量補充規定】第九條規定，倘權利人對土地界址無爭議，但有原始資料可稽者，新化地政事務所可依法逕行更正，否則，應經權利關係人同意後，始能依法更正有關地籍圖冊等情，有新化地政事務所八十六年六月二十三日八十六所二字第五七七六號函附原審卷可稽（參見原審卷㈡第三九四頁）。查被上訴人寅○○等二人既已明確表示不同意更正上開超出公差範圍之面積，且又爭執重測後之面積，則新化地政事務所顯然無從依權利關係人之同意，而依法更正有關地籍圖冊；又被上訴人寅○○等二人既不同意上訴人關於更正系爭土地面積為０‧０六四四公頃之請求，顯已不同意上訴人關於該部分聲明之追加，惟上訴人追加該部分之聲明，旨在認該部分法律關係之確定，為其請求裁判分割系爭土地之前提，亦即上訴人係認其請求裁判分割系爭土地，應以該土地面積經更正為０‧０六四四公頃確定為據，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第六款規定，應認為合法。惟〔按當事人分割共有物事件，法院囑託地政機關測量分割之土地，發現其面積與土地登記簿所載者不符，如其不符原因純係登記錯誤或純係技術引起之原測量錯誤，地政機關得於發現錯誤時，逕為辦理更正登記完畢後，通知土地所有權人及法院，為土地登記規則第一百二十二條及地籍測量實施規則第二百四十七條所明定。除上開不符原因外，法院應可依原告之請求，參考地政機關實測所得面積，判決分割，並於理由欄敘明上開情節，待確定後，當事人持該判決向地政機關聲請一併為更正與分割之登記。〕，申言之，〔土地面積與土地登記簿所載不符，如係純由登記錯誤或技術引起之原測量錯誤，法院自得於地政機關辦理更正登記完畢後，為分割共有物之判決，毋庸原告追加更正共有土地面積之聲明。又如屬上開以外之原因所致者，法院亦得依原告之請求，參考地政機關實測所得之面積，判決分割，並於理由欄敘明面積不符情節，待該判決確定後，當事人自得持該判決向地政機關聲請一併為更正與分割之登記，亦毋庸由原告追加聲明請求更正共有土地之面積後，法院始為分割共有物之判決。從而，原告追加聲明請求更正共有土地之面積，為欠缺權利保護必要，應以無理由判決駁回之。〕〔司法院八十三年十二月十四日（）廳民一字第二二五六二號函旨參照〕，從而本件仍應以新化地政事務所實算之面積０‧０六四四公頃為準；準此以觀，上訴人縱未聲明請求被上訴人協同更正系爭土地之面積，亦不影響其為裁判分割系爭土地之請求，則被上訴人寅○○等二人抗辯上訴人直接請求分割系爭土地，顯有未合，應予駁回云云，自非可取。因之，上訴人上訴後追加聲明請求被上訴人等應協同上訴人就系爭土地面積０‧０六五五公頃辦理面積更正為０‧０六四四公頃，尚難認有權利保護之必要，要難准許。至被上訴人寅○○等二人並未能舉出新化地政事務所測量員有何故意匿飾遞減，或包庇圖利之違法情事，則渠等主張新化地政事務所未依地籍測量實施規則第二百七十條規定為處分，顯有未合云云，及就新化地政事務所就系爭土地複丈測量之結果及該土地因重測致面積減少之其餘抗辯，即無再予審論之必要，附此敍明。
七、查系爭土地南北縱深較長，北面寬約一０‧五公尺，南面寬約八公尺，為本院勘明在卷（參見本院卷②第六九頁），而北側部分有上訴人之加強磚造寺廟（十三平方公尺），中間有原共有人王量之磚造住宅，南側則有被上訴人寅○○之磚木造住宅等情，已經原審囑請新化地政事務所勘測無訛，製繪土地複丈成果圖在卷可稽（參見原審卷㈠第一三九頁），復經本院勘明在卷，製有勘驗筆錄及現場略圖足憑（參見本院卷①第一四九－一五一頁）；惟其房屋並非新建，復有被上訴人寅○○等二人提出之照片可佐（參見本院卷②第一七六反面－一七七頁）；經審酌上開情狀，及各共有人應有部分之面積、使用系爭土地之現況，避免應有部分最大之被上訴人寅○○在系爭土地上之建物遭拆除，造成被上訴人寅○○及社會經濟之不利益，並使各共有人分得部分方正完整利於建築使用，復參酌被上訴人寅○○等二人提出之照片及繪製之系爭土地附近通路圖（參見本院卷②第一七
四、一七六頁；原審卷㈡第四七一頁），留設系爭土地之通路以供連接通行使用，兼顧各共有人分得部分之通行便利及單獨分得實際能充分利用之面積，以增加分得土地使用上之經濟效益等情，本院認按附圖所示丁案分割，較為公平合理，並符合兩造之最佳利益；至上訴人主張按附圖所示甲案分割，勢將拆除被上訴人寅○○在系爭土地上之房屋，將造成被上訴人寅○○及社會經濟之不利益，對被上訴人寅○○顯然不公平，且留設之通路（即編號Ａ部分）將因上訴人主張分得之編號Ｂ部分土地之阻隔，而使分得編號Ｃ、Ｄ、Ｅ部分之土地無法與北面之現有通路聯接通行，將再彼此衍生通行權之糾紛，自非適宜之分割方法，自無可採；縱如上訴人法定代理人在本院勘驗現場時陳稱：「‧‧‧上訴人未○○所持有的土地，於分割後將做為道路及空地使用，絕不會在分割的土地上做為建築或其他的使用‧‧‧」等語（參見本院卷①第一五０頁），並經上訴人提出之《港口未○○管理委員會第三屆聯席會議記錄》（影本）載明其管理委員會提案決議：「本宮所持有坪數做為道路及廣場之用，不做硬體建築之用。」等語為佐（參見本院卷①第一八八－一八九頁），但將該方案與原審囑託新化地政事務所製繪之現況複丈成果圖（參見原審卷㈠第一三九頁）比對，則上訴人主張分得之編號Ｂ部分土地上部分為其廟宇所占用，必將造成其他共有人出入通行之困難，而不利於通行之順暢，則上訴人主張如附圖所示之甲案，亦難認係公平合理之分割方案。又被上訴人寅○○等二人主張按附圖丙案所示分割（參見本院卷②第一四五頁）及其在本院另行提出之分割方案（參見本院卷①第一九四、一九五頁；本院卷②第一七八－一八三頁），將使部分共有人分得之土地無通路可供通行，或因地形狹長而不利整體建築使用，亦非平允妥適之分割方案，委不足採。又〔繼承人將公同共有之遺產，變更為分別共有，係使原公同關係消滅，另創設繼承人各按應有部分對遺產有所有權之新共有關係。其性質應仍屬分割共有物之處分行為。故該遺產如係不動產，繼承中一人或數人除經全體繼承人同意外，非先為全體繼承人之利益，辦理公同共有之繼承登記（土地登記規則第三十一條第一項）後，依民法第七百五十九條之規定，應不得逕行請求將該遺產變更為分別共有登記。〕（最高法院八十五年度台上字第一八七三號判決參照），且各公同共有人對於遺產之應繼分各為若干，並非上訴人所得過問，是以原共有人王福所遺應有部分八分之二，仍分給其繼承人即被上訴人亥○○○、宙○○、戌○○、午○○○、Ｂ○○、丙○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、酉○○、天○○、地○○、黃○○、辰○○○、巳○○、Ａ○○、宇○○、玄○○、財政部國有財產局台灣南區辦事處（即王正雄遺產管理人）全體保持公同共有關係；上訴人主張將王福所遺應有部分八分之二，分歸被上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處（即王正雄遺產管理人）按應繼分八分之一，被上訴人亥○○○、宙○○、戌○○、蘇夏秋釵、Ｂ○○按應繼分六十四分之一，被上訴人丙○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○按應繼分六十四分之一，被上訴人酉○○、天○○、地○○、黃○○按應繼分六十四分之一，被上訴人辰○○○、巳○○、Ａ○○、宇○○、玄○○各按應繼分六十四分之一保持公同共有云云，並不足取。
八、綜上所述，上訴人主張兩造就系爭土地並無不分割之特約，又無不能分割之情事，自屬可信；則上訴人訴請裁判分割系爭土地，自無不合；被上訴人寅○○等二人抗辯本件欠缺當事人之適格要件云云，並無可取；原審以最高法院七十二年度台上字第四五八九號判決及司法院第一廳七十七年十月八日（七七）廳民一字第二九九號函旨，關於土地所有權及所有之面積，以登記為準，登記面積超出實際面積非經更正不得分割之見解，認系爭土地登記面積為０、０六五五公頃，但實測面積為０、０六四四公頃，已超出容許公差範圍，依地籍測量實施規則第二百四十七條規定，應經權利關係人同意後，始能依法更正有關地籍圖冊，而上訴人並未聲明請求被上訴人同意更正，因而駁回上訴人裁判分割系爭土地之請求，固非無據；惟上開最高法院七十二年度台上字第四五八九號判決並未編為判例，且司法院第一廳七十七年十月八日（七七）廳民一字第二九九號函旨所採見解，已為同院八十三年十二月十四日（）廳民一字第二二五六二號函旨所不採，而新化地政事務所既無從依系爭土地權利關係人之同意而更正其實際面積，且本院又非不能依上訴人請求分割共有物之旨意，參考新化地政事務所實測所得之面積，判決分割，則上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由，自應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二、三項所示；至上訴人上訴後追加聲明請求被上訴人等應協同上訴人就系爭土地面積０‧０六五五公頃辦理面積更正為０‧０六四四公頃，既欠缺權利保護之要件，即無准許之理由，則其此部分之追加聲明，自應予以駁回。
九、又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益額數，業經修正提高為一百萬元，並經總統於八十九年二月九日公布施行，已於同年月十一日生效。查本件上訴人起訴請求分割系爭土地之訴訟標的價額為四十萬九千三百七十五元〔即5,000元（公告現值）×655（平方公尺）×1\8＝409,375元〕，並未逾一百萬元，兩造對本件判決即均不得再提起第三審上訴；又被上訴人寅○○等二人於言詞辯論終結後，始於八十九年十二月三十日提出之答辯狀載內容，既未能經上訴人充分之言詞辯論，亦不足以影響本院所為前開論斷之基礎，自無再予審究之必要；至兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，亦無再予一一審論之必要，均附此敍明。
十、上訴人之上訴雖有理由，惟被上訴人寅○○等人所為之訴訟行為，按當時之訴訟程度，確為防衛其權利所必要，爰命勝訴之上訴人亦按其就系爭土地之應有部分比例負擔一部分之訴訟費用。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十一條第二款、第八十五條第一項但書、第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 一 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九 十 年 一 月 九 日~B法院書記官 李 淑 華~F0~T40┌──────────────────────────────────────────┐│附表： 八十七年度上易字第一號│├─┬────┬────┬────┬──────────┬────────┬─────┤│編│姓 名或│稱 謂│應有部分│應分擔之道路面積比例│應分擔之訴訟費用│備 考││號│名 稱 │ │ │（即附圖丁案Ａ部分）│比 例│ │├─┼────┼────┼────┼──────────┼────────┼─────┤│１│未○○ │上訴人 │八分之一│ 八分之一│ 八分之一│ │├─┼────┼────┼────┼──────────┼────────┼─────┤│２│亥○○○│被上訴人│公同共有│ 公同共有八分之二│連帶負擔八分之二│ ││ │第人 │ │八分之二│ │ │ │├─┼────┼────┼────┼──────────┼────────┼─────┤│３│癸○○ │被上訴人│八分之一│ 八分之一│ 八分之一│ │├─┼────┼────┼────┼──────────┼────────┼─────┤│４│寅○○ │被上訴人│二分之一│ 二分之一│ 二分之一│ │├─┴────┴────┴────┴──────────┴────────┴─────┤│註①：編號２之共有人明細：亥○○○、宙○○、戌○○、午○○○、Ｂ○○、丙○○、戊○○││ 、庚○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、酉○○、天○○、地○○、黃○○、 ││ 辰○○○、巳○○、Ａ○○、宇○○、玄○○、財政部國有財產局台灣南區辦事處（即王││ 正雄之遺產管理人）。 ││註②：編號３癸○○即王量之承受訴訟人。 │└──────────────────────────────────────────┘