臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度重上字第二十八號 Ｋ
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 曾 柏 暠 律師
乙 ○ ○上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 洪 梅 芬 律師
郭 家 祺 律師楊 惠 雯 律師右當事人間侵權行為損害賠償（解除契約損害賠償）事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十六年九月八日八十六年重訴字第五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人甲○○○給付上訴人丙○○新台幣壹仟伍佰玖拾陸萬元及其利息暨訴訟費用、假執行宣告部分均廢棄。
右廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人丙○○之上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○○（即原審被告）方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利上訴人甲○○○部分廢棄。
（二）上開廢棄部份，上訴人丙○○（即原審原告）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○（即原審原告）負擔。
（四）如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）本件兩造當事人於民國（下同）八十五年五月九日所訂立之「不動產買賣契約書」中，並未約定出賣人即上訴人甲○○○應於何時清償以前之借款並拿到清償證明。而係約定：「於產權登記清楚當日付清尾款新台幣（下同）壹佰肆拾萬元正」。（見契約書第三條⑸）雖乙○○事先未經上訴人甲○○○之同意擅自填寫「乙○○得負責於八十五年八月十六日還清中瑞公司之借款併拿到清償證明予丙○○」云云。但上訴人甲○○○並不知情，亦未表示事後追認之意，（此業經證人乙○○於八十七年九月卅日在鈞院結證屬實），故該項填寫，對上訴人甲○○○應不生效力。況乙○○亦僅表示「得」負責‧‧‧云云，非表示「應」負責‧‧‧云云，從而，縱令該表示對上訴人甲○○○發生效力，且有違背上開意旨，未能如期（或未能依上訴人丙○○之催告，於期限內）交付清償證明予上訴人丙○○，亦無違約之情事。原審對此項事實未予詳究，遽認上訴人甲○○○違約，並認上訴人丙○○之解約為有理由，應有未洽。
（二）右開不動產買賣契約書第十二條係約定：「甲方如‧‧，若乙方不賣或不能履行前列條約及中途發生糾葛致無法出賣等情事應加倍返還向甲方所收價款」。該項約定係乙方（即出賣人）無法出賣時，始應加倍返還所收價款，亦即甲方（即承買人）始得請求解約，並請求加倍返還所付價款。惟查本件上訴人甲○○○（即出賣人）並無所謂「無法出賣」情事，縱令有遲延交付清償證明情事（上訴人甲○○○始終否認有遲延情事），亦非屬「無法出賣」情事。是上訴人丙○○即承買人，以此為由，主張解約，應非有據。原審未究及此，遽認上訴人丙○○之解約為有理由，應有違誤。
（三）本件上訴人丙○○（即原告）係於八十六年二月十八日起訴，並表示「並以起訴狀繕本之送達代替解約通知」云云，姑不論其解除契約之事由，根本不能成立，已如上述，退一步言，縱令其所主張上訴人甲○○○未如期提出清償證明云云之事由為有據，然上訴人甲○○○既已於其起訴解約前之八十六年一月廿七日取得並提出清償證明，應無所謂「無法出賣」情事，則上訴人丙○○應無解約之根據，其主張解約，實已違背誠信原則，且有權利濫用情事，故其解約之表示，應不生效力。從而，其依據上開契約書第十二條之約定，請求加倍返還所付價款，應屬無據。乃原審未詳及此，遽為上訴人甲○○○即被告敗訴之判決，顯有違誤。
（四）上訴人丙○○未於增值稅繳納期限內繳納（因依約應由買方即上訴人丙○○繳納），可證上訴人丙○○有買貴不買之意，此業經證人乙○○於鈞院所證述明確。又證人即代書黃金源於鈞院作證時，亦證稱丙○○有表示不買等語。故被上訴人主張上訴人甲○○○不賣云云，應非事實。
（五）迄至民國八十五年八月三日止，丙○○（即上訴人）共付甲○○○（即上訴人）土地買賣款額新台幣壹仟零陸拾肆萬元正，尚有尾款新台幣壹佰參拾捌萬元正，未交付予甲○○○（即賣方）。此土地與中瑞租賃公司抵押借款新台幣壹仟貳佰萬元正，至此尚有新台幣貳佰萬元正未予清償，因各有利害關係未達成協調，上訴人甲○○○已於八十六年一月二十七日清償中瑞公司完畢，而至今尚未辦理所有權移轉登記，完全事出於上訴人丙○○反悔不買，致使得黃金源代書不願承辦登記過戶之事，但所有產權過戶移轉登記之證件早已全部交付於黃代書處，上訴人甲○○○根本完全毫無理由反對不過戶之事。
（六）雙方曾於八十五年十二月底協調，上訴人甲○○○得於八十六年一月十五日清償中瑞公司尾款，此事實之存在，可於八十六年二月二十八日黃金源代書於刑事庭曾出庭作證過。至於甲○○○為何拖延至八十六年一月二十七日才清償完畢呢？事因甲○○○與中瑞公司契約尚未解除之前，雖然有部份借款早已還掉，但仍計息至八十六年一月份，故計息有誤，相差有貳拾多萬元之鉅，故須與中瑞公司協調，而中瑞分公司須再請示總公司，而致拖延時日，故上訴人甲○○○曾事先告知上訴人丙○○，此乃非上訴人甲○○○故意違反拖延。（有銀行計息文件傳真往返過程及傳真日期作證，可資查詢）。
（七）八十五年十二月三十日安南地政事務所前往測量界址，於八十六年一月十日測量完成界址，也請上訴人丙○○前往勘認。但丙○○卻於八十六年一月十一日隨即寄出存證信函，此舉乃因丙○○得知上訴人甲○○○事先告知中瑞公司計息有誤相差甚鉅，須與中瑞公司協調，可能會延緩幾日清償之事，茲因早已蓄意反悔不買，故而藉題發揮，反咬上訴人甲○○○違約詐欺，須賠償上訴人丙○○二倍價款。
（八）區區一張增值稅單新台幣壹萬玖仟伍佰玖拾陸元正，為何已於八十五年十二月四日黃代書早已收到，上訴人丙○○應繳而未繳，拖延過期而被通知取消免增值稅資格，須再重新申請免增值稅之事，（得至八十六年三月三日，上訴人甲○○○發現未繳，唯恐被取消，故先出面代繳，但因太遲而被取消，須重新再申請），此亦可證明丙○○早已蓄意不買，而故意不繳讓它過期。
（九）茲因契約書上有條規定：於產權登記清楚當日付清尾款，而沒規定何時須過戶清楚，故丙○○咬定此點理由「不過戶即不用交付尾款」，且請黃代書絕不可辦理過戶手續來刁難甲○○○（因所有移轉過戶證件全在黃代書之手），反告甲○○○違約詐欺，須賠償二倍價款。
（十）丙○○因蓄意不買故意刁難甲○○○，反告甲○○○沒過戶致其無法耕種，損失慘重，甲○○○須理賠丙○○央剩之損失，實乃丙○○能隨時過戶而不願過戶，能耕種而不願耕種，一切完全操之在丙○○之手，因祗要他交代他所指定的黃代書，隨時均可辦理過戶，甲○○○完全無法抗拒之理。更何況在八十五年六月份即可辦理過戶手續，當初如非為申請免增值稅對丙○○有利而致拖延。當初如不是丙○○故意刁難阻止，早已完成過戶手續，何必拖延至今尚未辦理。
（）雖於契約書上但書註明第二款：乙方所設定抵押權於八十五年七月十七日轉由甲方（即丙○○）繳納本息，再由第四期款中扣除乙方未償本金。但事實自始至尾本息，完全均由甲○○○自付，未轉由丙○○繳納本息。此可由銀行往來明細表中查詢。
（）八十六年一月二十三日上訴人甲○○○曾回存證信函邀約上訴人即原告丙○○一同至代書事務所交付清償證明之事，足證：雙方曾於八十六年一月底有協調過，祇是雙方協調未妥，上訴人丙○○拒收清償證明，並指示黃代書未談妥不得辦過戶。由此足證上訴人有不買之意。懇請給予公正的判決。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、上訴人丙○○（即原審原告）方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於駁回於上訴人丙○○在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
（二）右廢棄部分，上訴人甲○○○（即原審被告）應再給付上訴人丙○○新台幣五百三十二萬元及自八十六年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人甲○○○負擔。
（四）第二、三項聲明，請准上訴人丙○○願供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）依兩造於八十五年五月九日簽訂之買賣契約書第十二條後段之規定「若乙方（即甲○○○）不賣或不能履行前列條約及中途發生糾葛致無法出賣等情事應加倍返還向甲方（即丙○○）所收之價款」，查本件上訴人甲○○○既有不賣或不能履行前列條約之情事，上訴人丙○○即得依前揭契約第十二條請求上訴人甲○○○加倍返還所收之價款，玆詳陳理由如下：
１、依前揭契約書特約條款記載，上訴人甲○○○應於八十五年八月十六日還清中瑞公司借款並將清償證明交付上訴人丙○○，惟經上訴人丙○○再三以電話、親自拜訪又請仲介催討、存證信函、律師函等方式通知，催告上訴人甲○○○交付清償證明及辦理過戶手續，詎料上訴人甲○○○竟置若罔顧，甚至以存證信函託詞應由「上訴人丙○○交付尾款再提出清償證明」等語，擅自增加契約所無之限制，加以上訴人甲○○○於八十五年八月三日，由上訴人丙○○依約交付一千零六十四萬元價款後，迄八十六年一月十一日上訴人丙○○以存證信函催告限期履行，期間甚長，上訴人甲○○○又別無其他未能儘速清償中瑞公司借款取得清償證明交付上訴人丙○○辦妥過戶之正當事由，足認上訴人甲○○○一再違約又無意履行，構成前揭契約書第十二條「乙方不賣」或「乙方不能履行前列條約」之情形。
２、今查上訴人丙○○早已依約給付一千零六十四萬元，並經上訴人代理人乙○○簽收，有兩造買賣契約書為憑「而總價款則為一千二百零二萬三千元），上訴人丙○○早已展現履約之誠意並已交付九成價款，豈有不買之理；反觀上訴人甲○○○，其在八十五年八月份總計已收受上訴人丙○○交付之價款一千零六十四萬元，依當初訂約時之約定，該筆價款係提供要其還中瑞公司之貸款，足供其還清中瑞公司貸款取得清償證明而有餘，則對上訴人甲○○○而言，清償中瑞公司貸款並取得清償證明並不困難，其竟不為，並竟以先拿免稅證明再辦理清償證明來搪塞（上訴人丙○○對此並未同意，契約書上亦無此等記載）足證上訴人甲○○○早已不想出賣，否則上訴人丙○○早已支付九成價款，上訴人丙○○豈有故意不付尾款之理？或不願買受系爭土地。
（二）次查上訴人甲○○○於八十九年二月二十一日所陳述之意見，無非藉故推卸責任之詞，玆述理由如下：
１、依兩造契約書第七條之規定，「對於系爭不動產權，乙方應保證絕無第三者出名主張權利或其他債務糾紛，如有上述情事，乙方應負責解決清楚；若有抵押權或其他擔保設定者，應於辦理移轉登記前塗銷解決清楚」，故上訴人甲○○○與中瑞公司間究竟有如何之利害關係未能達成協調，依前揭契約條文之規定係可歸責上訴人甲○○○個人之事由，上訴人丙○○並不負擔應等待其妥善解決完成之義務，況查兩造於八十五年五月九日訂立契約書時並將於期限內還清中瑞公司借款列為特約事項，此等特約事項即屬甲○○○應履行之契約上義務，上訴人甲○○○一再藉故拖延不交付清償證明及辦理過戶手續顯有債務不履行之事實。
２、伊契約書第四條之規定，辦理過戶手續所需之印章及文件早於八十五年五月十二日即置於代書處，惟兩造之付款過程代書全不知情，必由出賣人出面首肯表示承買人已完全依約付款後，代書始著手辦理過戶手續，故將印章及文件置於代書處，上訴人甲○○○仍無法隨時辦理過戶，僅將印章及文件置於代書處不足以作為甲○○○有履行義務之誠意證明。
３、上訴人丙○○於八十六年一月十一日以存證信函催告上訴人甲○○○履行，上訴人甲○○○稱「兩造曾於八十五年十二月底協調，甲○○○得於八十六年一月十五日清償中瑞公司尾款」等語，顯與事實不符，上訴人丙○○從不曾同意上訴人甲○○○得延至八十六年一月十五日清償，況查上訴人甲○○○亦未於八十六年一月十五日提出清償證明。
４、須「上訴人丙○○先支付尾款，上訴人甲○○○才願意拿出清償證明」，此違反一般買賣之原則，亦違反契約書第三條⑸於產權登記清楚當日付清尾款之約定，訂約時上訴人甲○○○對付尾款之時機一清二處，竟有此說法，無非在拖延過戶不賣土地。
５、根據刑事判決，上訴人丙○○答應被上訴人甲○○○至八十六年一月十五日才還清中瑞公司。上訴人丙○○從未答應所謂的免稅證明下來（八十五年十二月五日）或八十六年一月十五日才還清中瑞公司，此乃上訴人甲○○○藉故拖延。退萬步言，縱上訴人丙○○答應，上訴人甲○○○經以存證信函（即八十六年一月十一日限七日），或至起訴依民法第二百五十四條解約前（即八十六年三月）上訴人丙○○均樂於承買此土地時間互對照，上訴人甲○○○不將土地按契約規定移轉辦理過戶，已臻明矣！顯然上訴人甲○○○已違反雙方買賣契約書之約定，及不賣土地之意。縱如上訴人甲○○○所言，既已在八十六年一月二十七日還清中瑞公司借款，然何以不拿出來給承買人辦理過戶，上訴甲○○○人言其已於八十六年一月二十七日還清，能否要求提出正本。
（三）按契約當事人一方遲延給付者，他方當事人得定期限催告履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文。本件上訴甲○○○人於訂約後，非但取得抵押債務之清償證明有遲延，且在取得清償證明後，得以履行其契約給付，辦理土地所有權移轉登記時，仍遲不履行，此部份事實黃金源代書亦當庭證稱甲○○○從未拿出清償證明，經上訴人丙○○一再催告交付清償證明並辦理土地移轉過戶手續，仍不履行，依前開條文，上訴人丙○○自得解除本件買賣契約，並依同法第二百五十九條、第二百六十條規定，請求回復原狀及損害賠償。
（四）依兩造買賣契約第十二條後段定有明文約定，上訴人甲○○○若不賣土地或不能履行買賣契約及中途發生糾葛致無法出賣等各項情事，均應加倍返還向被上訴人所收之價款，此即民法第二百五十九條所謂當事人就解除契約回復原狀之義務另有特別之約定，買賣雙方均應受其拘束，上訴人甲○○○就本件交易，既有完全符合上開條例之違約事實，則上訴人丙○○依法解除本件買賣契約，依該特約，上訴人甲○○○自應加倍返還被上訴人所收之價款。
三、證據：除援用第一審所提證據，並補提（一）不動產買賣契約書（二）水稻種植收益評估書（三）台南市安南區南興里辦公處證明書。
丙、本院依職權訊問證人乙○○、黃金源、蔡麗惠。
理 由
一、上訴人丙○○於原審起訴主張：上訴人丙○○於八十五年五月九日向上訴人甲○○○（授權由乙○○代為代理，）買受坐落台南市○○○段○○○○號、地目田、面積○‧一五七七公頃，同段一四三之三地號、地目道、面積○‧○○一八公頃，同段一四三之四、地目林、面積○‧○○七八公頃，同段一四三之五、地目田、面積○‧一八六五公頃等筆土地所有權全部，約定以每坪一萬一千三百元，價款總計一千二百零二萬三千元（其中上開同段一四三之三號、地目「道」之土地不計價），上訴人丙○○如違約不買或不按約交價款，視為不能履行，所付之價款全部願由上訴人甲○○○沒收，若上訴人甲○○○不賣或不能履行約定及中途發生糾葛致無法出賣等情事，應加倍返還。上訴人甲○○○未於八十五年八月十六日還清中瑞公司之債務並取得清償證明予上訴人丙○○，為此依契約第十二條後段解除契約，並請求上訴人甲○○○加倍返還價金云云。
二、上訴人甲○○○則以：
（一）本件兩造當事人於民國（下同）八十五年五月九日所訂立之「不動產買賣契約書」中，並未約定出賣人即上訴人甲○○○應於何時清償以前之借款並拿到清償證明。而係約定：「於產權登記清楚當日付清尾款新台幣（下同）壹佰肆拾萬元正」。（見契約書第三條⑸）雖案外人乙○○事先未經上訴人之同意擅自填寫「乙○○得負責於八十五年八月十六日還清中瑞公司之借款併拿到清償證明予丙○○」云云。但上訴人甲○○○並不知情，亦未表示事後追認之意。
（二）右開不動產買賣契約書第十二條係約定：「甲方如‧‧，若乙方不賣或不能履行前列條約及中途發生糾葛致無法出賣等情事應加倍返還向甲方所收價款」。該項約定係乙方（即出賣人）無法出賣時，始應加倍返還所收價款，亦即甲方（即承買人）因此始得請求解約，並請求加倍返還所付價款。惟查本件上訴人甲○○○（即出賣人）並無所謂「無法出賣」情事，縱令有遲延交付清償證明情事（上訴人始終否認有遲延情事），亦非屬「無法出賣」情事。是上訴人丙○○即承買人，以此為由，主張解約，應非有據。原審未究及此，遽認上訴人丙○○之解約為有理由，且上訴人丙○○自始明知系爭土地上設有扺押權，因上訴人丙○○嗣後不想購買本件土地，上訴人甲○○○恐無法取得尾款一百四十萬元，因此未交付清償證明與上訴人丙○○，上訴人丙○○以此要求解除契約並無理由等語。
三、經查：
（一）上訴人丙○○於原審起訴主張：上訴人丙○○於八十五年五月九日向上訴人甲○○○買受坐落台南市○○○段○○○○號、地目田、面積○‧一五七七公頃，同段一四三之三地號、地目道、面積○‧○○一八公頃，同段一四三之四、地目林、面積○‧○○七八公頃，同段一四三之五、地目田、面積○‧一八六五公頃等筆土地所有權全部，約定以每坪一萬一千三百元，價款總計一千二百零二萬三千元（其中上開同段一四三之三號、地目「道」之土地不計價），上訴人丙○○如違約不買或不按約交價款，視為不能履行，所付之價款全部願由上訴人沒收，若上訴人甲○○○不賣或不能履行約定及中途發生糾葛致無法出賣等情事，應加倍返還。上訴人丙○○於契約成立時當場支付定金六十四萬元，其餘價款約定分別於八十五年五月十二日支付一百五十萬元，同年月三十一日支付一百五十萬元，同年七月十七日支付六百九十八萬三千元，至於尾款一百四十萬元則應於產權登記清楚當日付清，上訴人甲○○○所設定抵押權於八十五年七月十七日轉由上訴人丙○○繳納本息，再由第四期款中扣除上訴人甲○○○未償本金；上訴人丙○○若欲先行清償向中瑞公司借款，需用此買賣土地向他行庫借貸時，上訴人甲○○○應無條件提供，但至移轉完畢當日，上訴人丙○○應另覓其他保證人，並另立借據，上訴人甲○○○不負提供土地及連帶保證之責任；嗣經上訴人丙○○先後支付一百五十萬元、一百五十萬元、五百萬元、二百萬元，與定金合計一千零六十四萬元後，此部分事實為兩造所不爭，並有不動產買賣契約書一紙在卷為證。
（二）兩造之爭執厥在上訴人丙○○是否合法取得契約解除權？而上訴人甲○○○是否有遲延給付？且上訴人甲○○○有無授權案外人乙○○？按債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百五十四條之規定自明。「上訴人於民國二十九年九月二十三日與被上訴人約定，將其所有坐落某處坐西向東園地一幅出賣於被上訴人，限於同年十月二十三日立契過交，嗣後被上訴人未支付價金，固為原判決所認定之事實，惟上訴人僅催告被上訴人履行，並未主張其催告定有相當期限，則被上訴人縱於價金之支付應負遲延責任，而上訴人所為解除契約之意思表示，究不能發生效力。民法第二百五十五條之規定，固於相對定期行為亦有適用，惟相對定期行為之成立，以當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件。上訴人賣地於被上訴人，僅與被上訴人約定立契過交日期，並未主張別有可認其履行期特別重要之合意，既無從認為相對定期行為，即無適用同條之餘地。」業經最高法院以三十一上字第二八四○號著為判例可資參照。
（三）又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。亦經民法第二百二十九條定有明文。再查：
１、本件上訴人丙○○固有請求案外人乙○○於八十五年八月十六日還清中瑞公司之借款併拿到清償證明予丙○○。惟乙○○並非契約當事人，自不受本契約之拘束，且乙○○於契約上僅註記代收款項，並非註明其有代理權（復為上訴人甲○○○於本院爭執而否認其有代理權），有系爭不動產買賣契約可據（見原審卷第三頁），自不得更改契約條款，則其要求乙○○負責還清抵押借款，涉及更改契約條款，及限期拿到清償證明予丙○○等情，亦非合法，此在上訴人甲○○○承認前並未生效力，於其否認乙○○之代理後，尤不生效力。此外復未據上訴人丙○○舉出其他證據，證明甲○○○有為承認之表示以實其說，自難以此而認上訴人甲○○○應受其拘束並發生遲延責任。
次查上訴人丙○○嗣經證人即代書黃金源電話聯繫稱：清償證明能否至免稅證明出來後再提出？丙○○亦無反對，我再回覆賣方，等申請領到免稅證明下來時，我有通知兩造。（乙○○稱八十五年十二月四日已下來，至八十六年二月尚未繳，並有免稅證明影本附卷可按，見原審卷第九十八頁），此有代書黃金源於原審之證詞可據，見原審卷第八十二頁。則因須待免稅證明出來後，始再提出塗銷抵押權登記之清償證明，其提出清償證明亦須相當期限，如此該八十五年八月十六日之期限暨責任，如有，亦因而滌除；即或認乙○○有代理權，亦因而無遲延責任之發生。
２、又查兩造於系爭不動產買賣契約上，既載明「於產權登記清楚當日付清尾款一百四十萬元正」，並非有確定期限，可以看出。查上訴人丙○○於免稅證明於八十五年十二月四日辦妥後，上訴人丙○○見上訴人甲○○○未即依約提出清償證明，乃於八十六年一月十一日催告上訴人甲○○○七日內提出清償證明，姑不論其七日之期限是否過短，是否相當？上訴人甲○○○乃係於同年月十七日始收受催告函，有上訴人丙○○所提出之限時掛號函件收據上投遞後郵戳欄內郵戳可據。其在七日內，亦即自同年月十八日起，至同年月二十五日始有遲延責任之問題發生，不問七日期限是否相當，揆諸上揭法條及實務判例意旨，上訴人丙○○猶須定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約；即上訴人丙○○其為債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必再定相當期限催告其履行，如於期限內仍不履行時，始得解除契約。則本件上訴人丙○○，充其量，亦僅獲得債務人即上訴人甲○○○遲延責任之情形而已，並非上訴人丙○○已得解約。矧丙○○竟又於同年月二十四日再請許富元大律師發函稱其如何如何催促，上訴人甲○○○均置不理，其本人已遭受重大損失云云，而疏未再定期催告履行，屆期始得解除契約，而遽於原審提起本訴同時為解除契約之表示（以起訴狀繕本之送達代替解約之通知）並請求損害賠償，於法顯有未合。即或認乙○○獲有代理權，亦如同對上訴人甲○○○結果，尚須再定期催告始得解除。矧乙○○未獲有代理權，丙○○逕依其與乙○○之約定所為限期取得抵押債務清償證明之催告，於法亦有未合。
３、再查七日之期限是否過短，是否相當？按契約之成立，本非輕率可得，成立之後，契約雙方俱受拘束，是維持契約，本應由雙方兩造共同努力，本於負責己方、照顧他方，誠信履約始克有成。本件上訴人甲○○○因積欠案外人中瑞公司一千二百萬元金額龐大，非小數目金額可比，為上訴人丙○○所明知，有上訴人丙○○於八十六年一月十一日所發郵局存證信函內容可按，且超越上訴人丙○○所已為給付之一千零六十四萬元，除上訴人甲○○○尚須集資籌錢外，尤須經中瑞公司核對，行政層級逐日審查，七日之期限難謂相當，其有強人所難之情可見一斑，此觀諸上訴人甲○○○收受催告函翌日起算，至同年月二十七日始取得清償證明，超過七日期限，可以得知，其期限不相當，難謂屆期即有遲延責任。矧至本件起訴後，迄亦未見上訴人丙○○有如何再定期催告履行之事，自難謂上訴人丙○○得依法行使解除權並請求損害賠償。又上訴人甲○○○已將於八十六年一月二十七日取得清償證明之事通知債權人之上訴人丙○○，證人即代書黃金源亦於原審陳明除該清償證明外，其餘過戶資料均在其處，自難謂有如上訴人丙○○所稱「若乙方（即上訴人甲○○○）不賣或不能履行前列條約及中途發生糾葛致無法出賣」等情事，充其量上訴人甲○○○至多亦僅發生遲延責任而已。矧乙○○未獲有代理權，其未依原契約內容所為請求限期取得抵押債務清償證明之催告，於法亦有未合，委難認上訴人甲○○○亦有何責任。
四、綜上所述，原審未予詳查，遽認上訴人丙○○之合法解除契約及請求損害賠償（含認定違約金部分）暨判命上訴人甲○○○給付如原審判決主文第一項之金額及利息暨其訴訟費用、假執行部分，均有未洽。上訴意旨就此指摘原判決，求予廢棄改判，為有理由。至上訴人丙○○另請求解除契約後返還價金暨損害賠償，上訴人甲○○○（即原審被告）應再給付上訴人丙○○新台幣五百三十二萬元及自八十六年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨該部分之假執行宣告部分，亦均非有理由，上訴意旨就此指摘原判決，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。
五、兩造其餘攻擊、防禦方法，於此判斷結果不生影響，毋庸一一論列，合併說明。據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 高 明 發~B3 法官 莊 俊 華右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十八 日~B法院書記官 侯 瑞 富