臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度重上字第六十一號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 林 芳 榮 律師被上訴人 台灣糖業股份有限公司 設台北市○○○路○段二六六之一號法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 葉 天 祐 律師複代理人 黃 裕 中 律師右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十七年七月三十一日八十六年重訴字第三二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人應給付被上訴人逾新台幣 （下同）柒佰柒拾肆萬柒仟捌佰元及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：(一）原判決廢棄。(二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）如受不利判決願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）上訴人迄未與被上訴人訂定「買賣合約」，台灣糖業股份有限公司與南靖糖廠是兩個各自獨立法人人格的機關，就如同司法院與各級法院，同是獨立之法人機關。各級法院自行訂定之契約，如涉訟是否可以司法院之名義行之？故本案之台灣糖業股份有限公司起訴，其當事人不適格。
（二）上訴人均按買賣合約分期付款表所定付款，上訴人是在完工交屋前發見被上訴人未按合約：「按建造執照及施工圖說」之規定施工，有甚多瑕疵，曾以郵政存證信函催告要求改善，上訴人自得解除契約，拒絕交屋。
（三）系爭房屋既經臺灣省建築師公會鑑定有甚多瑕疵，又有甚多違反建築法令部分，是一棟「不合建築法令之房屋」，上訴人自得解除契約，拒絕交屋。
（四）系爭房屋經主管嘉義市政府勘查規定，與建造執照及施工圖說不符，而且經以「違反建築」法令裁定罰款在案，系爭房屋「違法取得使用執照」，依法又可「註銷使用執照」，如此違法房屋如勉強交付，萬一將來使用執照被註銷，變成一「無使用執照之不合法房屋」，又如何保護消費者，上訴人自自得拒絕交屋，並解除契約。
（五）系爭房屋與原核准圖樣不符，業經嘉義市政府於八十七年六月三十日派員勘查結果，有擅自變更室內隔間，且樓梯及女兒牆尺寸不符，迄今均未改善，經嘉義市政府函告：應於文到二個月內改善完竣，否則依法註銷使用執照，又函：不符建築技術規則部分，應於八十七年十一月十三日改善完畢，且南靖糖廠於八十七年九月一日以靖管字第九六四○一○五○號函該市政府：貴府限期本廠改善本廠興建泰山街五十一號及泰山二街二十號建物不符建築技術規則部分，本廠正積極辦理中，顯見系爭房屋確定是未按「施工圖說標準」施工，又系爭房屋女兒牆，依施工圖說（原設計）為混凝土水泥，但南靖糖廠卻以「白鐵管」施作。顯然南靖糖廠違約未按「施工圖說標準」施工。
（六）系爭房屋樓梯依臺灣省建築師公會鑑定報告：各層樓銻總寬尺寸：原設計二四○公分，丈量二三○公分，相差十公分，而女兒牆高度：原設計一五○公分，法規規定一一○公分，丈量有九十九公分者，相差五十公分，南靖糖廠未依買賣契約第六條、第十二條「以施工圖說標準」施工，已是違約，更是違反誠信原則。
（七）系爭房屋經鑑定，外牆及樑有嚴重裂痕四十九處，而且外牆裂痕會滲水，顯然水泥強度不足，有偷工減料之事實。在未修復前，自不得要求上訴人交屋。
（八）系爭房屋上訴人於八十五年二月五日請求變更設計，被上訴人同意變更自應向嘉義市政府申請變更設計，但南請糖廠卻不向嘉義政府辦理變更申請，至其取得使用執照其間有四個月之久（八十五年六月間）均未辦理變更設計，卻偽造「按施工圖說」施工之竣工圖，向嘉義市政府申請取得與「施工圖說不符」之使用執照，造成系爭房屋為「違法建築」，曾被嘉義市政府裁定罰款壹萬元，如迄未改善，將會受「連續裁罰」，如此違法房屋，被上訴人又如何要求上訴人交屋付款，原審判決上訴人接受「違法房屋」，其判決自是違法不當。
（九）系爭房屋經鑑定有多項瑕疵及未施作工程，係不完全給付，且被主管機關認定係違背建築法令，上訴人自得請求補正，在被上訴人未補正前，上訴人自得拒絕自己之給付（見第二次鑑定報告）。
⒈按出賣人就其所交付之買賣價金有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約
成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事實所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。最高法院七十七年四月十九日第七次民事庭會議決議可資參照（最高法院八十六年台上字第二八一八號判決亦同此意旨）。
（十）查本件系爭房屋既有前開瑕疵，且庛項瑕疵係於契約成立後始發生，而各該瑕疵又係因被上訴人之履行債務之使用人，即承攬系爭房屋之建商施工不良所致，此經原審勘驗現場查明，並經建築師公會鑑定在案，按債務人代理人或使用人關於債務之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第二百二十四條前段著有規定，本件瑕疵既係因被上訴人所承攬之建商施工不當所生，建商係被上訴人履行債務之使用人，依法即應由被上訴人負過失責任。則依上開說明，買受人就系爭房屋之交付，構成不完全給付之債務不履行責任，上訴人自得類推適用給付遲延之法則，請求被上訴人補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。茲上訴人於被上訴人以信函催告上訴人受領房屋並給付交屋款時，即已發函，向被上訴人表示系爭房屋有上開瑕疵存在，並要求被上訴人補正，此有存證信函、瑕疵記錄勘驗表等存卷可按。且為被上訴人所不爭執，上訴人自得抗辯於被上訴人依前開臺灣省建築師公會鑑定報告所示及建造執照暨施工圖說補正瑕疵前，拒絕給付價金。
（）又按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形如拒紀自己之給付，有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」民法第二百六十四條定有明文。查上訴人資為同時履行抗辯之給付，乃被上訴人依施工圖說及鑑定報告修補瑕疵之債務，並非被上訴人交付房屋及移轉所有權之債務，又民法第二百六十四條第二項之規定，係建立於誠信原則之上，雖多數學者及德國實務見解均認本項所指已為部分給付，係指給付之數量上之不完全給付而言（王澤鑑：「同時履行抗辯：民法第二百六十四條規定之適用與準用」一文，民法學說與判例研究，第六冊。黃立：（民法債篇總論，第五五九頁），但吾國學說有力見解則認此項所謂「部分給付」包括瑕疵給付（孫森焱：債篇總論，第五七六頁，史尚寬，債法總論，第五六○頁），即實務上亦將採取，此項見解（最高法院七十六年度台上字第二五○六號判決），但若他方當事人之給付構成不完全給付時，因非依務本旨所為給付，自得行使同時履行抗辯，如此時其給付不可分者，即得就合部對待給付拒絕履行（孫林焱，前揭書第五七六頁），本件被上訴人所欲交付之系爭房屋係不完全給付，已見前述，而其應為之補正又未完全補正，此項補正又係不可分者，而被上訴人近年來從事建築房屋出售業務，頗有經驗，對前開瑕疵之修補，並無特別情事認其無法完成，被上訴人於受上訴人催告補正後長期不為補正，於債務之履行，未盡誠信，上訴人執以拒絕給付貸款及交屋款，並無明顯違反誠信原則之情事。
（）未按債務人享有同時履行抗辯者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院著有五十年台上字第一五五○號判例。查本件上訴人於被上訴人催告其交屋並給付交屋款時，即發函表示被上訴人應先補正其瑕疵，此有存證信函影本可按，而被上訴人自認尚有部分瑕疵迄未補正，則依上開判例意旨，上訴人就其價金之給付，即無給付遲延之情事，自不生依買賣契約第九條依應付金額每日加計千分之一滯納金之問題，亦不生自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息問題，被上訴人不得請求給付違約金及法定遲延利息，又被告就原告之請求履行因雙務契約所負債務，在裁判上爰用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之給付於不顧（同院三十九年台上字九○二號判例）。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出嘉義市政府函文四件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）查上訴人以本件房地買賣契約原告公司僅蓋南靖糖廠廠長印章，而主張以被上訴人公司之名義起訴，於法不合，其當事人不適格云云。惟查：本件契約係由南靖糖廠廠長許詔男代理被上訴人與上訴人簽約，且被告亦自認契約書上伊之簽章為真正，是兩造既已就本件房地買賣互相意思一致，依民法第一百五十三條第一項規定，本件買賣契約即已成立生效，縱鈞院認本件契約係由南靖糖廠與被告簽訂，按分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴（最高法院六十六年台上字第三四七○號判例參照），是被上訴人提起本件訴訟，要無當事人不適格之問題。
（二）次查：上訴人以系爭房屋未施作一樓至二樓樓梯為由，主張屬違法建築物，隨時有被註銷使用執照云云。但查：
１、上訴人於系爭房屋建蓋期間曾向被上訴人表示一樓廁所，樓梯及二樓廚房設備，隔間牆不施作，若以鋼筋混凝土建蓋樓梯，則日後拆除必遺留痕跡，為免上訴人日後以此為藉詞拒不交屋，被上訴人乃將一樓至二樓樓梯先以鐵梯搭建，迨嘉義市政府人員檢查通過後再行拆除，是系爭房屋並非未施作一樓至二樓樓梯，而係應上訴人要求將之拆除，此觀嘉義市政府八十七年六月二十二日八七府工建字第四三一二二號函說明欄第二項所載自明（見上訴人坺冲㚥上訴補充理由狀附件二）故被上訴人完全依約履行，並無減少系爭房屋預定效用之瑕疵可言。
２、依嘉義市政府八十七年三月十三日府工建字第一六七九六號函說明二，三記
載：「依建築法第八條規定，建築物主要構造為基礎，主要樑柱，承住牆壁，樓地板及屋頂之構造，尚無明確含括樓梯之構造」「依建築法第三十九條變更設計相關規定，室內隔間非屬承重牆主要構造者，得於竣工後，備具竣工平面一次報驗，室內隔間與竣工平面相符者，依規定發給使用執照，無須先聲請變更設計」查系爭房屋一至二樓樓梯並非未施作，僅係施作之材質不同而已，已如前述，參以鐵梯得隨時裝回，而樓梯亦非屬主要結構，依上開嘉義市政府函示意旨，被上訴人得於核發使用執照後聲請變更設計即可，並無使用執照將被註銷之虞，是上訴人前開主張顯係臆測之詞，不足採憑。
（三）買賣契約書第六條第二項約定：經乙方（被上訴人）通知交屋，除房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住及使用者外，甲方（上訴人）不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續添：：：倘甲方逾期交屋超過三十天以上，除依上開規定計算違約金外，並視為甲方已點交完成，本約建物之保管責任及危險負擔均由甲方承受。足徵本件買賣契約已就關於如有不完全給付之情形，上訴人同時履行抗辯權之行使範圍限縮在系爭房屋有結構與設備之重大瑕疵明顯不能居住及使用時始得主張，且自通知交屋之日經過三十日後，上訴人無正當理由拒不受領時，則以契約明文約定危險負擔之移轉時點，而上開約款係為排除承購人以細微小瑕疵作為拒絕繳付鉅額尾款，（約占房地總價款％），以符公平對等原則，而此既屬契約自由之範疇，自應優先適用契約約款。查系爭房屋經嘉義市政府於台灣省建築師公會勘察後再予查復認為不符規定部已改善完竣與結構安全無關，不影響居住安全及公益，已如前述，則上訴人自不得再援引其他小瑕疵而主張同時履行抗辯拒絕受領房屋之權利。
（四）上訴人援引大法官孫森焱著債編總論認為民法第二百六十四條第二項所稱部分給付包括瑕疵給付，但若他方當事人之給付構成不完全給付時，因非依債務本旨所為給付，自得行使同時履行抗辯，而拒絕給付云云。但查：
⑴上開論點既認瑕疵給付屬民法第二百六十四條第二項所稱部分給付，則應給
付之一方如已為瑕疵給付，他方應不得再行使同時履行抗辯權，但何以不完全給付時，又得行使同時履行抗辯，其間似有矛盾，自應再究明上開論點對，瑕疵給付，及不完全給付，如何定義，以釐清上開矛盾之處。
⑵次查：以交付特定物為標的者，即使該特定物有瑕疵存在，茍以現狀交付之
仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，至於特定物所存瑕疵，為物之瑕疵擔保責任問題，兩者不容混淆（前揭書第三八二頁）查本件買賣標的為座落嘉義市○○○段三小段十六地號土地及其上建號三一五七號房屋之特定物，而被上訴人所為給付縱有細微缺失，惟並無結構安全或影響居住公安之虞，揆諸上開論點，本件應屬物之瑕疵問題，而非不完全給付之範疇，是上訴人在未究明前開學說對瑕疵擔保及不完全給付之定前，遽予斷章取義，而與該學說完全不同之推論，自有未洽。
添 ⑶退一步言，上訴人所肯認學見解有舉例①債權人如受領西螺產蓬萊米八十台
斤，竟以債務人之給付為不完全，拒絕全部一百台斤之價金，自屬違背誠實及信用方法，當解為僅就未受領之蓬萊米，拒付價金為是；②如受領之房屋因屋漏而至不堪居住者，固得拒付全部價金，如其僅廚房之抽風機未設，則其瑕疵尚屬輕微，即不得拒付全部價金，而僅得就該瑕疵部分拒付可矣（見前揭書第五七七頁），足徵如買賣標的物略有小缺失，而該缺失與買受人應給付之價金顯不成比例時，買受人充其量僅得就缺失部分拒付價款而已，尚不得拒付全部價金。
（五）台灣省建築師公會就系爭房屋所鑑定改善及修復費用，茲分述如左：⑴一樓至二樓樓梯ＲＣ寬度不足部分：
查上訴人於接獲本件鑑定報告認為樓梯寬度不足後，即向嘉義市政府提出檢舉，嘉義市政府乃以八八府工建字第七二○六二號函請被上訴人說明，經被上訴人向監造建築師諮詢後以八十八年十月十三日靖管字第九六四○一○七六號函覆嘉義市政府，其間未再作任何修改。嗣嘉義市政府於八十八年十二月十五日查復書中亦認為系爭房屋完全符合建築技術規則，足見該物分係原鑑定報告未細斟施工圖說，而誤以為樓梯寬度原設計為一百公分，惟依施工圖說顯示只要在九十一公分以上即符合圖說，此有上開函文可資參照，是該部分應無任何瑕疵。
⑵一樓浴廁設備未施作部分：
查上訴人於訂約後即向被上訴人表示一樓樓梯、廁所取消不作，有變更增減工程同意書可稽，而此亦為上訴人所不爭執。參以本次鑑定書依據嘉義市政府存查之施工圖說顯示一樓樓梯下方亦未施設廁所，足見系爭房屋申請使用執照時已按上訴人要求將一樓浴廁取消不作，則該部分自不屬本件被上訴人應給付範圍。
⑶原女兒牆高度不足部分：
查被上訴人已按原鑑定報告建議改以不銹鋼管加高至一一○公分以上，且經嘉義市政府認為與建築技術規則相符，自無需再將之拆除另行施作ＲＣ牆，是該部分修復費用亦不得計入。
⑷修復費用第四項至第六項合計四十四萬七千元，再加上％運雜費及其他利
潤及管理費六萬七千零五十元，及５％稅捐二萬二千三百五十元，合計五十三萬六千四百元，而上訴人尚有房屋價款八百四十六萬六千元未給付被上訴人，姑先不論遲延利息，上訴人所得請求之減少金額僅為全部價款之百分之六‧二，若上訴人能據此拒付全部價款，則其所行使之同時履行抗辯權顯有悖於誠信原則，且對被上訴人亦不公平，依民法第二百六十四條第二項規定，上訴人應不得以細微缺失主張同時履行抗辯。
（五）按有對待給付之判決，如自己未為對待給付前，不得就他造應為之給付聲請強制執行（最高法院六十九年度台上字第二○一九號判決）上訴人備位主張被上訴人應依台灣省建築師公會鑑定報告結論欄所示修復補正為對待給付云云，但查，鑑定報告僅就修繕之項目加以記載，惟就缺失之位置、施工方法、品質未詳予規範，致不明確，且民事執行處僅就執行名義為形式審查，而不為實質審查，則如將鑑定報告轉文於對待給付之主文內，致不明確且不特定，而執行法院又無法為實質審查，即因無法就對待給付判決之事實是否已為給付或已提出給付加以判斷，將使本件判決有缺乏執行力之虞。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出嘉義市政府函文二件、內政部函文一件。
丙、本院依上訴人聲請，函調八十四嘉市工局建使字第三四二號執照圖說及使用執照，送台灣省建築師公會鑑定。
理 由
一、被上訴人之法定代理人已變更為錢秉才，被上訴人聲明承受訴訟，原審予以准許，核無不合。
二、本件買賣契約之甲方為乙○○，乙方為台灣糖股份有限公司，代理人為南靖糖廠廠長許昭男，有契約書附原審卷足按，乙方當事人為台灣糖股份有限公司無疑，上訴人指稱系爭買賣契約僅蓋南靖廠長印章，當事人為不適格，顯有誤會，應先敘明。
三、被上訴人於原審起訴主張：上訴人向被上訴人購買系爭房屋，總價款為一千二百六十八萬元，兩造約定依工程進度分期付款，系爭房屋已竣工，並領得使用執照，門牌編定為嘉義市○區○○○街○○號，土地地號為嘉義市○○○段三小段一一六號，房屋建號為三一五七號。被上訴人曾分別以八十五年八月三十日靖管字第九五三○一○四八號函、八十五年十月十一日靖管字第九五三○一○四八號函，通知上訴人於八十五年九月十一日、同年十月十四日辦理交屋，上訴人拒不辦理，並經被上訴人通知上訴人繳付第九期完工交屋自備款二十二萬六千元，亦不給付，不得已被上訴人再於八十五年十月二十二日及八十六年一月二十七日，分別以水上南靖郵局第二五號、第一號存證信函，限期通知上訴人應依契約第五條規定辦理交屋、貸款等事宜，並繳付第九期完工交屋自備款，惟上訴人迄未履行。按系爭買賣契約附件二分期付款表約定，上訴人於被上訴人完工交屋時，應給付自備款二十二萬六千元，另依同約第五條第四款，非可歸責於被上訴人之事由，致不能貸款，上訴人應於接獲被上訴人限期通知三十日內，以現金一次向被上訴人繳清貸款金額八百二十四萬元。乃上訴人既不向金融機關辦理貸款手續，又不以現金給付尾款，經被上訴人限期催告後，依約應以現金一次給付尾款，為此，依買賣契約，請求上訴人給付價款八百四十六萬六千元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息，另加計按每日千分之一計算之違約金等語。
四、上訴人則以：上訴人已依約繳納第八期之分期款，嗣於八十五年八月二十六日，經被上訴人陳秋茂股長告知，始知悉系爭房屋有路沖及柱沖之情況，上訴人隨即於八十五年八月二十九日提出申請書，表明若無法變更設計，上訴人請求退購該屋，返還已繳價款及補償所受損害，並限期七日內派員出面處理。八十五年九月六日被上訴人土地開發處，派員林熙泱及該公司南靖糖廠陳秋茂股長及設計師潘興華與上訴人協商，潘興華表明因未勘查地形，僅依被上訴人提出之地籍圖設計，不知對面已建將近完工之房屋，致設計錯誤。林熙泱承認作業錯誤，願依變更設計或退屋還款兩個方案擇一解決，事後上訴人要求被上訴人工地主任林朝福，書寫協議事項載明：決議於一星期內，由被上訴人提出具體解決方案，若未能解決路沖、柱沖問題，將研議上訴人退屋還款之請求，迄今上開問題仍未解決，且該整批房屋公共排水溝、天然瓦斯開關及公共天線電氣箱，竟設置於上訴人房屋私人之基地內，系爭房屋又有多項建築上之瑕疵，爰併依瑕疵擔保及不完全給付關係，以答辯狀之送達為解除契約之意思表示，縱使不得解除契約，亦得請求減少價金等語，資為抗辯。
五、被上訴人主張：上訴人向被上訴人購買系爭房屋，總價款為一千二百六十八萬元，兩造約定依工程進度分期付款，上訴人依約僅繳納至第八期之分期款，尚有完工交屋款二十二萬六千元及貸款金額八百二十四萬元尚未繳納之事實，業據被上訴人提出房地買賣契約書及分期付款表影本各一件為證，為上訴人所不爭，應堪信為真實。
六、按「物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵」。民法第三百五十四條第一項定有明文。所謂瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。
Ａ、上訴人於原審抗辯系爭房屋有下列之瑕疵，爰分述如後：
（一）上訴人抗辯系爭房屋正門，有路沖、柱沖之問題，兩造亦曾協議解決，提出平面圖及協議書為證云云。但然查上訴人所購之系爭房屋，與面臨道路另一方未完工之大樓相對，上訴人所指之「路沖」，係指該未完成之大樓，其地下室停車場之出口，與系爭房屋之正門相對；所指「柱沖」則係指該大樓之地下室出口之右側樑柱，與系爭房屋正門相對之事實，此經原法院勘驗現場，製有勘驗筆錄及卷附第七十五頁之現場照片兩張在卷可稽，核其情形顯與一般所謂之路口正相沖，令人產生不舒服感覺者有別，且此種情形，並不減少系爭房屋之價值或效用。況該地下停車場出口之設計，係在系爭房屋建築之後，雖被上訴人同為該大樓之建造者，仍難謂上訴人抗辯「該地下室停車場出口或樑柱，與系爭房屋之正門相對」係系爭房屋之瑕疵為可採信。
（二）證人林熙泱於原審到庭陳稱：「伊是工程方面之督導，參與協議，祇是代客戶之要求，將問題帶回公司研商，並非已與上訴人達成協議」等語（見原法院八十六年六月十七日準備程序筆錄） ，而上訴人所提出之有關路沖、柱沖之協議書之真正，為兩造所不爭，依協議書上所載：「本案經由設計建築師、台糖公司、及承購戶協商決議，於一星期內 （九月十三日以前），由台糖公司提出具體解決方案，並函知承購戶，若未能解決路沖、柱沖問題，客戶要求台糖公司應研議承購戶所提退屋還款之請求」等語觀之，再佐以，被上訴人曾於八十五年九月十三日以靖管字第九五二○一○四七號函覆上訴人：「貴戶要求退屋還款之事實有困難」，有該函在卷可參，堪認上訴人抗辯「兩造已就退屋還款達成合意」，並無依據。
（三）系爭房屋一樓至二樓樓梯及浴廁設備並未施工，為兩造所不爭，復經原法院履勘現場屬實。被上訴人主張因上訴人不欲興建電梯，乃應上訴人之要求而取消施作，並提出增減工程圖一件 （見卷第一四三頁）為證，上訴人自承該變更增減工程圖上之簽章為真正，且樓梯未施作之情形，於原法院履勘現場之前，上訴人始終未加爭執，若非已經上訴人同意而取消施作，衡情此項瑕疵應屬重大，上訴人豈有不爭執之理，被上訴人主張因上訴人原不欲施作之事實為真正。被上訴人既係因上訴人之要求，而取消一樓至二樓樓梯及浴廁設備之施作，就此部分難認被上訴人有何違反債務之本旨，而有減少契約預定效用之瑕疵之情事。
（四）系爭電氣箱、天然瓦斯總開關，依施工圖說係設置在系爭房屋之鄰屋即編號Ｂ７棟外牆上，電氣箱、天然瓦斯總開關旁之空地，係作為防火間隔，而上訴人所指之排水溝，則係整體規劃供編號Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ７及系爭房屋排水之用等情，有卷附第六十九頁之設計施工圖可參。該空地既係法定防火間隔，其所有權之行使，本應予以限制，被上訴人於該空地上設置如卷附第四十二、七十六頁所示之電氣箱、天然瓦斯總開關等公共設施，於上訴人之權益，並無影響，況被上訴人施作電氣箱、天然瓦斯總開關等公共設施，既經主管機關核准，則被上訴人依該施工圖說施作，即難認此部分有何瑕疵可言。再者，系爭房屋二樓天花板在設計圖上，即屬三樓結構平面圖，依卷附之三樓平面圖上，顯示二樓天花板在樓梯上方確有二條橫樑，有卷附第一七二－一七七頁之照片及二、三層結構平面圖可資對照，按建築之設計，有其結構安全之考量，被上訴人依施工圖說為施作，即屬依債務之本旨為給付，上訴人以個人之風水好惡，遽認該橫樑之施作為瑕疵，亦不足採。
（五）又上訴人主張嘉義市政府核發本件建築執照不當，已經台灣省訴願委員會撤銷原發照之處分在案，系爭房屋有瑕疵，未補正前上訴人不願收受云云，惟系爭建違反規定之事項業已改善完竣，不影響居住及結構安全，此有嘉義市政府八十八年十二月十五日八八府工建字第九一九七二號函附查復書記載「系爭房屋不符建築技術規則已改善，不予撤銷使用執照」，上訴人此項抗辯亦無理由。
Ｂ、上訴人於上訴程序中指摘被上訴人所建系爭房屋有下列瑕疵，爰分述如左：
（一）第一至第七樓樓梯寬度不足八公分（原設計一百公分，僅做九十二公分）（二）、一樓浴廁未做（三）、原女兒牆高度不足一一○公分（設計隔熱磚，施作不銹鋼管）（四）、一至五樓梯未做止滑溝（現做金鋼砂止滑條）（五）、外牆轉角未依原設計以轉角磚或四十五度斜切相接施工（六）、內牆有龜裂、滲水等，以上缺失經木院委託台灣省建築師公會鑑定結果，確有上開缺失，此有該會鑑定書在卷足按，經鑑定結果改善共需七十一萬八千二百元（詳如附件）。被上訴人抗辯「一樓至二樓樓梯ＲＣ寬度九十一公分已符建築規則」「一樓浴廁設備未施作部分，係經上訴人同意」「原女兒牆高度不足部分，已按原鑑定報告建議改以不銹鋼管加高至一一○公分以上」，請求扣除上開修復費用及稅金共五十三萬六四百元云云。但查：兩造所簽定之買賣契約既約定，第一至第七樓樓梯寬度原設計一百公分，被上訴人僅做九十二公分；女兒牆原設計ＲＣ隔熱磚，現施作不銹鋼管，高度且不足一一○公分；另一樓浴廁設備依原契約應予施作，因雙方同意並未施作，此有台灣省建築師公會鑑定（八十八年六月二十四日鑑定）足按，業見上述，查與契約約定應由被上訴人負責施作之內容不符（應否改善仍應以原契約內容為準），被上訴人主張樓梯寬度、女兒牆、及一樓浴廁設備改善費用應予扣除，洵不足採。至於嘉義市政府八十八年十二月十五日八八府工建字第九一九七二號函附查復書雖記載「系爭房屋不符建築技術規則已改善」，係就系爭房屋是否應撤銷建築執照（指核發建築執照人員疏失責任及系爭房屋結構安全改善後不影響居住安全及公益）而立論，與被上訴人所負契約責任無關。
六、次按「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅」，民法第三百六十五條定有明文。本件被上訴人曾於八十五年十月二十二日以水上鄉南靖郵局第二五號存證信函，通知上訴人於同年十月二十八日前，將第九期款匯入被上訴人帳戶，並辦妥交屋手續，有卷附第二十二頁之存證信函可稽，而上訴人則隨即函覆稱：「系爭房屋有下列瑕疵：⑴未依施工設計圖安裝太陽能熱水器。⑵未經本人同意，擅自在本人所有之土地內，設置公共用排水溝，並安全體住戶之公共天然瓦斯管總開關暨全體住戶之電氣箱。⑶正門與大樓之車庫出入口對沖等問題，上開瑕疵未解決前，拒絕付款」等語，有存證信函附原審卷第四十四頁可按。而上訴人所指之上開事項，其中第⑵、⑶項，均非瑕庛，已如上述，而第⑴項部分，經原法院囑託台灣省建築師公會鑑定結果，並無此項瑕疵，有該會鑑定意見報告書可憑，至於上訴人於上訴程序中所指摘房屋有如理由欄五Ｂ部分之瑕疵，固然屬實，惟上開瑕疵並非重大，且非明顯不能居住及使用，參酌兩造契約書第六條（二）「經乙方（即被上訴人）通知交屋，除房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住及使用者外，甲方（即上訴人）不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續，如甲方（指上訴人）藉故拖延，其未繳房地價款應自乙方（指被上訴人）通知交屋期限末日起至甲方實際辦理交屋之期間，每日以千分之一計算違約金，於實行交屋時一併補繳；倘甲方逾期交屋超過三十天以上，除依上開規定計算違約金外，並視為甲方已點交完成，本約建物之保管責任及危險負擔均由甲方承受」之約定，上訴人自不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續。而被上訴人復於八十六年一月二十七日，再以存證信函通知上訴人於文到後三十日內繳款及辦理交屋手續，上訴人於同年一月二十八日收受存證信函，有該存證信函及回執在卷可稽，從而，依兩造上開約定，應認兩造於八十六年二月二十七日前應視為被上訴人已提出給付系爭房屋，上訴人於八十七年二月十七日原法院審理時，始為減少價金之請求，有該筆錄記載可按，已逾六個月之期間，上訴人依瑕疵擔保規定請求減少價金，於法原有未合，惟被上訴人嗣於本院準備程序時就系爭房屋之瑕疵，同意減少價金在案（本院八十八年三月三十一日筆錄），依民法第一百四十四條第二項「以契約承認該債務」之規定及最高法院五十年度台上字第二八六八號判例所示「債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付」意旨，被上訴人已拋棄時效利益，嗣後不得再行主張瑕疵擔保之時效業經消滅。又瑕疵擔保與不完全給付間依目前實務係採併存關係（最高法院八七年台上字第五七五號判例參照），茲本件瑕疵擔保既有理由，上訴人另主張不完全給付部分即毋庸論述，併予敘明。
七、復查，系爭買賣契約第五條尾款付款辦法，載明：「如因基於法令規定停辦貸款或其他非可歸責於乙方（即被上訴人）之事由致不能貸款，甲方（即上訴人）應於接獲乙方通知之日起三十天內，以現金一次向乙方繳清」，有契約書可稽，本件被上訴人先後兩次，以存證信函通知上訴人辦理貸款手續，亦有卷附第二十三頁之存證信函可佐，上訴人又不爭執迄今未辦妥貸款手續，則依上開約定，被上訴人主張系爭房屋之餘款應由上訴人一次付清，為有理由。
八、末按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院四十九年台上字第八○七號判例意旨可資參照，本件買賣契約書第九條約定：「甲方（即上訴人）未依第四條、第五條規定付款，其逾期部分，甲方須依應付金額每日加計千分之一滿傑金於補交時一併繳清。依其性質應屬懲罰性之違約金，此項違約金之約定合計年利率高達百分之三六‧五，已超過法定最高之週年利率，應認違約金額顯屬過高，本院斟酌上訴人均按期繳納第一至八期之分期款，然因路沖、柱沖之風水問題而延宕繳款，且衡諸一般交易習慣違約金均低於利息之約定，而約定利率超過週年百分之二十者不得請求等情，認違約金以每日萬分之一（即週年利率百分之三‧六五）為相當。
九、綜上所述，本件被上訴人既已依約提出給付，其依買賣之法律關係，請求上訴人給付買賣價金八百四十六萬六千元，及自訴狀繕本送達翌日即八十六年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，另按每日萬分之一加計之違約金之範圍內，並依兩造聲請供擔保為假執行或免為假執行之宣告，洵屬有據，原審予以准許，並駁回上訴人其餘之請求，固無不合，但被上訴人於本院準備程序時就系爭房屋之瑕疵，同意依鑑定減少價金，拋棄時效利益，（本院八十八年三月三十一日筆錄），而經鑑定結果改善共需七十一萬八千二百元，業見上述，此部分應予扣減，原審未及審酌，因此被上訴人之請求在七百七十四萬七千八百元，及自訴狀繕本送達翌日即八十六年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，另按每日萬分之一加計之違約金之範圍內，及該部分為假執行或免為假執行之宣告範圍內並無不合，此部分上訴為無理由，應予駁回。至於逾上開金額（即七十一萬八千二百元部分）及該部分假執行之宣告及違約金部分，被上訴人之請求並無理由，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並駁回該部分在第一審之訴及假執行之聲請。
十、按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」；又「被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧」有最高法院三十九年度台上字第九○二號判例可稽。查本件係買賣關係，性質屬雙務契約，依上說明，應有同時履行抗辯之適用，茲上訴人主張同時履行抗辯原無不合，惟系爭房屋部分，已視同上訴人於八十六年七月二十六日受領，業見前述 （理由六），上訴人已無援用同時履行抗辯之餘地，併予敘明。
十一、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 曾 平 杉右為正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
法院書記官 侯 瑞 富