臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度重上更㈠字第二十五號 Ｋ
上 訴 人 惠基營造有限公司法定代理人 丁 ○ ○上 訴 人 明高工程股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○上 訴 人 清隆營造有限公司法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 戊 ○ ○被上訴人 雲林縣政府法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 陳 中 堅 律師複代理人 徐 美 玉 律師
黃 紹 文 律師黃 溫 信 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十五年四月二十九日第一審判決（八十四年度重訴字第六八號）提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人超過新台幣壹仟陸佰柒拾壹萬柒仟陸佰玖拾叁元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人等連帶給付被上訴人新台幣（以下同）四千三百七十五萬零
五百五十九元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一審（確定部分除外）、第二審及第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予已引用外，另補稱：㈠按消費者保護法第十二條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者
顯失公平者無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之立法意旨顯相矛盾者。契約主要權利或義務因受條款之限制致契約之目的難以達成者。」；又按民法第二百十九條規定：「行使債權履行債務應依誠實及信用方法。」；再按民法第一百四十八條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」；及民法第七十一條規定：「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」；以及民法第七十二條規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者無效。」。本件雲林縣水林鄉萬興農地重劃工程合約書第五條第三項約定：「因故延期，如因工程數量臨時增加，或因天災、人禍確為人力所不能挽回致延長完工日期時，乙方函請甲方核定後，始得延長日數。」之意旨，係指工程因天災、地變任何確為人力所不能抗拒者，必須聽認被上訴人雲林縣政府核定後，始得延期工程日數，上訴人無決定權或申訴權，此種約定顯然違反平等互惠原則、及排除民法第二百一十九條誠信原則之適用。按消費者保護法第十二條規定，該契約推定其顯失公平，依民法第七十一條及第七十二條之規定，為無效法律行為。查本工程自民國（下同）八十三年一月開工起至八十三年十二月底止，一直受到雲林縣地方黑道份子阻礙工程，恐嚇員工生命財產之安全，此有所附刑事判決書為證，理應核准工程延期日數二百餘天，但僅核定八十七天，實在相差甚遠，此為契約顯失公平理由之一。再者工程區地上障礙物之拆除工作，並非在本工程合約內，應由被上訴人雲林縣政府負責遷移之工作，然被上訴人雲林縣政府，在終止契約之後，全部未遷移，十足阻礙工程之進行，而排除民法第二百一十九條及消費者保護法第十二條之適用，以損害上訴人為主要目的，而依顯失公平之合約第五條第三項之定型化契約條款之約定，不核定工程延期日數，此為契約顯失公平理由之二。再者，本工程施工中共有六次颱風來襲二十九天。應該核定工程延期日數二十九日，也不予核定，此為契約顯失公平理由之三。據上事實，被上訴人行使權利係專以損害上訴人為主要目的，及行使權利、履行義務，違反誠實及信用原則，其行使權利是違反強制或禁止，即有背於善良風俗之規定，依民法第七十一條及第七十二條之規定，為無效法律行為。
㈡本件農地重劃工程合約（以下簡稱系爭合約）標的自始不能給付，為無效之契約
。按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條所明文規定。查：
⒈本農地重劃工程，自八十三年一月開工起，即遭當地黑道不良分子恐嚇、勒贖
、阻擋工程至八十三年十一月三十一日命令停工止，致工程無法施工，理應依合約第五條第三款：因天災、人禍確為人力所不能挽回致延長完工日期時，上訴人惠基營造有限公司（以下簡稱惠基公司）函請被上訴人核定後始得延期日數之約定，核准共十個月份之展期工期日數，但被上訴人僅核准自開工起至八十三年四月十九日止共三個月份七十八日展延工期日數，其餘七個月不准展延工期日數，此乃以不能之給付為契約為標的者，其契約為原就無效，但其不能情形被上訴人可以核准展延工期以除去，但故意不除去，致完工期限屆至前，不能之情形無法除去。
⒉關於本農地重劃區域排水改善工程，因農民土地分配問題，阻擋施工，由於被
上訴人截止至八十五年十月一日尚未能有效協調處理，致水路主給一下游段、水排一之十二全線、小排一之十三全線、小排三之一全線、東萬興小排二之一上游段等工程尚未施工，此乃契約第五條第三款所指之人禍，為上訴人人力所不能挽回，此有雲林縣政府八十五年十月一日八五府地劃字第一一五○七九號通知上訴人惠基公司之函暨雲林農田水利會試灌結果附件可憑。此農民抗爭阻擋施工之人禍，依契約第五條第三款之約定，亦應核定展延工期日數，但被上訴人雲林縣政府竟故意違約不核准展延工期，乃以不能給付工程契約為標的（自始不能給付為標的）。
⒊關於本工程施工期間，遭提姆、凱特林、道格、弗雷特、葛拉絲等五次颱風襲
擊共二十九日無法施工，為人力所不能挽回之天災，依契約第五條第三款約定，被上訴人應核准展延工期日數二十九日，竟違約不核定展延工期，乃以不能給付工程契約為標的。
⒋又本重劃區內地上障礙物，並非契約應由上訴人惠基公司負責遷移之工作，而
應由被上訴人負責拆除。但自開工之日起至八十四年二月十三日終止契約日止，被上訴人並未將全部障礙物拆除，致上訴人惠基公司無法施工，而延誤工期不能如期完工，故契約亦屬以不能之給付為契約標的，亦即屬自始不能給付之無效契約，此乃所謂完工期限屆至前，不能給付之情形無法除去。
⒌本農地重劃工程於八十三年一月十七日訂約，至八十三年九月二十四日契約存
續中作第一次變更設計，再至八十四年二月二十日（八十四年二月十三日終止契約）作第二次變更設計，且變更設計工程亦不增加工程款，致上訴人惠基公司不能以原訂工程提出給付，並致權利義務變更，而使履行契約困難，此乃原訂合約工程設計本身不健全，其變更設計又不核定展延工期，致無法如期完工，則變更設計係以不能之給付為契約標的，於完工期限屆至前，變更設計工程不能給付之情形無法除去。
⒍上述情形，設若由保證人即上訴人明高工程股份有限公司（以下簡稱明高公司
）及上訴人清隆營造有限公司（以下簡稱清隆公司）代上訴人惠基公司完工，亦無法除去，其工程仍無法如期完工，此均顯示本農地重劃工程之契約標的係自始不能給付，為無效之契約，故依民法第二百四十六條之規定，本農地重劃工程契約乃以不能之給付為標地而無效，而被上訴人於訂約時，如知其不能或可得而知，對於非因過失而信契約為有效致受損害之上訴人惠基公司，應負賠償責任，為民法第二百四十七條第一項所明定，且以上五點為民法第七十一條所指之違反強行規定及第七十二條所指之違背公序良俗之自始無效法律行為，依民法第一百十三條之規定，無效法律行為之當事人即被上訴人，於行為當時，如其無效或可得而知，應負回復原狀或損害賠償責任，而上訴人等依此規定，免負工程給付遲延責任及損害賠償責任。
㈢依合約第四條記載工程付款辦法：「自開工之日起，每月由甲方將乙方已完成之
工程估驗，計價按九成五發款（如撥有預付款時應照比例扣還）其餘五分保留金，於工程完竣驗收合格後，再付款四分，其餘一分留為保固金，俟保固期滿後發清。」。查本工程已完成之工程，自八十三年九月起，即停止估驗，不發放工程款，計未估驗及應給付已完成之工程款多達新台幣（以下同）一千四百十五萬一千二百元，顯見被上訴人違約，此亦為影響工程進行之原因之一。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，為民法第二百六十四條第一項定有明文，而承攬契約本無同時履行抗辯可言，但在分期給付之情況下，前期之給付不能，要非不許續行之後期工程類推適用民法第二百六十四條之規定，此亦為各系爭工程合約具體受影響之原因暨其程度為「全面性」之理由，則本件被上訴人既未依約按月派員就上開惠基公司已完成之工程估驗給付工程款，上訴人惠基公司依上開規定自得提出同時履行抗辯權，主張被上訴人在未給付工程款之前，惠基公司雖延遲給付工程，也不負延遲之責任，此有最高法院四十二年台上字第一三三一號判決及同院五十六年台上字第一五四三號判決可按。又兩造互負有給付之義務者，除一方有負先為給付之義務外，本應由兩造同時履行，如一造並未履行其債務，自不得以對造未先履行，請求賠償損害，此有最高法院二十年上字第一二七七號判例可參。是本件被上訴人自八十三年九月不依約履行工程估驗給付工程款，自不得請求上訴人連帶賠償損害。
㈣按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負延遲責任，民法第二
百三十條定有明文。是依此規定，凡債務人不為給付，若係本於天災或其他不可抗力者，債務人不負延遲責任。本件被上訴人為辦理農地重劃於八十三年一月十七日與上訴人惠基公司簽訂工程合約，由惠基公司承辦萬興農地重劃工程第一工區、第二工區；萬興農地重劃相關改善工程第一工區、第二工區；萬興農地重劃區域性排水改善工程第一工區、第二工區，總計工程款為新台幣一億七千七百八十四萬七千八百元，約定惠基公司應於簽訂合約之日起三日內，招足工人到達工地正式開工，全部工程限於八十三年七月十八日完工（見系爭合約第五條），惟上開工程，經上訴人惠基公司於八十三年一月十九日開工並派員到達施工現場後發覺：萬興農地重劃工程第一工區內有農民阻擋之重劃、電線桿及墳墓等障礙物，第二工區內有水井房、電線桿、墳墓、圍牆廣場、深水井、磚房及輪胎堆積等障礙物；萬興農地重劃相關改善工程第二工區內亦有魚池、墳墓及輪胎堆積等障礙物，則依民法第五百零七條第一項：工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之規定及承包工程慣例，惠基公司自得請求被上訴人處理遷移、拆除障礙物。惟惠基公司屢次請求被上訴人處理遷移該等障礙物，被上訴人均置之不理，致惠基公司無法於該工區內上工，嚴重影響施工進展；且於八十三年八月四日至八十三年八月二十一日間經歷三次颱風，工區嚴重積水，則於颱風期間至放晴日止工人亦均無法施工，總計上開無法工作日數為萬興農地重劃工程第一工區五十八天、第二工區一七六天；萬興農地重劃相關改善工程第一工區三十天，第二工區五十四天；萬興區域排水工程第一工區三十天，第二工區三十天。則此等遲延，顯係不可歸責於債務人之事由，依上揭規定，債務人即惠基公司自不負遲延責任。
㈤查兩造訂立系爭工程合約後，被上訴人於工地上確有障礙物未清除，對工期之影
響在重劃工程第一工區計十五日、第二工區計二十日；在第二工區又遭農民阻擋影響工期計十四日；相關改善工程第二工區因障礙物影響工期計十二日，而因颱風工地積水無法施作，對全部六個工區均影響二十九日乙節，業經台灣省政府地政處土地重劃工程規劃總隊（以下簡稱地政處）以八十五年十二月十八日地規二字第一一九六０號函覆在卷。復觀兩造工程合約，清除工地障礙物（如電線桿、墳墓、水井、井寮、圍牆等）及協調農民配合並非上訴人之合約工作內容；被上訴人與上訴人訂約後應清除工地上之障礙物及協調農民以配合上訴人施工，亦為被上訴人所不爭；而被上訴人卻延遲未清除障礙物及與農民達成協議，為被上訴人所是認，則上訴人主張扣除因此所造成之拖延，於法並無不合。參照前開地政處函件中所列因障礙物未清除及農民阻擋影響工期之計算，茲以其最長日數計算，至少應扣除二十日。至於颱風造成工地積水無法施工部分，被上訴人固辯稱兩造工程合約所約定者為日曆天非工作天，故不應扣除無法工作之日數云云。然查，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負延遲責任，民法第二百三十條定有明文，兩造工程之合約所約定者固為日曆天非工作天，然因颱風造成工地積水乃屬不可歸責於上訴人之事由所致，依上開民法規定並參酌地政處前開函件，仍應扣除無法施作之二十九日，總計應扣除四十九日。故依兩造之合約，系爭工程之完工日，本為八十三年七月十八日，加上被上訴人同意上訴人惠基公司因遭黑道份子恐嚇，展延八十七日，即至八十三年十月十三日，再加上應扣除之四十九日（即未清除障礙物、農民阻擋、颱風天）則本件工程之完工日應延展至八十三年十二月一日甚明。自八十三年一月以後，農民因土地分配糾紛問題對給水路之工程抗爭，使工程無法進行一直到八十五年十月尚未停止，以致給水路工程無法如期完工。同時被上訴人也不為展延工程日數之核定，也有違背善良風俗之方法，上訴人惠基公司不負工程給付遲延之責任。
㈥各系爭工程合約之工期具體受影響之原因暨其程度為「無期限」且「全面性」：
⒈被上訴人雲林縣政府自始即「不否認」上訴人惠基營造有限公司遭農民因土地
分配問題而阻礙施工事，依系爭工程合約規定，清除工地障礙物及協調農民配合施工，非屬上訴人惠基公司之工作內容；且該事實縱經再行發包予同進營造有限公司（以下簡稱同進公司）與昇輝營造工程有限公司（昇輝公司）分別承作後，於再行發包工程契約之完工期限即八十五年一月十五日屆至，並超過一百六十一天即同年六月二十五日後，仍無法解決。
⒉上述事實可已由卷附之雲林縣政府八十五年十月一日八五府地劃字第一一五０
七九號函、地政處八十五年十二月十八地規二字第一一九六０號函及內政部土地重劃工程局八十九年二月十六日八九地工農字第一０九四號致台灣高等法院台南分院函中證實在案，詳實可稽。
⒊查依系爭工程合約規定，清除工地障礙物及協調農民配合施工，非屬上訴人惠
基公司之工作內容，其為定作人即被上訴人之「先行」義務實屬無疑；而在先行義務不履行之狀況下，實無權主張後隨義務之遲延；即其清除工地障礙物及協調農民配合施工之先行義務不履行，縱僅需時二十日，但若恣意不為，則相對人即上訴人惠基營造有限公司後隨之義務即無從「依序」進行，此即合於時效中斷事由，致工程期間無從續行起算，故工期自全無期限可言。
⒋另被上訴人於工程施作進行中，亦「未」依規定期間履行給付工程款，其給付
工程款義務之履行，依客觀條件論之，對上訴人而言，已達顯難為對待給付及遙不可期之程度，合於民法第二百六十四條「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，『得拒絕』自己之給付。」之規定，此即為各系爭工程合約具體受影響之原因暨其程度為「全面性」之理由。
⒌故各系爭工程合約未能於原定工期內完成，乃全屬可歸責於被上訴人之事由，
而該事由之解決無期及問題紛擾之迭增，亦屬被上訴人應為不為自招所致；對上訴人而言，不止影響該系爭工程任何一部分之進展，甚且嚴重影響公司之商譽與營運。準此，各系爭工程合約之工期、具體受影響之原因暨其程度自屬「無期限」且「全面性」而無疑。
㈦最高法院八十七年度台上字第一五八八號判決廢棄發回意旨：⑴查上訴人（雲林
縣政府）與被上訴人惠基公司就萬興農地重劃工程、萬興農地重劃相關改善工程、萬興農地重劃區域性排水改善工程，各二個工區所簽訂之系爭工程合約計有六件，為原審所認定。依卷附地政處八十五年十二月十八日地規二字第二九六號函記載：上開工程因地上障礙物未清除致受影響者，僅系爭萬興農地重劃工程第一工區與第二工區工程，影響工期依序為十五日、二十日；又其遭受農民阻擾影響工期者，亦僅系爭農地重劃工程第二工區工程十四日，其他各該工區工程合約並未在其列（見原審卷㈡一五至一八頁），乃原審未逐項查明各該工程合約之工期，具體受影響之原因暨其程度為何，遽均扣除各該工程合約之工期二十日，復未說明其依據，率為上訴人不利之認定，尚嫌疏略。⑵上訴人於原審自始即否認伊有拒絕被上訴人施工給付或阻擾進場施工等情勢（見原審卷㈢一一三頁），並主張：被上訴人惠基公司工程進度嚴重落後，早已逾期未完工，．．．；自八十三年九月一日起，工程即無施工進度．．．；八十三年十一月十一日協調會係針對保證廠商所召開，．．．因惠基公司無力完工，會議結論由與會保證廠商清隆公司調派工人，機具進駐工地施工，．．．為釐清原承包商與保證廠商實際完工數量與責任，乃有原承包商惠基公司停工，不准估驗之議各云云（見原審卷㈠七一頁背面、卷㈡一八三頁、卷㈢一五四頁背面），並提出該協調紀錄為憑（見同上卷一五六頁），徵諸卷附被上訴人惠基公司亦出席研議之八十三年十月十九日協調會議記錄之結論亦略載：上訴人認惠基公司無力完工，被上訴人清隆公司同意代為完工云云（見一審卷一二七頁背面等二大問題。），此攸關被上訴人有否給付遲延責任之認定至切，實情若何，尚待澄清各在案。
惟就第⑴點而言：
⒈查地上障礙物延至八十四年二月十三日遭片面終止契約時，全部未拆除之事實
，為被上訴人雲林縣政府所是認，故地上障礙物未拆除致受影響者，為全無限期，非僅影響工期依序為十五日、二十日而已。
⒉又遭農民阻擾影響工期部分，延至八十五年十月，農民抗爭尚未停止，以致給水工程完工無限期，亦為被上訴人雲林縣政府所不否認。
⒊上述事實有卷附之台灣省雲林縣政府八十五年十月一日八五府地劃字第一一五
０七九號致上訴人惠基公司函，暨其附件雲林縣萬興農地重劃區工程經雲林農田水利會試灌結果處理情形記載「雲林縣政府截至八十五年十月與抗爭農民尚未達成和解之協議」等可稽，此即其具體受影響之原因暨其程度。
⒋查本件工程為三個工區六個工程，必須於同一時間完工之工程，雖第一工區與
第二工區工程影響工期依序為十五日、二十日；又第二工區工程遭農民阻擾影響工期十四天，但必須於同一時間，即八十三年十月十三日同時完成，所以不論十四日、十五日、二十日三種不同之期日，但必須一律計算為二十日才能符合契約之約定。
⒌故鈞院前審查明均扣除各該工程合約之工期二十日為有據，並非率為雲林縣政府不利之認定，其判決並無疏略。
⒍徵諸卷附上訴人惠基公司亦出席研議之八十三年十月十九日協調會議記錄之結
論亦略載：雲林縣政府認惠基公司無力完工，清隆公司同意代為完工云云一節，經查係附「雲林縣政府應派員至工地維持治安．．．」之條件；惟因雲林縣政府未依所附條件履行約定，致縱他人亦無法履行施工，故誠屬可歸責於雲林縣政府之違約，惠基公司自無給付遲延之責任。
就第⑵點而言：
⒈被上訴人固主張兩造之工程合約至八十四年二月十三日才終止，否認於八十三
年十一月三十日即強制驅離上訴人惠基公司之工人入場施作。然上訴人惠基公司主張八十三年十一月十一日被上訴人即拒絕惠基公司繼續施工，於八十三年十一月三十日惠基公司之工人更遭驅離工地，無法施工。雖兩造於八十四年二月二十日曾召開萬興農地重劃區終止契約案有關工期及部分完工數量之丈量事宜研商會議，但上訴人惠基公司並不同意兩造之合約於八十四年二月十三日終止乙節，業據上訴人提出八十三年十一月十一日萬興農地重劃工程暨相關改善工程及區域性排水改善工程保證廠商施工協調會記錄、地政處八十三年十二月二十七日地規二字第一０五七六號函，萬興農地重劃區終止契約案，有關工期及部分完工數量之丈量事宜研商會議記錄為證，並經原審調查證實在案。故雲林縣政府確有違反系爭工程契約規定，拒絕惠基營造有限公司施工給付或阻擾其進場等情事。定作人對系爭工程「拒絕受領」致給付不能，應「自負」遲延責任；上訴人並得請求損害賠償：
⑴被上訴人雲林縣政府於完工期限「屆滿前」，即拒絕承攬人給付；並以「積
極」行為阻止承攬人繼續施作，致原契約履行不能；故定作人依法應負拒絕受領之遲延責任，合先敘明。
⑵保證人為善意之第三人，於原保證契約當然失效後，無端遭此訟累，徒增金
錢、精神、勞力與商譽等各方面之損失，其嚴重性之大自不待言，故理應由可歸責之雲林縣政府負相對之賠償責任。
⒉查為被上訴人所是認之卷附八十三年十一月十一日之會議記錄，其結論㈡明載
上訴人惠基公司自八十三年十一月十一日起即應停止施工，再地政處前開函件亦承認被上訴人於八十三年十一月三十日以電話通知地政處萬興工務所，由該工務所人員曾其展至工地轉達上訴人惠基公司須停工，顯然上訴人惠基公司自八十三年十一月三十日即無法進入工地施工，而上訴人惠基公司在八十四年二月二十日之協調會亦一再主張除遭黑道份子恐嚇應展期外，因地上物未拆遷及農水路變更影響施工順序亦應展期，顯然並不同意被上訴人所為兩造合約於八十四年二月十三日終止之主張；何況如前所述，兩造之合約系爭工程完工日期，應係八十三年十二月一日，則被上訴人於八十三年十一月十一日拒絕上訴人惠基公司之給付，於八十三年十一月三十日又阻止上訴人惠基公司入場施作，竟又主張系爭工程合約係因上訴人惠基公司遲延而終止，以系爭工程為繼續性質，揆諸民法第二百三十四條、第二百三十五條規定意旨，尚難謂合，其終止自不生法效；從而被上訴人主張終止系爭合約並請求上訴人惠基公司及連帶保證人明高公司、清隆公司連帶給付被上訴人因逾期所受之損失，即屬無據，不應准許。
⒊依卷附資料可知，被上訴人係於八十三年十二月八日呈報審計部，並於八十四
年二月十三日正式向上訴人惠基公司終止合約；姑不論其意思表示於何時生效，或惠基公司是否同意；僅就其內部作業程序而言，其於正式終止合約日期後，即八十四年二月十三日後，始得合法拒絕上訴人惠基公司施工給付，若於期前拒絕，即難脫受領遲延之責。
⒋查本件系爭工程合約第二十一條第四項約定：「甲方因故停止工程時，乙方倘
因上列前三項情節之一取消合約時，應即停工，．．．。」，被上訴人於八十三年十二月三十一日派員張基展先生至工地現場，強制驅離全部員工，不准再進場施工在案，但被上訴人故意拖延契約存續，自八十四年二月十三日始片面終止契約，此種故意將契約存續期間，由二十七日拖延至一百二十三日，已逾期每日賠償被上訴人損失總包額千分之五計算。按賠償者，係屬於侵權行為之請求，依契約第二十一條第四項約定文義觀之，係明顯取消契約後，而停止為意旨。然被上訴人卻違背契約書約定，竟先命令停工，而後故意拖延契約存續期間一百二十三日至八十四年二月十三日始終止契約，此違背契約請求違約金者，也為侵權行為之請求，惠基公司之保證人不負賠償責任。
㈧內政部土地重劃工程局八十九年二月十六日八九地工農字第一０九四號覆台灣高
等法院台南分院（以下簡稱台南高分院）函所指說明：「二、㈠本局係接受雲林縣政府委託，辦理由惠基營造公司得標施工未完工之部分，包括萬興農地重劃工程第一、二工區，重劃區區域性排水改善工程第一、二工區及重劃區相關改善工程第一、二工區。該等工程係於八十四年七月二十七日完成發包手續。原為六個工區之工程，因區域性排水改善工程第一、二工區及相關改善工程第一、二工區未完成之工程數量不多，因此將該兩項工程第一、二工區合併，成為區域性排水改善後續工程及相關改善後續工程。招標時則分兩標處理，第一標包含萬興農地重劃區後續工程（第一工區）及追加工程（含原農地重劃工程第一工區未完成部分及原未列入惠基營造公司得標施工之工程），第二標包含萬興農地重劃區後續工程（第二工區）及區域性排水改善後續工程及相關改善後續工程（含原農地重劃工程第二工區、區域性排水改善工程第一、二工區及相關改善工程第一、二工區未完成部份）。第一標由同進營造有限公司承作，於八十五年六月二十五日完工；第二標由昇輝營造工程有限公司承作，後續工程第二區於八十五年六月二十五日完工，區域性排水改善後續工程及相關改善後續工程均於八十五年一月十五日完工。㈡經統計，惠基營造公司於每個工區施工完成之比例分別為（以各區辦理設計變更後之金額為準）：⑴農地重劃工程第一工區為四六．一八%。⑵農地重劃工程第二工區為四五．八０%。⑶區域性排水改善工程第一工區為九七．三七%。⑷區域性排水改善工程第二工區為七七．五五%。⑸相關改善工程第一工程第一工區為九二．八二%。⑹相關改善工程第二工區為七六、一九%。以上六個工區之工程均可獨立施工完成（該農地重劃區辦理面積達五六四公頃，為便利工程施工控管，故劃分為二個工區發包施工）。」等事項，依上開函可證明本工程為二個工區六個工程，上訴人惠基公司已完成八十%以上的工程，以上六個工程均可獨立施工，但各工程均有地上障礙物而未拆除，颱風來襲時均受被害，所以無法各自完工必須在同時完工。
㈨上訴人惠基公司依法不負給付遲延責任：
⒈依卷存之被上訴人八十三年九月二十四日變更設計二張及八十四年二月二十日
變更設計四張之資料可知，該變更設計有「數次」之需，全係因被上訴人雲林縣政府內部作業之「連續」錯誤所致；即原訂系爭工程契約之不確定內容，為可歸責於被上訴人自始給付不能之事由。
⒉上訴人惠基公司因承攬系爭工程，致招黑道恐嚇勒索一事，有法院之判決書可
稽，該事由於被上訴人片面解約時，仍未能排除。按被上訴人為該工區負責治安之父母官，且定作人即被上訴人提供安全無虞之工作環境，亦屬法所該當；縱其後有因該事由而追溯延展工期事，然於被上訴人「認可」之延展事由「未消滅」，延展期間即等同持續進行；豈可僅憑其一己好惡而恣意為之，斷然於同一事由繼續存在時，卻率性為「相異」處斷，「拒絕」上訴人惠基公司依「同一事由」仍「繼續存在」而延展工期？故被上訴人是項作為不僅有違誠信原則，亦有失身為大有為政府所應有之風範！⒊按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。
但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」、「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」、「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決。前項規定，於非因法律行為發生之法律關係準用之。」民法第二百六十四條、第二百二十七條之二及民事訴訟法第三百九十七條分別定有明文。
⒋本件定作人即被上訴人有先為對待給付之義務–「提供安全、確定契約內容及
無用地糾紛之工區」予承攬人；然其不僅事先未為對待給付，且於事後又拒絕已為部分給付之上訴人惠基公司繼續依約施工給付；查該生命安危受迫、接連數次對契約內容之變更設計與農民因用地糾紛阻礙施工等情事，均為上訴人惠基公司於訂約時所無法預知；即屬法律行為成立後，因不可歸責於上訴人惠基公司之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者；故何能苛責與強求上訴人惠基公司為「不能」之履行？㈩被上訴人之損害賠償請求權，欠缺權利保護要件，其訴為無理由。被上訴人基於
機關屬性與日常執行職務之必要，對「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」及「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」等規定，較承攬廠商而言，為早應知之甚稔，而難諉為不知之事項。系爭工程合約於訂約時，雲林縣政府即依上述法律規定接受惠基公司繳交之履約保證在案。既曰履約保證，本於契約之單純化與易於解決之目的，自無履約不能之損害賠償請求權可言；故於本事件中，雲林縣政府於接受履約保證之利益時，即已同時喪失對契約相對人因履約不能所致之損害賠償請求權。自本件訴訟繫屬之初，被上訴人雲林縣政府於主觀上即認為係可歸責於上訴人惠基公司，且其並以其早已取得地政處制作之半月進度表為其單方之佐證；但客觀上，卻遲遲未有合法之理由，及時依約行使其履約保證之利益，以避免自身損害之發生或擴大。故自屬可歸責於其自身自招之履約不能，其損害賠償請求權，欠缺權利保護要件，其訴為無理由。
按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對
於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第七百五十五條有明文。即祇須就有期限之債務而為保證，至於保證本身，是否定有期間，在非所問，此與同法第七百五十二條規定須以保證未定期間為限者，有所不同。又此項規定及保證債務均適用之，連帶保證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種，自無排斥前開法條適用之理由（參照最高法院四十四年台上字第一一八二號判例，同院四十二年台上字第七八七號判決、同院五十七年台上字第八四二號判決）。民法第七百五十五條之立法意旨乃在保護保證人，以免主債務人於延期後因資產明顯減少無法給付，致使保證人遭受不利。是以，參諸消費者保護法第十二條規定：「一般定型化契約條款無效之判斷標準，若債權人片面考慮自己求償之方便，而以定型化契約排除民法第七百五十五條保護保證人規定之適用，顯與該條保護保證人之立法意旨相違背，有違誠信原則，故定型化契約條款應為無效。查本件被上訴人與被保證人惠基公司所簽訂之系爭工程合約，為定有履行期間之合約，由上訴人清隆公司與明高公司擔任保證人簽訂保證書，內載明倘承包人之工作，經雲林縣政府准予延期履行，或工程有變更計劃及增減工程數量時，保證人同意繼續負責等語。惟此保證契約書係被上訴人雲林縣政府片面印妥之定型化契約，則據上說明，被上訴人雲林縣政府片面考慮自己求償方便而以定型化契約排除民法第七百五十五條保護保證人規定之適用，有違誠信原則，應為無效。是以，本件上訴人清隆公司與明高公司既未對於被上訴人准予惠基公司延期為同意之意思表示，依民法第七百五十五條之規定，自不負保證責任，從而被上訴人起訴主張上訴人明高公司及清隆公司，為系爭工程合約之連帶保證人，應與上訴人惠基公司負連帶賠償責任云云，顯無理由，於法無據。再者，本件六項工程之履約保證金，惠基公司已交付被上訴人一千五百十一萬七千零八十元；惠基公司已進場存放於工地之材料價值五百萬元；惠基公司已完成之工程款業已結算未領部分有一千四百八十九萬六千元，以上三項合計為三千五百零一萬三千零八十元，尚未發給惠基公司；另有惠基公司已完成被上訴人尚未估驗之工程款部分有數千萬元，請求查明確實金額。如認為惠基公司應給付被上訴人之違約損害金者，上訴人清隆公司、明高公司亦得主張抵銷之。
上訴人明高公司另補稱：
⒈系爭工程之保證契約定有期限：
⑴系爭工程之保證契約屬「定期」保證，依民法第七五五條規定「就定有期限
之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期『已為同意』外，不負保證責任。」⑵法律行為不依「法定方式」者，無效。故若保證人對系爭工程之延期未為「書面同意」，則於期限屆至，即脫離原保證責任。
⑶權利義務不得預先拋棄或免除，上訴人惠基公司承包系爭工程遭不良份子阻
撓、破壞、恐嚇、勒索等情事，屬「情事變更」事由，非保證人於原保證契約訂立時所可預知；更「非」身為負責當地治安之被上訴人雲林縣政府於事先應為而不為，卻於事後所可據為要求延長保證責任之合理依據。
⑷故在原保證契約期限「屆滿」後，且保證人即上訴人明高公司「未為」任何
書面同意延長原保證契約期限之情況下，自屬早已脫離保證責任，非本事件之當事人。
⒉變更設計及延展工期為「新」契約之成立，原「舊」契約視同「當然失效」：
⑴系爭工程契約於訂立後，迭遭延長工期與變更設計，與原契約之內容已「顯
不相同」，其權利義務、或債權債務關係均非原保證之內容所該當；亦即屬新契約成立致舊契約「當然失效」。
⑵因整個過程均未獲保證人之事後追溯同意，故原舊契約之保證人自「非」該新契約之當然保證人。
⒊系爭工程契約屬「可歸責於定作人」即被上訴人雲林縣政府之「履行不能」：
⑴依內政部土地重劃工程局於八十九年二月十六日以八九地工農字第一Ｏ九四
號函致台南高分院之內容可知，縱於八十四年七月二十七日發包予同進公司與昇輝有限公司，然「仍因」土地分配糾紛阻礙施工，致「未能」如發包時之規定，於「原訂」之八十五年一月二十五日完工，該續行承包之廠商仍須延至同年六月二十五日始完工之事實，有相關卷證在院可稽，而無庸爭辯。
⑵由此可知，系爭工程於發包予上訴人惠基公司時之履行不能事由，於重新發
包後仍然「持續存在」，而該「土地分配糾紛阻礙施工」之事由，係屬「可歸責於定作人即被上訴人雲林縣政府之履行不能，在對前後承攬人均屬不能之情況下，何能強求前承攬人為不能之履行？⑶在原承攬人上訴人惠基公司因可歸責於定作人被上訴人雲林縣政府之履行不
能情況下，就定有期限之保證契約而言，保證人於期限屆至後，自屬當然脫離該保證責任，實無庸置疑。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：內政部土地重劃工程局致台南高分院函及其附件資料影本壹份（八十九年二月十六日八九地工農字第一○九四號函、相關工程契約及工程結算明細等）、雲林縣政府致惠基公司函影本一件（八十五年十月一日八五府地劃字第一一五○七九號）、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例、行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項、臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件等影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予已引用外，另補稱：㈠緣被上訴人雲林縣政府為辦理農地重劃稻田轉作之需要，須建設完成有關之灌溉
給水路，以維農民權益，故於八十三年一月十七日與上訴人惠基公司簽訂系爭萬興農地重劃工程第一工區，工程總價為新台幣（下同）四千五百八十三萬零八百元，萬興農地重劃工程第二工區，工程總價七千一百五十六萬九千二百元，萬興農地重劃相關改善工程第一工區，工程總價一百五十九萬七千元，萬興農地重劃相關改善工程第二工區，工程總價七百七十二萬六千八百元，萬興農地重劃區域性排水改善工程第一工區，工程總價二百二十五萬二千元，萬興農地重劃區域性排水改善工程第二工區，工程總價四千八百八十七萬二千元，以上總工程款為一億七千七百八十四萬七千八百元。上開六項工程均定明須於八十三年七月十八日完工，惟如工程因天災人禍確為人力所不能挽回致延長完工日期時，乙方即上訴人惠基公司函請甲方即被上訴人核定後始得延期日數。並依上開契約第二十條規定，保證人明高公司及清隆公司均須負連帶保證責任。又依上開契約第十八條之規定，乙方不依照合約規定限期完工，應向甲方按逾期之日數，每日賠償甲方損失總包額千分之五。又按契約第二十條之規定，乙方如開工後工程進行遲緩，作輟無常依甲方認定不能依限完工時，甲方得取消本合約。
㈡查上訴人惠基公司雖按期開工，惟於施工期間即有作輟無常之情形，更有甚者，
竟傳出上訴人惠基公司剋扣工人薪資不發，且工程截至八十三年四月三十日進度嚴重落後，被上訴人數度召開趕工會報，並自八十三年五月九日、同年六月一日兩度函催上訴人惠基公司，及保證廠商清隆公司、明高公司應依照八十三年五月十六日召開之第三次趕工會報編列之趕工計劃積極趕工，上訴人惠基公司對被上訴人之催促趕工，竟未予理會，且提出被上訴人未配合遷移地上障礙物致影響其工程之進行，實乃卸責之詞。又被上訴人為使農民能早日復耕，除催告上訴人惠基公司外，尚且在八十三年九月二十四日發函保證人即上訴人明高公司與清隆公司，表示上訴人惠基公司工程進度遲慢，作輟無常，希上訴人明高公司、清隆公司協助惠基公司如期完工。惟進度落後之情形仍無改善。嗣後上訴人惠基公司遭當地不良分子恐嚇，致無法如期完工，經呈報當地治安機關及雲林縣政府後，被上訴人雲林縣政府認定恐嚇為人力無法抗拒之情事，爰引上開合約第五條之約定，同意上訴人惠基公司延展八十七日完工，即工程期限延長至八十三年十月十三日。詎被上訴人同意上訴人延展工期後，上訴人工程進度仍遠遠落後，可參見工程進度表。被上訴人不得已於八十三年九月二十四日正式去函上訴人惠基公司之連帶保證人明高公司及清隆公司，要求該二家公司負起連帶保證人責任，協助上訴人惠基公司如期完工。詎上訴人明高公司及清隆公司均置之不理。被上訴人僅得於八十三年十一月十五日召開協調會議，擬依系爭合約第二十一條之約定，及民法第二百五十五條之規定，終止系爭合約，並於八十三年十二月八日呈報審計部，於八十四年二月十三日正式終止系爭合約。本件被上訴人係依系爭合約第二十一條之約定終止合約，而非依民法第二百五十五條之規定終止契約，上訴人惠基公司陳稱被上訴人依民法第二百五十五條之規定終止契約，容有誤會，併予說明。
㈢至上訴人主張八十三年十一月十一日被上訴人即命上訴人惠基公司停工一節，並
舉出當日協調會紀錄為證。查該協調會乃係針對保證廠商即清隆公司、明高公司所召開，會議結論為：「即日起由與會之保證廠商清隆公司調派工人、機具進駐工地施工，未與會之保證廠商明高公司，倘同意共同施工，應於文到五日內提出書面函報被上訴人。」從而原承包商即上訴人惠基公司自即日起停工，並不准予估驗，此乃為釐清原承包商與保證廠商之實際完工數量而作出之結論，並非於當日終止本件契約，此觀諸該次施工協調會紀錄自明。嗣於八十三年十一月十五日再次召開保證廠商施工說明會，由上訴人清隆公司派曾瑞松代表參加，會中達成結論：「保證廠商清隆公司應於十日內進駐工地施工，如屆時仍無明顯進度，被上訴人將取消本合約，並依工程合約有關規定辦理。」有當日會議紀錄為憑。惟屆期上訴人清隆公司仍未進駐工地施工，被上訴人又於八十三年十一月二十五日再度召開施工協調會，會中達成結論為：上訴人擬依工程合約有關規定終止合約。同年十二月八日被上訴人將情呈報審計部，請求同意依工程合約第二十一條之約定終止合約。嗣經審計部核准後，於八十四年二月十三日發函上訴人惠基公司，及保證人明高公司、清隆公司，正式終止本件工程合約。
㈣上訴人主張被上訴人於八十三年十一月三十日至萬興農地重劃工地現場驅趕上訴
人惠基公司之員工，不讓其繼續施工乙事更屬無稽。查據台灣省政府地政處土地重劃工程規劃總隊八十三年十二月二十七日以地規二字第一０五七六號函覆上訴人惠基公司於說明欄稱「本案經查詳情，係雲林縣政府主辦人員於十一月三十日上午以電話通知本總隊萬興工務所，請轉告貴公司工地人員，應依八十三年十一月十一日下午三時於縣政府地政科長室召開保證廠商施工協調會議記錄之結論㈡規定「即日起應予停工，並不准予估驗」辦理，是日電話由約僱工程員曾基展接聽並至工地轉達，並非如貴公司函文中所載，至工地驅趕工人，另工程員沈永松當日出差至東勢鄉路利潭㈡農地重劃區辦理查驗工作，並未在萬興農地重劃工地，更未向貴公司工地人員轉達應予停工之協調會議結論，經由此情可證貴公司駐工區人員回報內情，有不實之處」等語，即可知確無被上訴人於八十三年十一月三十日至萬興農地重劃工地現場驅趕上訴人惠基公司之員工，不讓其繼續施工之事，足見上訴人所言不實。
㈤被上訴人因上訴人之遲延，致須賠償轄下農民之損失。且依據上開合約第十八條
約定，乙方（即上訴人）應就上開合約存續期間逾期每日賠償甲方（即被上訴人）損失總包額千分之五為計算，自八十三年十月十四日起至八十四年二月十三日系爭合約終止，共計一百二十三日，上訴人應連帶賠償被上訴人一億零九百三十七萬六千三百九十七元。又上訴人明高公司及清隆公司依系爭合約約定，係負連帶保證責任，故應與上訴人惠基公司連帶賠償。
㈥被上訴人與上訴人惠基公司所訂立之合約共計六項工程，六項工程分別簽訂合約
，且各該工區均可獨立施工，並分別估驗，分別領取工程款，絕不會因其中一項工程受阻礙即全部工程無法施工，此有內政部土地重劃工程局八十九年二月十六日八九地工農字第一０九四號致鈞院函在卷可按。而上訴人主張惠基公司於八十三年一月十九日開工並派員到達施工現場後發覺，萬興農地重劃工程第一工區內有農民阻擋建地之重劃，電線桿及墳墓等障礙物，第二工區內有水井房、電線桿、墳墓、圍牆廣場、深水井、磚房及欄桿等障礙物；萬興農地重劃相關改善工程第二工區內亦有魚池、墳墓及堆積輪胎等障礙物云云；及主張萬興農地重劃工程第一工區、第二工區土地上之障礙物至八十三年十二月三十一日止，全部尚未移走或處理清除，清除障礙物之日數，第一工區須二十八日，第二工區須一０七日，萬興農地相關改善工程第二工區須二十四日，萬興農地重劃工程第二工區農民阻擋日期須展延十四日，未定界部分須二十日，共計須展延工程工期為一百九十八日云云，無非係以其自行制作之延展工期計算表為憑，缺乏客觀之公信力。鈞院函請地政處查證上開延展日期是否合理相當，經地政處函覆略以：「⒈重劃工程第一工區地上物阻撓施工清除計須工期十五天，唯經查該工區自民國八十三年九月十六日起工程即無施工進度，在停工狀態下不能以地上物未遷移而要求展延工期。⒉重劃工程第二工區地上物阻撓施工部分清除計須二十天，唯查該工區自民國八十三年九月十六日起工程即無施工進度，在停工狀態下不能以地上物未遷移而要求展延工期。又農民阻擋部分，經查頂尖山二輪小給二之五及頂尖山二輪小二之一一兩條路線施工時受農民阻擋，經協調解決後施工計影響工期十四日，另未釘界部分，因自八十三年九月十六日起工程即無施工進度，未釘界不影響工程進行，處於停工狀態下不能以未釘界要求展延工期。⒊相關改善工程第二工區地上物阻礙施工部分：經查該地上物約佔總工程比例百分之七點五，計須工期十二天，唯該工區自民國八十三年九月一日起，工程即無施工進度，該地上物區間尚未施工，在停工狀態下不能以地上物未遷移而要求展延工期。」等語，有地政處函在卷可稽。是退步言之，縱使上訴人之主張為真實，惟查迄系爭工程完工日期即八十三年七月十八日止，上訴人惠基公司於萬興農地重劃工程一工區完成百分之四十點七三，重劃工程二工區完成百分之三十四點零二，相關改善工程一工區完成百分之八一點四，相關改善二工區完成百分之四十一點八六，區域排水工程一工區完成百分之九十三點六九，區域排水工程完成百分之六十九點五九，此觀諸監工單位即臺灣省政府地政處土地重劃工程規劃總隊制作之萬興農地重劃區各工區半月進度表自明。（按被上訴人於八十五年八月六日在鈞院準備書狀所提出之萬興農地重劃各工區半月進度表，乃監工單位按各工區監工日報表所作成，而該監工日報表亦均經過上訴人惠基公司工地負責人簽章，此部分事實不容上訴人抵賴）。上訴人惠基公司放著其餘約百分之六十之偌大工程不加速趕工，竟主張現場之障礙物影響其施工，事實上該等障礙物僅影響一小部分之工程，亦據證人即本件重劃工程監工單位地政處土地重劃工程規劃總隊隊員曾基展及沈永松到庭證稱：萬興農地重劃工程第一工區內之障礙物佔第一工區總工程不到百分之五，另第二工區之障礙物約佔總工程百分之四，上訴人惠基公司可先跳開這些小部分障礙物，從其他地方施工等語。足見迄系爭合約完工日期八十三年七月十八日為止，上訴人惠基公司尚有一半以上之工程未完成並非因為上開地上障礙物所致，而係上訴人惠基公司本身因素所使然，此從被上訴人從八十三年五月九日起，即不斷發函給上訴人惠基公司及保證廠商，函催趕工即可明瞭。從而上訴人主張所謂重劃工程第一工區地上物阻撓及重劃工程第二工區地上物阻撓暨相關改善工程第二工區地上物阻擾施工部分即影響所有六項契約工程之施作云云，乃無稽之談，不足採信。添㈦又上訴人惠基公司主張伊自與被上訴人簽約以來，即迭遭雲林地區不良份子阻撓
、恐嚇、勒索，致使上訴人惠基公司所僱用之工人不敢上工，惟此部分按諸系爭合約第五條第三款「因天災、人禍確為人力所不能挽回致延長完工日期時，上訴人惠基公司函請被上訴人核定後始得延期日數之約定，如工程因天災人禍確為人力所不能挽回致延長完工日期時，上訴人函請被上訴人核定後始得延展日期」。本條重點在於延展工期須由上訴人聲請延展被上訴人同意方得展延，絕非表示延展工期其延展日數之起算日為上訴人受通知之翌日，此乃至明之理，上訴人竟引收受法院裁判書類之上訴期間或抗告期間之算法，認為展延工期應自收受被上訴人展延之通知日起算方為適法，實引諭失義。而上訴人縱有被恐嚇勒索情事，亦尚難以天災、人禍視之，惟被上訴人為體恤上訴人惠基公司發生上開情事，乃同意其延展八十七日，亦即至八十三年十月十三日完工，惟屆至八十三年十月十五日萬興農地重劃工程第一工區僅完成百分之四十七點三一、第二工區僅完成百分之四十三點０七；相關改善工程第一工區僅完成百分之八十一點四、第二工區僅完成百分之六十一點一；區域排水工程第一工區僅完成百分之九十三點六九、第二工區僅完成百分之八十點０六，顯然係因上訴人惠基公司本身之因素所造成，上訴人惠基公司尚且主張不可歸責於伊之事由而造成未按期完工，實無可取。
㈧按兩造所訂立系爭工程合約第五條第二款明定「完工期限：全部工程限於八十三
年七月十八日完工」，非約定多少個工作天完成上開工程。故上訴人主張八十三年八月四日至八十三年八月二十一日間歷經三次颱風，工區嚴重積水，則於颱風期間至天氣放晴日止，工人無法上工之日數亦應扣除，顯係曲解系爭契約所訂之日曆天之意義。系爭合約之所以限定須於八十三年七月十八日完工，乃因農地重劃期間，農民無法耕作，如拖延過久，將導致該年度二期農作亦無法種植，故於系爭合約第五條第二款要求上訴人惠基公司須於「八十三年七月十八日」完成所有農地重劃及相關改善工程暨區域性排水改善工程，且完工日期訂明為「八十三年七月十八日」，顯係訂定日曆天而非工作天。故而鈞院向內政部土地重劃工程局之前身即台灣省政府地政處重劃工程規劃總隊函查結果，雖表示八十三年七月十一日至八十三年七月十八日提姆颱風，八十三年八月四日至八十三年八月二十一日間有凱特琳、道格、弗雷特颱風，八十三年九月一日至八十三年九月三日葛拉絲颱風影響工程進行，共計二十九日云云。惟查被上訴人與上訴人惠基公司所訂系爭合約，雙方約定之施工日期既屬日曆天而非工作天，則應以八十三年七月十八日為完工期限，故而不得主張展延。又退步言之，縱使上開颱風所造成影響工期得視為天災，依系爭契約第五條第三款，亦須由上訴人惠基公司函請被上訴人核定後始得延長，然被上訴人從未核定准其延長，故而自不得主張展延工期。上訴人一再主張，下雨天及颱風天亦須展延工期，各工區應展延三十日，顯係故作迷糊。退萬步言之，縱使颱風天、下雨天亦應扣除，惟自八十三年一月十七日至八十三年十月十三日止，雲林縣並未因颱風來襲而停止上班上課，此部分事實業經鈞院向雲林縣政府函查明確。另八十三年七月十一日雲林縣水林鄉之雨量分佈如下：水北村一一七點二釐米、水南村一一四點五釐米、蔦松松北村松東路九十二釐米、蔦松松北村三鄰九十九點五釐米、海豐蘇秦村九十五釐米、丁灣灣東村八十七釐米，有交通部中央氣象局台中氣象站八十五年九月五日，八十五年九月五日象中秘字第０七０號函為憑，而系爭萬興農地重劃工程暨相關改善及區域性排水改善工程係位在萬興村與尖山村，上開時地之雨量對本件工程亦不影響，自不得主張展延工期。
㈨上訴人惠基公司逾期完工造成系爭農地重劃區內之農地八十三年第二期及八十四
年第一期農作無法耕種，僅八十三年第二期農作之損失即已高達四千萬元以上，此可參見水林鄉公所亦於八十三年十二月十四日以雲水鄉農字第一二四一六號函要求縣政府補償農民之損失，該函要旨略以：「本鄉萬興農地重劃區工程，因承包商施工拖延，致工程無法如期完工，影響八十三年二期農作物種植，建請同意辦理農田轉作、休耕及二期作缺收農產品收益損失賠償，以減輕重劃區農民損失。」並於說明欄表示損失額度達四千萬元以上，若再加上八十四年第一期農作之損失，則損失為八千萬元以上。系爭農地重劃工程因上訴人惠基公司施工延誤致無法如期完工，造成農民無去適時耕作受有損失，台灣省政府業已同意專案補助者僅新台幣一千一百八十八萬元，以作為補償農民之用，有該府地政處八十五年六月十八日八五地字第三八二八五號函為憑，其餘款項鈞由雲林縣政府自行籌措補償農民，且省府尚要求雲林縣政府應循法律途徑向原承包商追償，嗣追償後再繳還省統籌分配款，故原審認本件違約金之約定過高應酌減至按總工程款千分之二為適當，乃未體認上開農作損失所造被上訴人之賠償責任，實非所宜。
㈩系爭工程係經由公開招標，由上訴人惠基公司競標標得，上訴人惠基公司於競標
前對工程之內容及工程總價理應知之甚詳，可見本件契約係經上訴人惠基公司深思熟慮，再三斟酌後，認為有利可圖方才參與競標，上訴人竟於逾期完工後主張系爭契約第五條第三款之約定無效，顯屬無稽，自不足採。
兩造就系爭六個工區、工程結算明細雖各提出結算明細表，惟就結算金額部分則
各有不同，倘依上訴人惠基公司所提出之萬興農地重劃等工程結算明細表與被上訴人所提出之結算明細表對照觀之，上訴人惠基公司所提之明細表其中合約金額欄與系爭六份契約之約定完全不一致，足見上訴人蓄意攪亂帳目，進而達到拖延訴訟之目的。上訴人主張惠基公司已完成之工程款為一億零三百四十一萬七千九百五十三元，被上訴人鄭重否認之。而被上訴人所列之明細乃按監工單位即台灣省政府地政處土地重劃工程規劃總隊計算出來而得。又本件終止合約後，為釐清上訴人惠基公司究竟尚可請領多少工程款，雙方會同監工單位，業已丈量清楚，除據證人沈永松、曾基展、張大欽到庭結證明確外，復提出丈量圖供鈞院參酌。且雙方丈量結果，就有爭議部分，尚且召開協調會，有八十四年四月二十五日萬興農地重劃區等工程數量丈量結果紀錄為憑。足見上訴人主張其未請領之金額為一千四百八十九萬六千零三元係錯誤之計算。經查目前結算金額為一億零六十五萬三千一百一十元，扣除上訴人已請領之八千八百五十二萬一千九百五十元，真正未請領之金額為一千二百一十三萬一千一百六十元，方為正確。而上訴人主張估驗即表示被上訴人業已受領工程之給付，此點被上訴人萬萬無法贊同，任何工程如未完工達正式驗收之階段，其間之危險負擔當然應由承攬人自己分擔。上訴人主張上開未請領之工程款，與本件損害賠償抵銷固為法之所許，惟本件工程之履約保證金係存放於臺灣中小企業銀行潭子分行，待本件工程完工後，上訴人惠基公司即可領回，上訴人就履約保證金部分亦主張抵銷，顯與抵銷之要件不合。至於上訴人主張上開工程向台灣產物保險公司投保工程保險，就颱風期間所造成工程之損害，彼等未能請領保險理賠乙節，此乃彼等與台灣產物保險公司之保險糾紛，與被上訴人根本不相干，焉能混為一談。上訴人之目的無非在拖延訴訟，進而達到逃避損害賠償。再者，上訴人復主張惠基公司進場存放於土地之材料價值有五百萬元，被上訴人亦否認之，且該部分被上訴人之工地主任游正福到庭亦證述工地留存材料不知何人取走等語明確。且上訴人亦未能證明業已交付給被上訴人使用，自不得主張扣抵。
上訴人主張被上訴人雲林縣政府基於機關屬性與日常執行職務之必要，對機關營
繕工程及購置定製變賣財物稽察條例等規定，較承攬廠商而言，為早屬應知之甚悉，而難諉為不知之事項，系爭工程合約於訂約時，雲林縣政府即依上述法律規定接受上訴人惠基公司繳交之履約保證在案；既曰履約保證，本於契約之單純化與易於解決之目的，自無履約不能之損害賠償請求權可言；故於本事件中，雲林縣政府於接受履約保證之利益時，即已同時喪失對契約相對人因履約不能所致之損害賠償請求權云云。按依「履約保證金證書」第二項記載「承包商與縣政府簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使雲林縣政府蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行（即台灣中小企業銀行潭子分行）均負賠償之責，本行一經接獲書面通知，即日將上述履約保證金證書『新台幣伍佰壹拾貳萬陸仟貳佰元整；新台幣貳佰伍拾陸萬參仟參佰陸拾元整；新台幣參佰貳拾萬肆仟貳佰元整；新台幣玖拾玖萬參仟陸佰元整；新台幣壹佰貳拾肆萬貳仟元整；新台幣壹佰玖拾捌萬柒仟貳佰元整』如數給付雲林縣政府，絕不推誘拖延。雲林縣政府自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」與本件被上訴人請求之損害賠償乃不相干之兩回事，充其量上訴人能主張者亦僅損害賠償之數額應扣除履約保證金而已，其以台灣中小企業銀行潭子分行就系爭六項工程出具所謂履約保證書為由，認為被上訴人之損害賠償請求權欠缺權利保護要件，實屬荒謬無稽。
按民法第二百六十四條第一項固規定因契約互負債務者，於他方當事人未為對待
給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限。惟同條第二項 亦規定他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。上訴人主張按系爭合約第四條付款辦法甲款約定本工程付款辦法自開工之日起，每月由甲方（被上訴人）將乙方（上訴人惠基公司）已完成之工程估驗，計價按九成五發款，其餘五分保留金，於工程完竣驗收合格後，再付款四分，其餘一分留作保固金，俟保固期滿後發清。乃被上訴人違反此項約定，上訴人惠基公司八十三年八月十六日及八十三年九月二十一日暨八十三年十月六日函請被上訴人就已完成之萬興農地重劃工程第一工區及第二工區，相關改善工程第二工區、區域性排水改善工程第二工區派員辦理工程估驗並給付工程款，被上訴人竟均置之不理，被上訴人違約在先，上訴人自得主張民法第二百六十四條第一項同時履行抗辯云云。惟查被上訴人迄合約完工期限即八十三年七月十八日重劃工程一工區方才完成百分之四十點七三，重劃工程二工區方完成百分之三十四點零二，相關改善工程一工區才完成百分之八一點四，相關改善二工區方完成百分之四十一點八六，區域排水工程一工區只不過完成百分之九十三點六九，區域排水工程不過完成百分之六十九點五九；再依上開萬興農地重劃區各工區半月進度表所示，迄八十三年八月十五日止重劃一工區、二工區，相關改善工程二工區、區域性排水改善工程之預定進度皆為百分之百，而實際進度，重劃一工區僅為百分之四十四點四三、二工區僅為百分之三十八點六三；相關改善工程二工區僅為百分之五九點一七；區域性排水改善工程僅為百分之七十六點三五，進度遠遠落後。本件六項工程之總工程款為一億七千七百八十四萬八千元，且依系爭合約之約定上訴人惠基公司應於八十三年七月十八日即應完工，而迄八十三年八月十六日止，上訴人惠基公司已向被上訴人請領八千八百五十二萬一千九百五十元之工程款，所完成之工程尚未完成一半，且又逾期完工，竟大言不慚要求繼續請領工程款，並主張所謂同時履行抗辯，並表示其未領得工程款，可拒絕繼續施工，惟依民法第二百六十四條第二項之規定，其拒絕給付自屬違背誠實及信用之方法，從而其主張同時履行抗辯即無理由。
另保證人即上訴人明高公司對被上訴人准予展延工期八十七日，而引用民法第七
百五十五條之規定，主張本件重劃係定有期限之債務，被上訴人准上訴人惠基公司延展工期未得上訴人明高公司之同意，故明高公司不負保證責任云云。按民法第七百五十五條之立法意旨，乃在於保護保證人因債權人自己拋棄期限利益，不使其受不利益之影響也。而本件重劃工程工期之延展對保證人即上訴人明高公司而言，非但無害反而有利，蓋依系爭合約第十八條之規定乙方即上訴人惠基公司、明高公司、清隆公司，如未依約於八十三年七月八日完工，即須按逾期之日數，每日賠償被上訴人損失總包額千分之五，換言之，自八十三年七月十九日起即應按總包額千分之五計算損害額賠償被上訴人，而今被上訴人准許展延工期至八十三年十月十三日，其施工日期又得到八十七日之恩惠日期，苟於八十三年十月十三日無法完工，上訴人三家公司之損害賠償責任係從八十三年十月十四日起算，按總包額千分之五計算逾期完工之損害，對保證人即上訴人明高公司反倒有利，上訴人明高公司竟試圖引用民法第七百五十五條之規定脫免其保證責任，亦屬荒謬。
三、證據：除原審所提證據外，另提出：內政部土地重劃工程局函影本、雲林縣政府催告函影本三份、雲林縣政府函影本乙份、六項工程合約書影本各乙份、催告上訴人儘速完工函影本乙份、同意延期完工函影本乙份、工程進度表影本乙份、催告上訴人負起保證人責任函影本乙份、呈報審計部核備終止系爭契約之相關函件影本乙份、通知上訴人終止合約影本乙份、萬興農地重劃各工區半月進度表二份、雲林縣水林鄉公所函乙紙、台灣省政府地政處函乙紙、八十三年十一月十一日保證廠商施工協調會紀錄影本乙份、八十三年十一月十五日保證廠商施工會議紀錄影本乙份、八十三年十一月二十五日保證廠商施工會議紀錄影本乙份、雲林縣政府八十三年十二月八日八三府地劃字第五○一○三號函影本乙份、雲林縣政府八十四年二月十三日八四府地用字第一三一六○號函影本乙份、履約保證書影本六件為證。
理 由
一、本件被上訴人雲林縣政府之原法定代理人蘇文雄於本審訴訟進行中之八十八年八月十二日死亡，依民事訴訟法第一百七十條之規定，訴訟程序當然停止，嗣經補選結果由甲○○當選，於八十八年十二月一日宣誓就職，並依法聲明承受訴訟；又本件上訴人惠基公司法定代理人原為蔡銀河，於八十七年三月二十五日改名為為丁○○，於八十七年十一月二十日具狀陳明，並提出戶籍謄本一份為證，均核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：伊為辦理農地重劃，稻田轉作之需要，須建設完成有關之灌溉給水路，以維農民利益，乃於八十三年一月十七日與上訴人惠基公司簽訂系爭萬興農地重劃工程第一工區、第二工區；萬興農地重劃相關改善工程第一工區、第二工區；萬興農地重劃區域性排水改善工程第一工區、第二工區工程合約，總計工程款為一億七千七百八十四萬七千八百元。上開六項工程合約，均約定於八十三年七月十八日完工，如工程因天災人禍確為人力所不能挽回，致延長完工日期時，須經伊核定後，始得延期日數，詎上訴人惠基公司於開工後，即未依約施工，致工程嚴重落後，經伊數度召開趕工會報，並於八十三年五月九日、同年六月一日函請上訴人惠基公司，保證人即上訴人明高公司及清隆公司，催促儘速完工，惟進度落後情形，仍無法改善。嗣上訴人惠基公司因遭當地不良份子恐嚇，致無法如期完工，經呈報伊及當地治安機關後，伊認定屬實，乃同意上訴人惠基公司延展工期八十七日，即工程期限延至八十三年十月十三日完工。惟嗣後其工程進度仍告落後，伊不得已乃於八十三年九月二十四日函知上訴人明高公司及清隆公司應負連帶保證人責任，協助上訴人惠基公司如期完工，然渠等均置之不理，伊乃於八十三年十一月十五日召開協調會議，並於八十四年二月十三日終止系爭工程合約，並依各該合約第十八條約定，上訴人惠基公司應自八十三年十月十四日起至八十四年二月十三日契約終止，共計一百二十三日，逾期每日連帶賠償伊總包額千分之五計算之損害金等情。求為命上訴人連帶給付四千三百七十五萬零五百五十九元，並附加法定遲延利息之判決，（按被上訴人其餘部分之請求，經原審為其敗訴之判決，未據其聲明不服）。
三、上訴人惠基公司則以：伊承包系爭工程後，即陸續有不良份子阻撓、破壞、恐嚇、勒索，迨至八十三年四月十五日全省各大媒體爭相報導警政署刑事警察局逮捕黑道三人後，被上訴人始認定伊確遭恐嚇影響工期，同意延展八十七天完工，惟伊係於八十三年十月五日始收受延展通知，距同年十月十三日僅餘八日，何來延展工期八十七日之有，此延展期間應自伊收文翌日起算。又系爭合約為定型化契約，違反誠信，顯失公平，應屬無效。且系爭工程之延誤，係因人禍造成，乃人力所不能抗拒，理應免責。況被上訴人遲不配合拆除工地上之障礙物，影響伊工程進度計一百九十八日。再伊施工期間多次遇颱風，計三十日無法施工，均應扣除，準此完工日期須延展至八十四年六月十八日之後，乃被上訴人於八十三年十一月三十日即強制驅離伊工人，嗣更於八十四年二月十三日片面終止工程合約，即有不當。另被上訴人違約未估驗及給付已完成之工程款達一千四百十五萬一千二百元，亦係影響伊工程進度；上訴人明高公司、清隆公司則以：伊等係就定有期限之債務而保證，被上訴人同意延展工期並未經伊等同意，伊等即不再負保證責任各等語置辯。
四、被上訴人主張其與上訴人惠基公司於八十三年一月十七日簽訂系爭萬興農地重劃工程、萬興農地重劃相關改善工程、萬興農地重劃區域性排水改善工程，各二個工區，計六個工區之工程合約，總計工程款為一億七千七百八十四萬七千八百元，工程完工日期為八十三年七月十八日，上訴人明高公司、清隆公司均為上訴人惠基公司之連帶保證人，對於上訴人惠基公司所負合約之一切責任均應連帶負保證之責。於施工期間上訴人迭遭當地不良份子恐嚇無法施工，被上訴人同意延展工期八十七日，即至八十三年十月十三日之事實，有被上訴人所提出之系爭工程合約六份、雲林縣政府八十三年十月一日八三府地劃字第一一九二四一號函等件為證，自堪信為真實。
五、被上訴人復主張上訴人惠基公司逾上開完工期限仍未完工，致伊受有損害，伊已於八十四年二月十三日終止兩造之工程合約，自八十三年十月十四日起至八十四年二月十三日終止合約日止，共計逾期一百二十三日，依兩造合約第十八條約定，上訴人應按逾期日數，每日賠償被上訴人以總包額千分之五計算之損失金等語；上訴人則以前揭各情詞置辯。查：
㈠按消費者保護法第二條第一款規定：所謂「消費者：指以消費為目的而為交易、
使用商品或接受服務者。」；同條第二款規定：所謂「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」。而同條第十二款規定所謂：「定型化契約：企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款。」而言。本件上訴人惠基公司既為承攬人，其義務在於完成一定之工作，而由被上訴人受領工作物及支付價金，則被上訴人顯非為企業經營者。縱上訴人主張系爭工程之合約書為被上訴人單方預先擬定之契約條款，亦無從適用以保護消費者權益為目的之消費者保護法。從而，上訴人主張系爭契約依消費者保護法第十二條規定，對消費者顯失公平，而依民法第七十一條及第七十二條應為無效云云，即為無理由。又按政府機關營繕工程，均受機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規範。被上訴人依省縣自治法之規定，為一政府機關，其營繕工程，依上開條例規定，須經層層招標公告、規範投標須知、領取投標書、閱覽工程圖說、公開投標及決標等等手續，上訴人惠基公司之所以願意參與投標，自應對系爭工程，已詳實評估，認有其合理之報酬，始會參與投標，不言而喻。而得標後，被上訴人為免簽訂系爭合約之爭執，亦將圖樣全份、施工說明、工程詳細價目表、施工補充說明書、工程預定進度表，附入契約作為契約之一部，此觀系爭合約第二十四條約定自明。上訴人惠基公司既為專業之營造公司，對於工程之難易、進度、報酬，應知之甚稔，其既參與投標，理應有其合理之利潤，始予競標，豈有事後再爭執合約違反誠信無效之理，是上訴人此部分所辯，亦無理由，應不足採。
㈡上訴人主張系爭工程自八十三年一月間開工起至八十三年十二月底止，一直受到
雲林縣地方黑道份子之恐嚇、勒索非僅危害員工生命、財產之安全，且阻礙工程之進行，理應核准延長工程日數二百餘日，但被上訴人僅核定延展工期八十七日，實在相差甚遠云云。並提出刑事判決書及剪報等件為證（見原審卷第五六至六二頁、第七四至七九頁、第一０七至一一七）。查依兩造所訂系爭合約第五條第三款約定「因故延期，如因工程數量臨時增加，或因天災、人禍確為人力所不能挽回致延長完工日期時，乙方（上訴人）函請甲方（被上訴人）核定後始得延展日數。」由此可知上訴人惠基公司如因天災、人禍確為人力所不能挽回致延長完工日期時，須經上訴人惠基公司函請被上訴人核定後始得延期日數。第查，遭黑道份子阻撓、恐嚇、勒索等情事，核與天災、人禍尚屬有別，惟被上訴人為體恤上訴人惠基公司確有發生上開情事，乃同意其延展八十七日（見原審卷第三十頁至第三十一頁雲林縣政府及地政處函影本），亦即延展至八十三年十月十三日完工。上訴人徒以上開約定顯失公平，並進而主張應核准延展工期日數二百餘日，始為相當云云，因未能就為何必須核定二百餘日始為相當舉證以實其說，應不足採。又所謂延長工期日數，依合理解釋，應係自原訂完工期限起延長八十七日，且觀被上訴人雲林縣政府八十三年十月一日八三府地劃字第一一九二四一號函載「展延工期自原訂完工期限八十三年七月十八日起八十七天．．．。」（見原審卷第三十頁）亦如是解釋。而非自上訴人惠基公司收到被上訴人延展通知函之翌日起算，是依此計算，上訴人惠基公司之完工期限為八十三年十月十三日。上訴人惠基公司主張，延展日數應自伊收受通知之翌日起算，其見解殊有可議，而無可採。
㈢上訴人又主張本工程施工中，先後有六次颱風來襲合計共二十九日，應該核定工
程延期日數二十九日，被上訴人竟不予核定云云。查經本院前審向內政部土地重劃工程局之前身即台灣省政府地政處重劃工程規劃總隊函查結果，據該總隊函覆稱：「⑴八十三年七月十一日至八十三年七月十八日期間為提姆颱風計八天。⑵八十三年八月四日至八十三年八月二十一日間有凱特琳、道格、弗雷特等颱風計十八天。⑶八十三年九月一日至八十三年九月三日期間為葛拉絲颱風計三天，以上颱風期間合計二十九日。」等語，有該總隊八十六年一月三十日地規二字第九０七號函在卷可稽（見本院重上卷㈡第九七、九八頁）。被上訴人雖抗辯稱伊與上訴人惠基公司所訂系爭合約，約定之施工日期既屬日曆天而非工作天，自不得將颱風天予以扣除，仍應以八十三年十月十三日為完工期限，不得主張展延。退步言之，縱使上開颱風所造成影響工期得視為天災，依系爭契約第五條第三款，亦須由上訴人惠基公司函請被上訴人核定後始得延長，然被上訴人從未核定准其延長，故而自不得主張展延工期云云。然查，上述六次颱風來襲，雖未達到停止上班上課之程度（見本院重上卷㈠第一三四頁雲林縣政府函），或未帶來大量之雨量（見本院重上卷㈠第一０八至一一一頁中央氣象局台中氣象站函），但因本件工地非在室內，而係在田間野外施作，颳風來襲，將帶來或多或少的雨量，影響灌漿；或造成田間工地或多或少之積水，影響混泥土之施工，而無法順利施作，應可預見，自屬於天災之一環，為不可歸責於上訴人之事由，依民法第二百三十條：因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任之規定，縱使兩造之工程合約所約定者為日曆天非工作天，仍應准予扣除無法施作之二十九日，方始合理。是上訴人惠基公司主張本工程施工中，先後有六次颱風來襲合計共二十九日，應該核定工程延期日數二十九日，自屬有據。上訴人惠基公司之完工期限依前㈡所述為八十三年十月十三日，再加二十九日，則其完工期限應為八十三年十一月十一日。
㈣上訴人又主張上訴人惠基公司於八十三年一月十九日開工並派員到達施工現場後
發覺：萬興農地重劃工程第一工區內有農民阻擋重劃、電線桿及墳墓等障礙物，第二工區內有水井房、電線桿、墳墓、圍牆廣場、深水井、磚房及輪胎堆積等障礙物；萬興農地重劃相關改善工程第二工區內亦有魚池、墳墓及輪胎堆積等障礙物未清除，對工期之影響在重劃工程第一工區計十五日、第二工區計二十日；該第二工區又遭農民阻擋影響工期計十四日；相關改善工程第二工區因障礙物影響工期計十二日，而因颱風工地積水無法施作，對全部六個工區均影響二十九日，業經台灣省政府地政處土地重劃工程規劃總隊以八十五年十二月十八日地規二字第一一九六０號函覆在卷。而清除工地上之障礙物及協調農民以配合上訴人施工，為被上訴人之義務，被上訴人卻延遲未清除障礙物及與農民達成協議，上訴人自得主張扣除因此所造成之拖延。參照前開規劃總隊函所列因障礙物未清除及農民阻擋影響工期之計算，以其最長日數計算，至少應扣除二十日云云。惟查被上訴人與上訴人惠基公司所訂立之合約共計六項工程，該六項工程係分別訂立合約，且各該工區均可獨立施工完成，並分別估驗，分別領取工程款，絕不會因其中一項工程受阻礙即全部工程無法施工，此有內政部土地重劃工程局八十九年二月十六日地工農字第一０九四號覆本院函說明欄㈡之⒍說明在卷可參（見本審卷㈠八十九年一月十八日準備程序筆錄後頁）。是上訴人主張共計須展延工程工期二十日云云，顯失依據。且經本院函請台灣省政府地政處重劃工程規劃總隊查證上開延展日期是否合理相當，經總隊函覆略以：「⒈重劃工程第一工區地上物阻撓施工清除計須工期十五天，唯經查該工區自民國八十三年九月十六日起工程即無施工進度，在停工狀態下不能以地上物未遷移而要求展延工期。⒉重劃工程第二工區地上物阻撓施工部分清除計須二十天，唯查該工區自民國八十三年九月十六日起工程即無施工進度，在停工狀態下不能以地上物未遷移而要求展延工期。又農民阻擋部分，經查頂尖山二輪小給二之五及頂尖山二輪小二之十一兩條路線施工時受農民阻擋，經協調解決後施工計影響工期十四日，另未釘界部分，因自八十三年九月十六日起工程即無施工進度，未釘界不影響工程進行，處於停工狀態下不能以未釘界要求展延工期。⒊相關改善工程第二工區地上物阻礙施工部分：經查該地上物約佔總工程比例百分之七點五，計須工期十二天，唯該工區自民國八十三年九月一日起，工程即無施工進度，該地上物區間尚未施工，在停工狀態下不能以地上物未遷移而要求展延工期。」等語，有該總隊八十五年十二月十八日地規二字第一一九六０號函暨附件在卷可稽（見本院重上卷㈡第十五至十八頁）；另據證人即本件重劃工程監工單位上述工程規劃總隊隊員曾基展及沈永松到庭證稱，萬興農地重劃工程第一工區內之障礙物佔第一工區總工程不到百分之五，另第二工區之障礙物約佔總工程百分之四，上訴人惠基公司可先跳開這些小部分障礙物，從其他地方施工等語（見本院重上卷㈠第六四頁反面、第六六頁正面、本審八十八年五日十一日及七月二十日準備程序筆錄）。該等障礙物既僅影響一小部分之工程而已。足見迄系爭合約完工日期即八十三年七月十八日為止，上訴人惠基公司尚有一半以上之工程未完成，並非因為上開地上障礙物所致，而係上訴人惠基公司本身因素所使然。此就被上訴人從八十三年五月九日起，即不斷發函給上訴人惠基公司及保證廠商明高公司、清隆公司函催趕工，益證無疑。從而，上訴人主張所謂萬興農地重劃工程第一工區內有農民阻擋重劃、電線桿及墳墓等障礙物，第二工區內有水井房、電線桿、墳墓、圍牆廣場、深水井、磚房及輪胎堆積等障礙物；萬興農地重劃相關改善工程第二工區內亦有魚池、墳墓及輪胎堆積等障礙物未清除，阻擾施工致影響所有六項合約工程之施作云云，應不可採。
㈤上訴人又主張本農地重劃工程於八十三年一月十七日訂約，至八十三年九月二十
四日契約存續中作第一次變更設計，再至八十四年二月二十日（八十四年二月十三日終止契約）作第二次變更設計，且變更設計工程亦不增加工程款，致上訴人惠基公司不能以原訂工程提出給付，致權利義務變更，而使履行契約困難，其變更設計又不核定展延工期，致無法如期完工，則變更設計係以不能之給付為契約標的，於完工期限屆至前，變更設計工程不能給付之情形無法除去，設若由保證人即上訴人明高公司及清隆公司為完工，亦無法除去，其工程仍無法如期完工，此顯示本農地重劃工程之契約標的，係自始不能給付，為無效之契約，對於非因過失而信契約為有效致受損害之上訴人惠基公司，應負賠償責任云云。查依系爭工程合約第六條「工程變更：甲方對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不能異議。」之約定，被上訴人應有變更設計之權。次查工程變更如僅為局部之設計變更或工程數量之增減，而未至改變契約標的及目的之明顯重大程度，如遽指變更設計及延展工期即係成立新契約，則與承攬契約定作人得就工作為指示之性質不合。另方面，該條並無使定作人有任意變更工程之權限卻不支付相當報酬之權限，再依同條約定「．．．對於增減數量，雙方按照本合約所定價計算增減之。為如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價。倘因甲方變更計劃，乙方須廢棄已完成工程之一部或已到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時料價計給之。」，且合約第五條亦約定「．．．因故延期：如因工程數量臨時增加，．．致延長完工日期時，乙方函請甲方核定後始得延長日數」，意即因工程變更而有數量增減時，價金之增減應按照該合約所定價計算，如工程變更而有新增工程項目時，價金則由雙方協議補充單價後計之，而因被上訴人變更計劃至上訴人須廢棄已完成工程之一部或已到場之材料時，就廢棄部分在被上訴人實地驗收後，價金仍應按合約之訂單價或訂約時之料價計給之；且工程數量臨時增加，亦得函請核定延長日期。由此觀之，該條約定在使上訴人承擔工程變更此一責任時，亦同時使被上訴人承擔應給付與工程變更相當對價之責任，並不違反承攬為有償契約應具對價相當性之原則，應為有效之約定，則契約成立生效後，在當事人依該約定所預定合意變更工程之範圍內變更系爭工程計劃或增減工程數量，應認僅係契約內容之變更，而尚未達到合意成立另一新承攬契約之程度，故系爭工程合約仍為有效存在。是以上訴人主張原訂系爭契約因變更設計乃不確定內容，為自始給付不能，以及工程變更設計及延展工期為新契約成立，原舊契約當然失效，原舊契約之保證人非新契約之保證人，不負保證之責云云，應無理由。
㈥上訴人又主張八十三年十一月十一日被上訴人即拒絕上訴人惠基公司繼續施工，
並舉當日協調會紀錄為證。惟據被上訴人抗辯稱：系爭萬興重劃工程截至八十三年四月三十日進度嚴重落後，被上訴人於八十三年五月九日及八十三年六月一日兩度去函催上訴人惠基公司應依照八十三年五月十六日召開之第三次趕工會報編列之趕工計劃積極趕工，上訴人惠基公司對被上訴人之趕工竟未予理會，事後竟提出被上訴人未配合遷移地上障礙物致影響其工程之進行。又被上訴人為使農民能早日復耕，除催告上訴人惠基公司外，尚且在八十三年九月二十四日發函給保證人即上訴人明高公司與清隆公司，表示上訴人惠基公司工程進度遲慢，作輟無常，希上訴人明高公司、清隆公司協助惠基公司如期完工。八十三年十一月十一日之協調會，乃係針對保證廠商即清隆公司、明高公司所召開，會議結論由與會之保證廠商清隆公司調派工人、機具進駐工地施工，未與會之保證廠商明高公司，倘同意共同施工，應於文到五日內提出書面函報被上訴人。原承包商即上訴人惠基公司自即日起停工，並不准予估驗，乃為釐清原承包商與保證廠商之實際完工數量而作出之結論，並非於當日終止本件契約。其後復於八十三年十一月十五日召開系爭工程保證廠商施工說明會，由上訴人清隆公司派曾瑞松代表參加，會中達成結論，保證廠商清隆公司應於十日內進駐工地施工，如屆時仍無明顯進度，被上訴人將取消本合約，並依工程合約有關規定辦理。惟屆期上訴人清隆公司仍未進駐工地施工，被上訴人又再於八十三年十一月二十五日召開施工協調會，於協調會後，保證廠商即上訴人清隆公司、明高公司仍未進駐工地施工，被上訴人在不得已兼具保護農民避免損害擴大之情形下，始於八十三年十二月八日呈報審計部，請求同意依工程合約第二十一條之規定終止合約。嗣經審計部核准後，即於八十四年二月十三日發函給上訴人惠基公司，及保證人明高公司、清隆公司，正式終止上開工程合約。由上可知本件終止合約之日期係八十四年二月十三日，而非八十三年十一月二十五日等語，並提出各該次會議紀錄為證（見原審卷第二三至四二頁、第一二六至第一二七頁、本院重上卷㈢第一五六至第一五八頁、。查依八十三年十一月十一月之協調會議紀錄結論記載：「㈠本案依照八十三年十月十九日研商會議事項辦理。（本院按：八十三年十月十九日之協調會結論：⑴本府認定惠基營造有限公司確已無法完成工程之能力。⑵保證人清隆營造有限公司同意依約代為完成未完成之工程，未與會之明高工程有限公司亦有連帶保證責任。⑶保證廠商清隆營造公司最遲應於本八十三年十一月一日前編列施工計畫送府並進駐工地施工。）㈡原承包商惠基營造有限公司即日起應予停工，並不准予估驗。㈢即日起由清隆營造公司調派工人、機具進駐工地施工，未與會之明高工程有限公司倘同意共同施工，應於文到五日內提出書面函報本府（被上訴人）。」而該次協調會台灣省政府地政處、規劃總隊均有派員參加，上訴人清隆公司則派丙○○、曾瑞松二人與會，上訴人明高公司未有人參加，至上訴人惠基公司則係列席單位。是被上訴人抗辯八十三年十一月十一日之協調會，係針對保證廠商即清隆公司、明高公司所召開，會議結論由與會之保證廠商清隆公司調派工人、機具進駐工地施工，原承包商即上訴人惠基公司自即日起停工，並不准予估驗，係為釐清原承包商與保證廠商之實際完工數量云云，自屬有據。從而，上訴人主張八十三年十一月十一日被上訴人即拒絕伊繼續施工云云，顯有誤會。
㈦上訴人又主張被上訴人於八十三年十一月三十日至萬興農地重劃工地現場驅趕上
訴人惠基公司之員工，不讓其繼續施工云云。查據台灣省政府地政處土地重劃工程規劃總隊八十三年十二月二十七日以地規二字第一０五七六號函覆上訴人惠基公司於說明欄稱「本案經查詳情，係雲林縣政府主辦人員於十一月三十日上午以電話通知本總隊萬興工務所，請轉告貴公司工地人員，應依八十三年十一月十一日下午三時於縣政府地政科長室召開保證廠商施工協調會議記錄之結論㈡規定「即日起應予停工，並不准予估驗」辦理，是日電話由約僱工程員曾基展接聽並至工地轉達，並非如貴公司函文中所載，至工地驅趕工人，另工程員沈永松當日出差至東勢鄉路利潭㈡農地重劃區辦理查驗工作，並未在萬興農地重劃工地，更未向貴公司工地人員轉達應予停工之協調會議結論，經由此情可證貴公司駐工區人員回報內情，有不實之處」等語，有該總隊函一份在卷可稽（見原審卷第一五三至第一五四頁）。是上訴人主張被上訴人於八十三年十一月三十日曾至萬興農地重劃工地現場驅趕上訴人惠基公司之員工，不讓其繼續施工云云，自無可採。
㈧上訴人又主張稱本件六項工程之履約保證金，上訴人惠基公司已交付被上訴人一
千五百十一萬七千零八十元（本院按：應為一千五百十一萬六千五百六十元為正確，此乃因其中一紙履約保證金之中文大寫新台幣「伍佰壹拾貳萬陸仟貳佰元」，其阿拉伯數字誤載為「5,126,720」，多算五百二十元所致）；惠基公司已進場存放於工地之材料價值五百萬元；惠基公司已完成之工程款業已結算未領部分有一千四百八十九萬六千元，以上三項合計為三千五百零一萬三千零八十元，尚未發給惠基公司；另有惠基公司已完成被上訴人尚未估驗之工程款部分有數千萬元，如認為惠基公司應給付被上訴人之違約損害金者，上訴人亦得主張抵銷之云云。查本件合約於八十四年二月十三日終止後，被上訴人為釐清上訴人惠基公司究竟尚可請領多少工程款，雙方會同監工單位，業已丈量清楚，業據證人沈永松、曾基展、張大欽、陳松棋到庭結證明確（見本院重上卷㈠第一七０至一七二頁、卷㈡第二二一至二二四頁、卷㈢第二四至第二六頁）；且雙方就丈量結果有爭議部分，尚且召開協調會，有八十四年四月二十五日萬興農地重劃區等工程數量丈量結果紀錄為憑（見本院重上卷㈢第五九頁）。足見上訴人主張其未請領之金額為一千四百八十九萬六千元係錯誤之計算。再查本件六項工程之總工程款為一億七千七百八十四萬八千元，上訴人惠基公司迄八十三年七月十八日止，重劃工程一工區方才完成百分之四十點七三，重劃工程二工區方完成百分之三十四點零二，相關改善工程一工區才完成百分之八一點四，相關改善二工區方完成百分之四十一點八六，區域排水工程一工區只不過完成百分之九十三點六九，區域排水工程不過完成百分之六十九點五九，已見前述。再依上開萬興農地重劃區各工區半月進度表所示，迄八十三年八月十五日止重劃一工區、二工區，相關改善工程二工區、區域性排水改善工程之預定進度皆為百分之百，而實際進度，重劃一工區僅為百分之四十四點四三、二工區僅為百分之三十八點六三；相關改善工程二工區僅為百分之五九點一七；區域性排水改善工程僅為百分之七十六點三五，此有監工單位即臺灣省政府地政處土地重劃工程規劃總隊制作之萬興農地重劃區各工區半月進度表（見本院重上卷第七四至第七五頁），該萬興農地重劃各工區半月進度表，乃監工單位按各工區監工日報表所作成，而該監工日報表亦均經過上訴人惠基公司工地負責人簽章，可見進度遠遠落後，且依系爭契約原約定八十三年七月十八日即應完工，而迄八十三年八月十六日止，上訴人惠基公司業已向被上訴人請領八千八百五十二萬一千九百五十元之工程款，所完成之工程尚未完成一半，已領取總工程款一半以上之金額，是上訴人主張其可領取該工程款，未領得該工程款，伊可拒絕繼續施工，或主張可主張抵銷，或主張同時履行抗辯權云云，自不可採。至上訴人主張之履約保證金一千五百十一萬六千五百六十元，其亦得主張抵銷一節。查本件工程之履約保證金係存放於臺灣中小企業銀行潭子分行，非在被上訴人保管持有中，且依履約保證金證書第二項「承包商與縣政府簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使雲林縣政府蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行（即台灣中小企業銀行潭子分行）均負賠償之責，本行一經接獲書面通知，即日將上述履約保證金新台幣．．．如數給付雲林縣政府，絕不推諉拖延。雲林縣政府自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」等語之記載，顯然被上訴人欲取得該履約保證金，必須以「承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使雲林縣政府蒙受損失」為其先決條件，而上訴人對於其未能履約之原因既有爭執，則被上訴人取得履約保證金之條件尚未成就，且其究竟受有多少損失，應取得多少保證金，亦不明確，與抵銷之要件不合，其性質無從抵銷。上訴人主張被上訴人可就履約保證金部分抵銷云云，應無可採。至於上訴人主張上開工程向台灣產物保險公司投保工程保險，就颱風期間所造成工程之損害，彼等未能請領保險理賠乙節。查此乃上訴人與台灣產物保險公司之保險理賠糾紛，與被上訴人無關。再者，上訴人主張惠基公司進場存放於土地之材料價值有五百萬元之數亦得抵銷一節，因被上訴人否認伊有受託保管，上訴人復未能舉證證明其有將該材料交付給被上訴人保管或使用，自亦不得主張扣抵。
㈨另上訴人即保證人明高公司主張被上訴人准予被保證人即上訴人惠基公司展延工
期八十七日，而引用民法第七百五十五條之規定，主張本件重劃係定有期限之債務，被上訴人准上訴人惠基公司延展工期未得上訴人明高公司之同意，故明高公司不負保證責任云云。按民法第七百五十五條所謂之「定期保證」，係指保證契約，約定有保證人負保證責任之期間者而言。該條之立法意旨，乃在於保護保證人因債權人自己拋棄期限利益，不使其受不利益之影響。查依兩造所不爭執之系爭合約第二十條約定：「保證責任，保證人對於乙方（即惠基公司）所負本合約之一切責任，均連帶負其全責，倘乙方不能履行本合約各項規定，致延誤工程，不能完工，以及虧欠公款等，所有甲方（即被上訴人）蒙受一切損失，保證人均應連帶負責賠償。」是上開約定，本件保證人上訴人明高公司、清隆公司所保證者，並非定期保證，而是約定保證上訴人惠基公司所負之系爭工程之一切責任，均連帶負其全責，並非祇保證至八十三年七月十八日完工，逾越該日，即不負保證責任，此觀上開約定之文義自明。查本件重劃工程工期之延展對保證人即上訴人明高公司及清隆公司而言，非但無害反而有利。蓋依系爭合約第十八條之規定乙方即上訴人惠基公司如未依約於八十三年七月八日完工，即須按逾期之日數，每日賠償被上訴人損失總包額千分之五，換言之，自八十三年七月十九日起即應按總包額千分之五計算損害額賠償被上訴人，而今被上訴人准許展延工期至八十三年十月十三日，其施工日期又得到八十七日之恩惠日期，苟於八十三年十月十三日無法完工，上訴人三家公司之損害賠償責任係從八十三年十月十四日起算，按總包額千分之五計算逾期完工之損害，對保證人即上訴人明高公司、清隆公司反而有利，上訴人明高公司竟一再引用民法第七百五十五條之規定抗辯，圖以脫免其保證責任，實不可思議，亦令人費解。
㈩基上，本件系爭工程之完工日原為八十三年七月十八日，加上被上訴人同意上訴
人惠基公司因遭不良份子黑道恐嚇延展八十七日，即至八十三年十月十三日，再加上六次颱風來襲應再准延長二十九日，則本件工程之完工日應至八十三年十月十一日止。被上訴人主張本件工程係延展至八十三年十月十三日止，即無可採。惟屆至八十三年十一月十一日，上訴人惠基公司之工程非僅尚未完工，且進度仍遠遠落後，被上訴人不得已於八十三年十一月十五日召開施工協調會議，作成結論：「保證廠商清隆營造有限公司應於十日內進駐工地施工，（至八十三年十一月十五日），如屆時仍無明顯進度，本府（被上訴人）將取消本合約，並依工程合約有關規定辦理。」惟屆期上訴人清隆公司仍未進駐工地施工，被上訴人再於八十三年十一月二十五日召開施工協調會，並作成結論：「依據八十三年十一月十五日會議決議，保證廠商迄今仍未進駐工地施工，擬依工程合約有關規定終止合約。」據此，被上訴人在不得已兼具保護農民避免損害擴大之情形下，始於八十三年十二月八日呈報審計部，請求同意依工程合約第二十一條之規定終止合約。嗣經審計部核准後，即於八十四年二月十三日發函給上訴人惠基公司，及保證人明高公司、清隆公司終止工程合約。由上觀之，被上訴人之終止本件工程合約，應已發生終止之效力，殆無疑義。
本件工程既應於八十三年十一月十一日完工，則自翌日即八十三年十一月十二日
起至八十四年二月十三日契約終止，共計九十四日。被上訴人主張上訴人惠基公司依工程合約第十八條約定：「乙方（即上訴人）應就合約存續期間逾期每日賠償甲方（即被上訴人）損失總包額千分之五計算之損害金。」；上訴人明高公司及清隆公司為連帶保證人，依合約第二十條約定，與上訴人惠基公司負連帶賠償責任，自屬有據。而依上開工程合約第十八條約定其性質觀之，應是屬於懲罰性違約金。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。本件被上訴人主張上訴人應連帶賠償被上訴人一億零九百三十七萬六千三百九十七元云云，顯然偏高。本件系爭工程合約，兩造約定逾期損失，每日賠償損害金總包額千分之五，固為合約第十八條約明在案。然查，上訴人惠基公司承包系爭工程，固有遲延給付，已如上述。惟稽之上訴人惠基公司之違約，先受不良份子一再恐嚇，繼又六次颱風來襲，心恢意冷，致影響工程進度，雖被上訴人已同意展延工期八十七日，但此違約責任，究與一般故為違約有異。審酌兩造系爭工程金額龐大，被上訴人因工程遲延而須補助農民所受之損害高達四千萬元以上，及上訴人惠基公司且已完成部分工程等一切情狀，認本件違約金應以損失總包額千分之一為適當，計上訴人應連帶賠償被上訴人為一千六百七十一萬七千六百九十三元（即總包額一億七千七百八十四萬七千八百元，乘以千分之一，再乘以九十四日，共計一千六百七十一萬七千六百九十三元，元以下四捨五入），為有理由，應予准許。
六、綜上所述，本件被上訴人本於兩造所訂承攬契約之損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人連帶給付一千六百七十一萬七千六百九十三元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日，即上訴人惠基公司、明高公司自八十四年十二月十日起；上訴人清隆公司自八十五年一月十日起，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第
一、二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，及所提之證據，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敍明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭
審判長法官 王 惠 一
法官 張 世 展法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十六 日~B法院書記官 邱 春 榮