臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度重上更㈠字第三十四號 ｅ
上 訴 人 己 ○ ○
戊 ○ ○
Ｇ ○ ○
丑 ○ ○
庚 ○ ○
申 ○ ○
酉 ○ ○
戌 ○ ○
未 ○ ○
亥 ○ ○
子 ○ ○
丁 ○ ○
壬 ○ ○
Ｅ ○ ○
甲 ○ ○
Ｈ ○ ○宇 ○ ○
Ｃ ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○共 同訴訟代理人 林 崑 地 律師複 代 理人 張 巧 妍 律師被 上訴人 巳 ○ ○
辰 ○ ○玄 ○ ○
Ａ ○ ○
午 ○ ○
辛 ○ ○
卯 ○ ○宙 ○ ○
癸 ○ ○右九人共同訴訟代理人 李 國 弘 律師複 代理人 林 國 一 律師
劉 榮 村 律師被 上訴人 Ｆ ○ ○
天 ○ ○
亥 ○ ○地 ○ ○黃 ○ ○
Ｂ ○ ○
Ｄ ○ ○
寅 ○ ○右當事人間請求確認公同共有權存在事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十三年五月十一日八十二年訴字第五五二號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人就祭祀公業王德厚之派下權存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認上訴人等就祭祀公業王德厚之派下權存在。
⒊第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。
㈡備位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認上訴人等就坐落嘉義市○○段○○○○號建０、０七四五公頃及同段一四八０號建０、四四五四公頃土地之公同共有權存在。
⒊第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。
陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠緣上訴人等起訴主張坐落嘉義市○○○段○○○○號、一四八０號土地（以下
簡稱系爭土地）重測前為嘉義市○○○段二五五之一號，由同段二五五號分割出來，於民國三十五年八月五日土地總登記時，申報登記為王德厚祭祀公業，有該土地登記簿謄本之記載可稽，因祭祀公業之土地，屬於派下員之公同共有，上訴人等均係王德厚直系血親男性子孫，應屬王德厚祭祀公業之派下，對於系爭上開二筆土地，仍有公同共有權存在，乃被上訴人向嘉義市西區區公所提出之申報書所附祭祀公業王德厚派下全員名冊及系統表，祗列被上訴人等為該公業之派下員，竟未列上訴人等為該公業之派下員，否認上訴人之派下權存在，侵害上訴人之權益等情，求為確認上訴人對祭祀公業王德厚有派下權存在之判決。
㈡按祭祀公業為一團結性極強之宗族團體，以祭祀享祀人為目的之祭祀團體機構
成員為其派下，故派下地位之取得，分為原始取得及繼承取得，即凡祭祀公業之設立人及設立人之男性直系血親卑親屬均為祭祀公業之構成員而為派下員。
查：
⒈系爭坐落嘉義市○○段一四七九及一四八０號二筆土地之所有權，依卷附土
地登記簿謄本所載為「祭祀公業王德厚，登記日期為民國三十六年十月二十日，另依據日據時期明治年間土地台帳之記載，亦登錄該土地之業主為「祭祀公業王德厚，管理人為王棍」，有另案鈞院八十二年上字第二三五號確認派下權存在事件卷附嘉義市地政事務所民國八十三年三月二十二日八三嘉市地一字第一四三六號函附之日據時期土地台帳影本可稽，足證系爭二筆土地為祭祀公業王德厚所有，雖日據時期大正二年一月十八日之土地登記簿記載業主為「王德厚」。惟同時亦記載管理人王鼠，亦有原審卷附日據時期土地登記簿影本在卷足證。而王棍係於日據明治三十八年五月三日死亡，有被上訴人向嘉義市西區區公所申報之戶籍謄本附於另案鈞院八十五年度上更㈠字第三十二號確認派下權存在事件卷可按。從而系爭二筆土地，依目前現存之證據資料顯示，自日據時期明治年間起即屬「祭祀公業王德厚」之財產。
⒉至於「祭祀公業王德厚」之設立人究為何人？被上訴人辯稱系爭公業係由彼
等之先世王碗、王後、王圡、王糖、王三更等五人所設立云云，並非事實，上訴人等予以否認，被上訴人迄未舉證以實其說，顯無可採，且依據被上訴人於八十年六月二十八日向嘉義市西區區公所申報之祭祀公業王德厚沿革及規約，固記載設立人為王碗等五人，惟沿革中同時記載「民國三十七年派下員王奄瓜、王鼠等感念王德厚公餘蔭，再由派下員一同出資購買土地標示嘉義市○○段一四七九、一四八０號（即系爭土地），並以『祭祀公業王德厚』名義登記為權利人」，有卷附之嘉義市西區區公所函調之祭祀公業王德厚派下資料可查，惟與前述系爭北園段一四七九號、一四八０號土地，於日據時期明治年間，已屬祭祀公業王德厚所有，並由王棍管理之事實不符，況該沿革及規約係由被上訴於民國八十年六月二十八日始行片面製作，並非原始資料。又依據另案鈞院八十五年度上更㈠字第三十二號確認派下權存在事件向台灣省文獻委員會函調曾否蒐集祭祀公業王德厚之設立人，沿革及規約等資料，據函覆並無典藏該項資料，有該案卷內之民國八十三年七月二十九日八三文整字第二一０七號函可稽。
⒊又本件最高法院發回更審之意旨謂：「依台灣私法，台灣之祭祀公業，十中
八九屬於鬮分字公業，即於分割家產之祭，抽出其一部設立；而生養死祀」，為台灣習俗上之一般原則，即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費待其死後，始將之組成為公業財產；是上訴人主張系爭祭祀公業為享祀人生前所設立，伊為享祀人之子孫，為系爭公業派下，就系爭公業所有土地有共有權存在，自非無據」，及最高法院七十年台上字第三五五三號判決謂：「依台灣習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分財異居之子孫提供財產共同設立，此為常態，被上訴人主張「祭祀公業黃美記」，係伊祖先黃四正單獨提供設立則為變態，依舉證責任分配之原則，應由被上訴人就該土地係黃正四提供設立之事實負舉證之責」云云，本件被上訴人既然主張「祭祀公業王德厚」，係伊祖先王碗等五人單獨提供設立者，是為變態，依舉證責任分配之原則，應由被上訴人等就該主張負舉證責任。則被上訴人既不能證明系爭公業確為彼等先世王碗、王後、王圡、王糖、王三更五人所設立，觀諸系爭祭祀公業自日據時期有土地登記時即已存在，且又冠以「王德厚」之名等情以觀，系爭公業為享祀人王德厚生前自行設立或王德厚之第二代即其子所設立甚明，乃被上訴人辯稱係彼等先世王碗等五人所設立云云，顯無可採。
㈢次查，上訴人等均係王德厚之子孫，除有卷附王文林製作之純忠公派下族譜之記載外，尚有下列證據：
⒈王德厚公廳上訴人等奉祀之「王德厚」神主牌，前面記載靖邑七世顯祖考「
德厚」公神位，及「王純忠」神主牌，前面記載靖邑八世顯祖考「純忠」王公神位，有另案鈞院八十二年上字第二三五號確認派下權存在事件八十二年十月二十九日之勘驗筆錄可稽與上訴人等提出之王純忠公派下族譜記載相符。
⒉在嘉義市北社尾六二四號王本田家奉祀之神主牌五塊；第一塊神主牌記載九
世祖顯考諱「維雅」王公；十世祖顯考諱「信直」王公；十世祖顯考諱「子傳」王公。第二塊神主牌記載：十一世顯考諱「德容」王公；十二世顯考諱「庚觀」王公；第三塊神主牌記載：十三世祖顯考諱「員觀」王公；第五塊神主牌記載：十五世王公「春和」，與上訴人等提出之純忠公派下族譜記載之系統相符。
⒊在王文林之太太王皓月（上訴人Ｇ○○、丑○○之母親）奉祀之神主牌七塊
：第一塊神主牌記載：九世祖考諱「敦篤」王公，十世祖考諱「信直」王公；第二塊神祗牌記載：十一世祖考諱「梧」王公，十二世祖考諱「兆城」王公；第三塊神主牌記載：十三世祖考諱「東排」王公，十四世祖考諱「應運」王公；第四塊神主牌記載；十四世祖考諱「應帖」王公，十五世祖考諱「添兩」王公第五塊神主牌記載十六世祖考諱「宗成」王公（即上訴人己○○、王文鐘、王文欽、戊○○之先父）；第六塊神主牌記載；十七世祖考諱「文林」王公；均與上訴人等提出之純忠公派下族譜記載之系統相符。
⒋又據證人王皓月在上開上更㈠字第三十二號確認派下權存在事件之前第二審
於八十二年九月二十五日勘驗王德厚之子孫神主牌時證稱：王文林是王德厚之後代，是王德厚二子王巡忠後代，這本族譜是王文林生前製作，他是根據每家神主牌抄來，再照系統編排後印製王文林與王本田父親王春和一起去每家抄神主牌等語。
⒌查另案鈞院八十六年上更㈡字第一一０號之八十八年三月十八日勘驗筆錄載
：嘉義市北社尾五一０號住宅內擺有大、小神主牌二付，記載內容如下：大神主牌位八世祖振增王公王媽鄭氏，其在王公媽王媽戴氏，小神主牌位十四世硯觀王公、分觀王公，嘉義市北社尾五一０號對面新蓋房子擺有一神主牌位，記載內容如下：十世祖再觀王公、十五世祖觀王公、傳財王公係該件訴訟之上訴人王興家供奉之神主牌。查王興係王德厚之第三子王振淨或王振增一房之子孫，其供奉之神主牌為該房之祖先，上開神主牌記者為王德厚之第三子王振淨公族譜系統表，並非王德厚之第二子王純忠公族譜系統表，二者除八世祖第三房為王振淨，即為王振增，按日據時期明治三十九年以後始有戶籍資料，是以，後代子孫於分香祭祀時，將明治三十八年以前之先人姓名記載於神主牌會發生台語音同，國語字異之現象均有記載外，其餘因屬不同房，自不相同乃被上訴人將第三房牽混，顯無足採。又本件上訴人第八世祖先王巡忠，其台語發音與王純忠同，是以八世祖先王巡忠之神主牌位縱有載為王巡忠者，亦不得因此吹毛求疵，謂其二者為不同一人，併予敘明。
⒍查上訴人提出附卷之巡忠公派下員族譜，係第二房巡忠公之子孫王文林生前
製作，係王文林與王本田之父親王春一起至每家神主牌抄下來，再照系統編排後印製，業經證人王皓月於另案證述明確。且另案鈞院八十二年上字第二三五號確認派下權存在事件，按該案之上訴人亦係第二房巡忠公之子孫王博雄之八十二年九月二十五日勘驗筆錄，載嘉義市北社尾六二四號王本田家神主牌五塊，及嘉義市北社尾五六四號王文林太太家神主牌祖先姓名八十二年十月二十九日勘驗筆錄，載祭祀公業王德厚公廳之神主牌二塊之祖先姓名，均與卷附之巡忠公派下員族譜記載相符，足證該族譜確屬真實可採。
⒎查上訴人己○○、戊○○、庚○○、申○○、酉○○、未○○、亥○○、子
○○、丁○○、Ｈ○○、宇○○，均係純忠公派下族譜記載之十七世子孫；上訴人Ｅ○○係該族譜記載之十六世子孫；另外上訴人Ｇ○○，係該族譜記載之十七世王文林之子，均為王德厚祭祀公業之派下員。
上訴人補呈王和等之戶籍謄本影本七份，依該等戶籍謄本所載，足以證明上訴人等均是王德厚祭祀公業之派下子孫，茲說明如后：
⑴依王宗成之戶籍謄本所載，王宗成之長子為王文林、五子為上訴人戊○○王文林之長子為上訴人Ｇ○○。
⑵依王和之戶籍謄本所載，王和之三男為王金火，王金火之兒子即為上訴人Ｃ○○、乙○○、丙○○三人。
⑶依王清泉之戶籍謄本所載，王清泉之弟為上訴人庚○○、王清泉之父為王有益，王有益之父為王賓。按，王賓之別號為王朝興。
⑷依王朝來之戶籍謄本所載，王朝來之父為王應運，長子為王振盛柒子為上
訴人Ｅ○○，長子王振盛之長男為上訴人申○○、次男為上訴人酉○○、參男為上訴人戌○○、肆男為上訴人未○○、伍男為上訴人亥○○、陸男為上訴人子○○、玖男為上訴人丁○○。
⑸依王郡南之戶籍謄本所載，王郡南之父為王朝來，長子為上訴人Ｈ○○。⑹依王朝義及宇○○之戶籍謄本所載，王朝義之父為王應運王朝義之養子為上訴人宇○○。
⒏上訴人補呈己○○之戶口名簿等六份，依己○○之戶口名簿所載，己○○之
父親為王宗成。依王金火、乙○○、丙○○之戶籍謄本所載，王金火之父親為王和，王金火之長子為上訴人Ｃ○○、次子為上訴人乙○○、三男為上訴人丙○○。依上訴人庚○○之身份證所載，庚○○之父親為王有益。依上訴人壬○○之戶口名簿所載，壬○○之父親為王朝來。
㈣最高法院發回意旨謂：「依台灣私法，台灣之祭祀公業，十中八九屬於鬮分字
公業，即於分割家產之際抽出其一部設立；而生養死祀為台灣習俗上之一般原則，即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費，待其死後始將之組成公業財產」等語，與其所引據之台灣民事習慣調查報告第七一八至七一九頁之記載意旨，並無不相符之處，被上訴人巳○○等辯稱該調查報告七一八至七一九頁有關鬮分字公業之記載，乃指公業設立之時間係在享祀人之生前而言，非指公業係享祀人在其生前所設立之意上訴人將上開調查報告之文義誤解為闚分字公業係由享祀人所設立，最高法院不察，亦誤蹈其轍，自非正當。要之，依台灣民事習慣調查報告之記載，並無鬮分字公業係由享祀人生前所設立之情事云云，顯屬誤會，茲說明如后：
⒈依司法通訊雜誌社印行之台灣民事習慣調查報告第七一九頁第一行記載：「
在享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立。『生養死祀』，為台灣習俗上之一般原則，亦係禁忌死後斷食之宗教觀念之表現。」，依其文意，享祀人生前設立之公業係由享祀人本身於生前設立，惟於享祀者仍存活之時為其尊長之贍養費，待享祀者死亡後，將之組成為祭祀公業之獨立財產。
⒉又依日本學者市齒松平著作之祭祀公業與台灣特殊法律的研究第十頁亦記載
：「祭祀公業亦有由享祀者本身設立的例子，：：（享祀者）於生前，將欲分配給子孫的財產中，抽出其中一部分作為日後祭祀自己之用，而設定的祭祀公業。當享祀者仍生存時，不可將之稱為祭祀公業，必須享祀者已告死亡，方可稱為祭祀公業。此種祭祀公業是以設立者之子孫或繼承人為派下，而當享祀者仍活存之時，享祀者是為準派下」，業已闡明前開台灣民事習慣調查報告謂享祀人生前設立之祭祀公業為附始期公業之設立之涵意。
⒊又依學者陳井星著之台灣祭祀公業新論第四十七頁載：「鬮分字之祭祀公業
，為家產分析或繼承財產之際，抽出其中之一部分，作為祭祀公業之獨立財產，此類型之祭祀公業，佔總數十之八九。：：、至於鬮分字之祭祀公業設立時間，有在父祖生前為之，亦有在死後為之。前者，該祭祀公業之設立者，即祭祀公業之享祀者」，亦謂享祀人生前亦得自行設立祭祀公業。
⒋台灣民事習慣調查報告第七一八至七一九頁，有關鬮分字公業中關於享祀人
之記載：「在享祀人生前設立之公業」等語，即係由享祀人生前設立之意，上訴人與最高法院並未誤解其文義，乃被上訴人巳○○等竟為前開辯解，顯屬誤會，殊無足採。
㈤查本件上訴人：①於民國（下同）八十二年十月二十二日提出起訴狀載明：「
台灣省光復後，系爭上開兩筆土地於民國三十五年八月五日土地總登記時，申報登記為王德厚祭祀公業，因祭祀公業之土地屬於派下員之公同共有。則退一步言，假定系爭上開二筆土地屬於王德厚祭祀公業者上訴人等均係王德厚之子孫應屬王德厚祭祀公業之派下，茲因被上訴人巳○○於民國八十年八、九月間向嘉義市西區區公所提出之申報書所附祭祀公業王德厚派下全員名冊及系統表，祗列被上訴人等十六人該公業之派下員並未將上訴人等列為該公業之派下員致上訴人私法上之地位受侵害之危險」等語。②繼而於八十三年二月二十五日提出準備書狀載明：「退一步言，系爭兩筆土地如係王德厚祭祀公業者自應認定為王德厚生前設立之公業係先抽出一定之財產為其尊長之贍養費，待其死後始將之成為公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立即「生養死祀」為台灣習俗上之一般原則，而上訴人等均係王德厚之子孫為王德厚祭祀公業之派下對於系爭兩筆土地有公同共有權存在」。
⒈按台灣之祭祀公業僅屬於死亡者後裔公同共有祀產之總稱，見最高法院65.2
.17.第二次民庭庭推總會決議、同院三十九年台上字第三六四號判例，並參看同院三十七年上字第六０六四號、四十四年台上字第九九八號各判例中所稱「公同共有祭產」字樣、同院七十四年台上字第二七八０號判決，祭祀公業為公同共有關係見司法院院字第八九五號解釋、最高法院三十九年台上字第二二五號判決、同院五十七年台上字第二二二一號判決、同院五十七年台上字第二七五五號判決、同院六十六年台上字第一五七一號判決、同院六十九年台上字第三七五八號判決、同院六十九年台再字第二三二號判決、同院七十二年台上字第三十一、二號判決、同院七十五年台上字第一四六七號判決，祭祀公業屬於派下員全體公同共有，所謂派下權即公同共有權參看最高法院七十一年台上字第八五七號判決等語，則上訴人於原審起訴狀之聲明第一項載確認原告等就坐落嘉義市○○段○○○○號建０、０七四五公頃及同段一四八０號建０、四四五四公頃土地之公同共有權存在，實就王德厚之遺產即該二筆土地之公同共有權存在及祭祀公業王德厚之派下權存在均訴請確認並無疑義。
⒉按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭令
其陳述事實聲明證據或為他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者其訴訟程序即有重大瑕疵而基此所為之判決亦屬違背法令，查上訴人併予請求伊就祭祀公業王德厚之派下權存在與伊就系爭土地之公同共有權存在，已如上述，惟派下權之分量即派下對所屬祭祀公業之權利義務之多寡，並非顯在之應有部分僅為潛在之股份而已，從而派下權之房份非單純對祭祀公業所屬土地之公同共有權而已，尚兼含有其他應享之權利及應盡之義務，派下權自與單純對祭祀公業所屬土地之公同共有權迴異二者之內涵並不相同，則上訴人於第一審訴請確認王德厚之遺產即前開二筆土地之公同共有權存在及祭祀公業王德厚之派下權存在，究屬預備之訴之合併或競合之合併殊欠明瞭。⒊嗣因①最高法院八十七年度台上字第二二九二號判決發回更審其發回意旨謂
：「依繼承法律關係，請求確認就遺產之不動產有公同共有權與本於祭祀公業公同祭產法律關係請求確認派下權存在，兩者訴訟標的並不相同，上訴人於事實審主張依日據時期土地登記簿載系爭土地業主為「王德厚」縱屬繼承未定土地，亦屬私產上訴人為其子孫，依繼承法則自得聲明請求確認對此遺產有公同共有權存在。退一步言，縱認系爭土地係屬祭祀公業王德厚之祭產，伊為享祀人及設立人王德厚之男性子孫，亦得聲明請求確認對之有派下權存在云云，是其起訴究屬預備訴之合併或競合之合併，殊欠明瞭，原審未詳推闡明析，遽為上訴人不利之判決自有可議」。及第二次②最高法院八十六年度台上字第二二六七號判決發回更審其發回意旨謂：「本件上訴人ａ起訴主張坐落嘉義市○○段○○○○號同段一四八０號土地為祭祀公業王德厚所有，伊為該公業之派下等情，求為確認伊就該之派下權即系爭土地之公同共有權存在之判決，嗣ｂ於民國八十四年二月十六日原審審理時主張系爭土地係王德厚所有，伊為王德厚之男性子孫對系爭土地公同共有權存在。退一步言，系爭土地為祭祀公業王德厚所有，伊為該業派下，對系爭土地亦有公同共有權存在，此二者係先位聲明與預備聲明之合併云云。ｃ同年九月二十日則稱：訴之聲明以八十一年十二月二十一日之言詞辯論狀所載，求為確認伊就系爭土地公同共有權存在為準云云。ｄ八十六年一月二十一日又稱：上訴聲明如八十二年二月二日上訴狀所載，求為判決：㈠原判決廢棄㈡確認伊就祭祀公業王德厚派下權即系爭土地之公同共有權存在云云。查上訴人請求確認伊就祭祀公業王德厚派下權存在與請求確認伊就系爭土地之公同共有權存在二者之內涵並不相同，上訴人於原審聲明求為判決，確認伊就祭祀公業王德厚之派下權即系爭土地之公同共有權存在，其真意為何殊？欠明瞭，原審未為適當之闡明，並命其為完足之陳述與聲明，遽為上訴人敗訴之判決，自有違誤等語」。
上訴人因而於八十八年三月二十六日鈞院審理時提出準備書狀更正上訴之聲明為：Ａ、先位聲明：㈠原判廢棄。㈡確認上訴人等就祭祀公業派下權存在。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。Ｂ、備位聲明：㈠原判廢棄。㈡確認上訴人等就坐落嘉義市○○段○○○○號建０、０七四五公頃及同段一四八０號建０、四四五四公頃土地之公同共有權存在。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。本件上訴人之上開上訴聲明僅屬上訴聲明之更正，非屬追加，乃被上訴人竟謂上訴人前開上訴聲明之更正為追加，其不同意云云，顯屬誤會，特予敘明。
㈥查祭祀公業王德厚之祭產大都由二房巡忠公之派下員管理，即先後由王宗成第
十六世王文林、第十七世為實際上管理人，業經證人王長祿結證在案。且由系爭二筆土地之土地所有權狀先由王宗成保管，嗣交予王文林保管等情，亦足以證明。按土地所有權狀由土地所有人或管理人收執者為常態，遭第三人盜取或借用者為變態，則主張權利遭第三人盜取之變態事實者，自應負舉證責任。查系爭公業之二筆土地所有權狀先後為系爭公業之實際管理人王宗成及上訴人Ｇ○○之先父王文林保管，業經證人王長祿證述在案，併有上訴人當庭提出之被上訴人不爭執之所有權狀兩張可資證明，則上訴人等確係系爭公業之子孫派下，應無疑義，乃被上訴人空言辯稱，該所有權狀兩張如何在其持有中，基於何種原因而持有，上訴人均無法舉證說明，殊難憑以主張上訴人因該所有權狀而可推定為系爭公業之派下云云，顯無足採。至於另案鈞院八十六年上更二字第一一０號王永成與辛○○等間確認派下權存在事件卷內，並無本案上訴人提出之系爭二筆土地所有權狀系爭土地上有王德厚及二子王巡忠之祠堂以及系爭公業由王德厚之二房子孫王宗成、王文林相繼管理等證據資料，且該事件之當事人係王德厚之第三房子孫，與本件上訴人係王德厚之第二房子孫派下等情，亦不相同，則上開事件之判決，自難比附援引於本件，謂本件上訴人亦非王德厚祭祀公業之子孫派下，特予敘明。
㈦依據最高法院八十五年度台上字第一八三七號判決謂：「：：如係遠年舊物，
另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽」，及最高法院八十六年度台上字第二四一八號判決：「查本件系爭一０六號及一０六之一號土地於民國前十一年及前六年即已登記公業鄧牛所有，有土地台帳在卷可證，迄今已超過九十年，兩造當事人於系爭土地登記為祭祀公業鄧牛時，均尚未出生，如鄧名鐘係昭和六年（即民國二十年）0月0日出生，有戶籍謄本在二更卷第一三八頁足憑。在此情況下，要兩造之任何一造舉證證明當時設立祭祀公業鄧牛之設立人及設立之經過，似有所困難。惟按證明應證事實之證據資料並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自應包括在內」之意旨，系爭二筆土地之所有權依卷附日據時期明治年間土地台帳之記載，登錄該土地之業主為「祭祀公業王德厚」，迄今已超過九十年，兩造當事人於系爭二筆土地登記為祭祀公業王德厚時均尚未出生，在此情況下，令兩造舉證證明年代久遠之祭祀公業王德厚之設立人為何人既有困難，原審即應依經驗法則及間接證據並斟酌全辯論意旨，判斷上訴人等是否為王德厚之派下員，自不得以上訴人等不能提出年代久遠之直接證據證明王德厚之設立人，逕以認定上訴人等非王德厚之派下員。何況，本件最高法院之判決發回意旨謂原審未遑詳為調查，仔細勾稽徒以上訴人不能舉證證明其為系爭祭祀公業設立人之繼承人，而為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷云云，亦有該判決指示在案。
又本件內容與另案最高法院台上字第三五一五號判決辯稱上訴人既不能舉證證明系爭公業係王德厚或其子所設立，自難以其是否王德厚之子孫為其係系爭祭祀公業之派下之依據云云，顯無理由。
㈧備位聲明部分：按坐落嘉義市北社尾二五五號建０、六六九七公頃（按於民國
三十七年九月三十日分割為二五五號建０、一五一五公頃及二五五之一號面積
０、五一八二公頃等兩筆土地，其中二五五號土地因買賣移轉所有權登記予陳木田、陳銘炎、陳銘松等三人；另二五五之一號土地因民國七十五年間嘉義市政府實施重測而變更地段為北園段，併逕為分割為北園段一四七九號０、０七四五公頃及北園段一四八０號建０、四四五四公頃），於民國二年（日據大正二年）一月十八日保存登記「業主：王德厚、管理人王鼠」，是以，退一步言，假定上開土地於台灣查定土地業主權（即所有權）之初，以死者姓名王德厚名義查定之土地，屬於死者王德厚之遺產者，上訴人等均為王德厚之子孫，對於系爭土地，仍有公同共有權存在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義市○○段第一四七九、一四八０土地所有權狀影本、嘉義市北社尾王德後公族親會族親年鑑節本影本三冊、巡忠公之派下族譜節本影本、繼承體系表及戶籍謄本影本，並聲請傳訊證人王長祿。
乙、被上訴人方面：被上訴人Ｆ○○、天○○、亥○○、地○○、黃○○、Ｂ○○、Ｄ○○、寅○○：均未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未以書狀為任何明聲明或陳述。
其餘被上訴人部分之聲明、陳述及所提證據如左：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人不同意上訴人先位聲明乃訴之追加，並上訴人所主張之事實。
㈡上訴人主張派下權部分：
⒈最高法院發回意旨謂：「又依台灣私法，台灣之祭祀公業，十中八九屬於鬮
分字公業，即於分割家產之際，抽出其一部設立；而生養死祀為台灣習俗上之一般原則，即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費，待其死後，始將之組成公業財產（見六十八年七月出版台灣民事習慣調查報告718至719頁）」，其所謂：「即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費，待其死後，始將之組成公業財產」等語，與其所引據之台灣民事習慣調查報告第718至719頁之記載意旨並不相符：
⑴該調查報告718至719頁之記載原文為：「鬮分字的公業：此類祭祀公業，
係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，上已述之。依台灣私法之記載，台灣之祭祀公業，十中八九屬於此類。依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」，是故「鬮分字」可視為公業設立字據。在享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立。生養死祀，為台灣習俗上之一般原則，亦係禁忌死後斷食之宗教觀念之表現」。又上文前段所載：
「鬮分字的公業：此類祭祀公業，係於分割家產之際，抽出其一部分而設立，上已述之」，所謂「上已述之」，係指該調查報告 715頁所載：「㈠鬮分字的祭祀公業，顧名思義，係於分刈遺產（所謂鬮分係指以抽籤方式，分配家產或遺產之意）之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體也。各房，猶如對家產有均分權，對公業之財產，復有相同之權利」。
⑵由上文所載，可見並無「鬮分字公業，即由享祀人先抽出一定財產，為其
贍養費，待其死後，始將之組成公業財產」之記載，亦即在鬮分字公業，其抽出財產之一部分而設立祭祀公業（生前為贍養費，死後始組成公業）者，包括以抽籤方式分配家產或遺產（即「鬮分」）以祭祀其最近共同始祖之所有成員，均屬可能，惟不可能係享祀人所設立。
⑶該調查報告718至719頁有關鬮分字公業中關於享祀人之記載為：「依此方
法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立」、「在享祀人生前設立之公業，多係…」等二段。前段所載「不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立」，係指祭祀公業設立之時間係在享祀人之生前設立，或在享祀人死後設立」，非謂祭祀公業係享祀人生前設立，否則「抑或在其死後設立」即屬矛盾（享祀人既死，該享祀人自不可能在其死後尚能設立祭祀公業）。至於後段所載：「在享祀人生前設立之公業，多係…」，乃指公業設立之時間係在享祀人之生前而言，非指公業係享祀人在其生前所設立之意，觀其文義而甚明。
⑷上訴人將上開調查報告之文義誤解為鬮分字公業係由享祀人所設立，最高
法院不察，亦誤蹈其轍，自非正當。要之，依台灣民事習慣調查報告之記載，並無鬮分字公業係由享祀人生前所設立之情事。故主張鬮分字公業係享祀人所設立者，依民事訴訟法第二七七條規定，就享祀人設立祭祀公業之事實，即應負舉證之責。
⒉按祭祀公業係由設立人、享祀人、祭祀之財產等組成，故祭祀公業必有設立
人，而以設立人及其繼承人為公業之派下。至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或其繼承人，縱為享祀人之後代，仍無派下權可言（最高法院七十四年台上字第二七八０號判決參照）。可見享祀人不可能係公業之設立人。是上訴人若主張其為系爭公業之派下，即須先舉證證明系爭公業為何人所設立，而其為該設立人之繼承人或子孫，然後始取得派下權，否則豈能憑空取得派下權？上訴人既不能舉證說明系爭公業為何人所設立，僅主張其係王德厚之後代，空言其有派下權，顯屬空中樓閣，毫不足取。至於上訴人主張系爭祭祀公業係由王德厚或王德厚之第二代子孫所設立，被上訴人否認之，而上訴人並不能舉證，依民事訴訟法第二七七條之規定，自不能認上訴人此項主張之事實為真正。
⒊按鬮分字祭祀公業須作成由派下連署之「鬮分字」，故「鬮分字」可視為公
業設立字據（見台灣民事習慣調查報告第七一八頁）。可見鬮分字祭祀公業必有「鬮分字」，則上訴人主張系爭祭祀公業為鬮分字祭祀公業，自應提出該「鬮分字」，既不能提出，自難以遽認系爭祭祀公業即為鬮分字祭祀公業。
⒋上訴人係第一審之原告，依最高法院廿二年上字第五五七號、九七四號、三
三七０號判例：「原告就起訴主張之事實，應先負舉證之責。若原告不能舉證，或其所舉證據不足為其所主張事實存在之證明，則不問被告能否舉出反證，及其所舉反證是否屬實，均應將原告之訴予以駁回」。上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下，而為被上訴人所否認，上訴人並不能舉證證明系爭祭祀公業由何人所設立，亦不能證明王德厚或其第二代子孫為設立人，依上引判例，即應駁回其訴。至於被上訴人所主張系爭公業係由王碗、王後、王圡、王糖、王三更所設立，能否舉證，能否成立，則非所問。上訴人謂被上訴人既不能證明系爭公業為王碗等五人設立，觀諸系爭公業自日據時期有土地登記時即已存在，且又冠以「王德厚」之名，系爭公業為享祀人王德厚生前自行設立，或王德厚之第二代所設立云云，與上開判例相違，自非可採。
⒌上訴人所引用之最高法院八十五年台上字第一八三七號判決及八十六年台上
字第二四一八號判決，均非判例，本無拘束力。且就原告應負舉證責任，既有上引最高法院廿二年上字第五五七號、第九七四號、第三三七０號判例可循，自不能捨判例而就判決。況由上訴人所提出之證據資料，均僅在說明其是否為王德厚之子孫，而非在證明系爭祭祀公業之設立人為何人，亦不能由該證據資料而證明系爭祭祀公業由何人設立，或上訴人是否派下，殊難遽引上開判決而憑空認定上訴人為系爭公業之派下。
⒍上訴人雖主張其係王德厚之子孫，惟王德厚係系爭祭祀公業之享祀人，並非
設立人，而祭祀公業不可能由享祀人設立，凡非公業之設立人或享有設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後代，仍無派下權可言，上已述之。則上訴人縱係王德厚之後代，非必係系爭祭祀公業之派下。況上訴人主張其為王德厚之後代，其所提出之證據，有左列瑕疵：
⑴上訴人提出之王文林所作純忠公派下族譜，或載「純忠公」，或載「巡忠
公」，或載「王純忠」，或載「王巡忠」，記載在鈞院八十六年上更㈡字第一一０號王興等與巳○○等間確認派下權存在案卷，堪疑其真正。
⑵上訴人所主張之「王德厚」神主牌，王本田家神主牌，王皓月家神主牌（
上開神主牌，被上訴人均否認之），其上之記載與所謂純忠公派下族譜之記載，並不吻合。
⑶上訴人主張王皓月於另案證稱：王文林是王德厚之後代，是王德厚二子王
巡忠後代，這本族譜是王文林生前製作，他是根據每家神主牌抄來，再照系統編排後印製，王文林與王本田父親王春和一起去每家抄神主牌云云。
惟王皓月所謂「王巡忠」與神主牌所載「王純忠」不一，其真實性已可疑。
⑷依王興舊宅公廳供奉之神主牌位登載十四世為「王硯」、「王瑤」，王興
新屋之神主牌位則抄自舊屋公廳，新屋牌位所載十四世「王耳」與舊屋公廳牌位所載「王硯」不符（上訴人主張王硯即王耳，音同，被上訴人否認之），有上開鈞院八十六年上更㈡字第一一０號確認派下權存在案卷可稽。又該案鈞院另案八十八年三月十八日勘驗筆錄所載神主牌位之記載，與巡忠公族譜所載亦不相符，其不足信甚明。
㈢上訴人主張系爭土地為王德厚之遺產部分：
⒈上訴人之主張係以日據時期之土地登記簿上有民國二年一月十八日保存登記
「業主：王德厚、管理人王鼠」為據。惟系爭土地在日據時期大正元年以前，即已登載業主「祭祀公業王德厚」、「管理：王棍」，於大正元年十二月廿七日管理人始變更為王鼠，有卷附日據時期土地台帳可稽。足見系爭土地自始即登記為祭祀公業王德厚所有，並非王德厚之私產。
⒉依法務部編定之「台灣民事習慣調查報告」第 724頁載：「於台灣查定土地
業主權之初，以死者姓名或其公號查定之土地，是否當然視為祭祀公業之財產？關於此問題，日據時期台灣高等法院早期之判例，係採取肯定說，略謂：「凡以公號名義，查定為土地之業主者，苟非有反證，原則上應推定其土地係以供為其一家之祭祀而設定」（明治四十年控民字第四五九號判例）。但經查定為死者名義者，未必為祭祀公業，須審究其實質以定之；大正元年控民字第一五０號及第一五一號判例謂：「以死者名義查定之土地，不問有無管理人存在，並非當然認定其為公業，應視其實質如何，而判定為公業抑或私業」，大正八年以後之判例，均採取此新見解而未再變更」。可見以死者名義查定之土地，雖非當然認定其為公業，惟「應視其實質如何，而判定為公業抑或私業」，並非即可逕認其為私業，至於其實質如何，依民事訴訟法第二七七條規定，上訴人主張其為私業，而為被上訴人所否認，即應由上訴人負舉證之責。是上訴人主張依上開日據時期之判例，及民國二年一月十八日保存登記：「業主：王德厚、管理人王鼠」，即可逕認系爭土地為王德厚之遺產云云，顯非有理，其主張應由被上訴人舉證，更與民訴法第二七七條之規定相背。
⒊原法院八十一年訴字第八八號確認派下權存在事件，王興、王永成、王錦村
主張系爭土地為祭祀公業王德厚所有，有被上訴人提出之該判決書可稽。足見上訴人主張私業，顯非事實。
㈣上訴人提出「嘉義市北社尾王德厚公族親會族親年鑑三冊（被上訴人否認之）
，既名為「族親」，即與系爭「王德厚祭祀公業派下」有別，殊不得據該族親年鑑之記載，資以證明派下權之有無。
⒈該族親年鑑第一冊僅載有王藏、王德順、王鈕、王秦、王和之姓名，並未載
明其為王德厚之子孫或派下員，更未載明其為第幾世，其所載「王鈕」更非即上訴人所指之「王扭」。上訴人資以主張其與卷附王巡忠公派下族譜內所載者相符，自不足取。縱相符，亦非可即認其為系爭公業之派下。
⒉該族親年鑑第一冊所載「嘉義市北社尾王德厚公族親會章程」，係該族親會
之內部規範，與系爭祭祀公業無涉，縱該族親會限王德厚子孫為會員，其會員亦非必即系爭公業之派下。
⒊第二冊所載出席會議之名稱為：「嘉義市北社尾王德厚公族親會第一屆第二
次會員大會」，非系爭公業派下會議，其出席該次會議之人員非即可認為系爭公業之派下。
⒋第三冊內所載「嘉義市北社尾王德厚公族親會會員名冊」，其列名者為該族
親會之會員，非即系爭公業之派下。若謂列名其內者皆為系爭公業之派下，然列名其內而非兩造者甚夥，上訴人何以自圓其說。
⒌上訴人所舉證人王長祿，其證言均係其個人之意見或推想之詞，該證人既稱
不知系爭公業如何成立，其自無以證明上訴人是否為系爭公業之派下，其縱稱上訴人為系爭公業之派下，亦係其推想之詞，殊不足採。
㈤上訴人主張祭祀公業王德厚之祭產，都由二房巡忠公之派下員管理，即先後由
王宗成（第十六世）、王文林（第十七世）為實際上管理人，業經證人王長祿結證在案，且由系爭二筆土地之所有權狀先由王宗成保管，嗣交予王文林保管等情，足以證明等語，被上訴人否認之：
⒈證人王長祿係稱：「我知道王宗成一手處理，他是十六世，我屬十七世。王
宗成死後，由其兒子王文林處理」，有該筆錄可稽。可見王長祿並未證稱系爭公業先後由王宗成、王文林實際「管理」，僅稱為「處理」，而「處理」與「管理」不同。
⒉證人王長祿證稱：北社尾王德厚祭祀公業如何組成的，我不知道等語，有該
筆錄可證。可見王長祿不能證明系爭公業為何人所設立，從而不能證明系爭公業之派下應為何人，更不能證明上訴人係系爭公業之派下。
⒊系爭土地之所有權狀上訴人主張先由王宗成保管，再由王文林保管云云，為
被上訴人所否認。縱非虛，該所有權狀如何在其持有中，基於何種原因而持有，上訴人均無法舉證說明，殊難憑以主張上訴人因該所有權狀而可推定為系爭公業之派下。
㈥鈞院所調取鈞院八十六年上更㈡字第一一０號確認派下權存在事件八十八年三
月十八日之勘驗筆錄，其所載神主牌上之記載，與該案上訴人所提出之巡忠公派下族譜之記載多所不符。該另案業經最高法院八十八年台上字第三五一五號判決上訴駁回而確定，其確定判決認定祭祀公業必有設立人，而以設立人及其子孫為派下，並謂：「本件上訴人所舉之證據既均不足以證明系爭祭祀公業之設立人係王德厚或王德厚之子，自難以上訴人王德厚之子孫或王德厚之子王振淨之子孫即遽認其二人係系爭祭祀公業之派下子孫，難認上訴人之主張為真實」。上訴人既不能舉證證明系爭公業係王德厚或其子所設立，自難以其是否王德厚之子孫為其係系爭祭祀公業之派下之依據。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣高等法院臺南分院八十六年度上更㈡字第一一０號確認派下權存在事件歷審卷。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人Ｆ○○、天○○、亥○○、地○○、黃○○、Ｂ○○、Ｄ○○、寅○○（下稱Ｆ○○等八人），均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准上訴人之聲請，就上開未到庭被上訴人部分，由其一造辯論而為判決。
二、本院前審（八十三年度重上字第四四號）因僅有上訴人己○○、戊○○、Ｇ○○、丑○○、王文欽、甲○○、Ｈ○○、王受營、庚○○、子○○、王安邦、Ｅ○○、王金堂、王榮豐等人之上訴而為判決後，上訴人己○○、亥○○、子○○、未○○、Ｅ○○、宇○○、申○○、丁○○、酉○○、戌○○、壬○○、戊○○、Ｈ○○、Ｃ○○、乙○○、丙○○、丑○○、Ｇ○○、甲○○、庚○○（以下簡稱己○○等二十人）不服，提起上訴，經最高法院就此部分發回更審，本院僅就己○○等二十人為審判範圍，核先敘明。
三、又派下權係指派下對其所屬祭祀公業權利義務之多寡，稱之為「房份」，並非是顯在的應有部分，僅為潛在之股份而已，是以各派下均不能對公業請求為該公業財產之分割，亦不能主張其應有部分（共業權）（台灣民事習慣調查報告第七四○頁參見）兼含有其應享之權利及應盡之義務，自與單純對祭祀公業所屬土地之公同共有權不同。
上訴人原主張依日據時期土地登記簿載系爭土地業主為「王德厚」，縱屬繼承未定土地，亦屬私產，上訴人為其子孫，依繼承法則自得聲明請求確認對此遺產有公同共有權存在；退一步言，縱認系爭土地係屬祭祀公業王德厚之祭產，伊為享祀人及設立人王德厚之男性子孫，亦得聲明請求確認對之有派下權存在云云，是其起訴究屬預備訴之合併或競合之合併，殊欠明瞭。
經本院闡明後，上訴人因而於八十八年三月二十六日本院審理時提出準備書狀更正上訴之聲明「為：Ａ、先位聲明：㈠原判廢棄。㈡確認上訴人等就祭祀公業派下權存在。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。Ｂ、備位聲明：㈠原判廢棄。㈡確認上訴人等就坐落嘉義市○○段○○○○號建０、０七四五公頃及同段一四八０號建０、四四五四公頃土地之公同共有權存在。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔」。本件上訴人之上開上訴聲明僅屬上訴聲明之更正，非屬追加。
況此先位聲明，縱屬訴之追加（假設語氣），雖到庭被上訴人表示不同意，惟上訴人請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，尚無不可，應先說明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：坐落嘉義市○○段一四七九、一四八○號土地（下稱系爭土地），為王德厚祭祀公業所有，因祭祀公業之土地，屬於派下員之公同共有，伊等均係王德厚直系血親男性子孫，應屬王德厚祭祀公業之派下，乃被上訴人向嘉義市西區區公所提出之申報書所附祭祀公業王德厚派下全員名冊及系統表，祗列渠等為該公業之派下員，否認伊等之派下權存在，侵害權益；另系爭土地於民國二年一月十八日台灣查定土地業主權（即所有權）之初，保存登記為「業主：王德厚、管理人王鼠」，以死者姓名王德厚名義查定之土地，屬於死者王德厚之遺產，伊均為王德厚之子孫，就系爭土地有公同共有權存在等情。仍先位請求確認伊等對祭祀公業王德厚之派下權存在，備位求為確認就系爭土地之公同共有權存在之判決。
被上訴人則以：祭祀公業王德厚並非享祀人王德厚之第二代即其子所設立，上訴人未能證明彼等為王德厚祭祀公業設立人之繼承人或子孫，對該祭祀公業自無派下權存在；系爭土地復非王德厚私產，請求確認為該祭祀公業之派下權存在，或確認就系爭土地有公同共有權存在，均無理由等語，資為抗辯。
二、上訴人主張系爭土地重測前為嘉義市○○○段二五五之一號，係自嘉義市○○○段○○○號土地分割而出，所有權屬「祭祀公業王德厚」所有，依日據時期土地台帳記載，該土地業主為「祭祀公業王德厚」，日據明治年間管理人為「王棍」，日據大正元年十二月二十七日管理人變更為「王鼠」，在民國三十五年八月五日土地總登記時，及有七十五年五月一日地籍圖重測後之土地登記簿，均登記為「所有權人祭祀公業王德厚、管理人王鼠」，有上訴人提出之土地登記簿謄本在卷可按（見原審卷第十九至二七頁），復為被上訴人所不爭，並有嘉義市地政事務所八十三年五月二日八三嘉市地一字第二二００號函附之土地台帳影本二份可稽（見原審卷第一九二至一九四頁），堪可信為真實。上訴人雖另以日據時期土地登記簿（見卷第一五至一八頁日據時期土地登記簿謄本）登載日據大正二年一月十八日登記「業主為王德厚」、「管理人王鼠」，而認系爭土地為「王德厚」之私產。惟由前所述，系爭土地在日據明治年間即為「祭祀公業王德厚」之財產，而非「王德厚」之私產，其後之土地登記簿謄本亦為相同之記載，又王棍係於日據明治三十八年五月三日死亡，王鼠係日據明治二十八年十一月十三日（即民前十七年十一月十三日）出生，民國四十七年二月二十三日死亡，有被上訴人向嘉義市西區區公所申報之戶籍謄本在卷可按。故系爭土地，非「王德厚」之私產，且「祭祀公業王德厚」在日據時期之明治年間即已存，甚為明確。
三、上訴人主張伊等均係王德厚之子孫，上訴人壬○○、Ｅ○○、宇○○均係純忠公派下族譜記載之十六世子孫；上訴人己○○、戊○○、庚○○、申○○、酉○○、戌○○（威順）、未○○、亥○○、子○○、丁○○、甲○○、Ｈ○○，均係純忠公派下族譜記載之十七世子孫；另外上訴人Ｇ○○、丑○○，係該族譜記載之十七世王文林之子，上訴人Ｃ○○、乙○○、丙○○，係該族譜記載之十七世王金火之子，均為王德厚後嗣子孫之事實，為被上訴人所否認，上訴人則提出財團法人嘉義市北社尾純忠公祭祠會民國五十八年十月發行巡忠公派下族譜正本為證，被上訴人則否認其真正，本院查：
㈠按私文書經他造否認者，固應由舉證人證明其真正。但如待證者係遠年舊事物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。
㈡上訴人主張伊等來台後歷代先祖系統（繼承系統表）如下：
第七世王德厚－第八世王純（巡）忠－第九世王敦篤－第十世王信直－第十一世王 梧－第十二世王城－第十三世王東棑－第十四世王應運－：
⒈第十五世王添雨－第十六世王宗成－：
⑴第十七世王文林－第十八世Ｇ○○、丑○○。
⑵第十七世己○○。
⑶第十七世戊○○。
⒉第十五世王纒（即王添）－第十六世王 和－王第十七世王金火－第十八世Ｃ○○、乙○○、乙○○。
⒊第十五世王朝興（即王賓）－第十六世王有益－第十七世庚○○。
⒋第十五世王朝來－：
⑴第十六世王振盛－第十七世申○○、酉○○、戌○○（威順）、未○○、亥○○、子○○、丁○○。
⑵第十六世壬○○。
⑶第十六世Ｅ○○。
⒌第十五世王朝義－：
⑴第十七世王郡南－第十八世甲○○、Ｈ○○。
⑵第十七世宇○○。
㈢上訴人主張伊等來台後歷代先祖系統如前述之事實，已據提出財團法人嘉義市北
社尾純忠公祭祠會民國五十八年十月發行巡忠公派下族譜、繼承系統表、及戶籍謄本七份為證（見卷㈡第一九四至二０九、二三六至二六一頁），另本院另於八十二年上字第二三五號確認派下權存在事件：
⒈於八十二年十月二十九日之至「祭祀公業王德厚公廳」勘驗公廳內奉祀之神主
牌，在奉祀之「王德厚」神主牌，前面記載「靖邑七世顯祖考德厚王公妣蕭世王媽神位」，後面空白；及王純忠神主牌：前面記載「靖邑八世顯祖考純忠王公妣劉氏王媽神位」，後面記載「先父謚純忠字振培王大公生于康熙巳酉年十月十三日卯時享壽七十九歲終於乾隆乙卯年二月十八日子時歸」，有勘驗筆錄可稽與上訴人等提出之王純忠公派下族譜記載相符（見卷㈢第一六四至一六八頁、卷㈠第二八九至二九九頁）。
⒉於八十二年九月二十五日在嘉義市北社尾六二四號王本田家奉祀之神主牌五塊：
⑴第一塊神主牌記載九世祖顯考諱維雅王公；十世祖顯考諱信直王公；十世祖顯考諱子傳王公。
⑵第二塊神主牌記載：十一世顯考諱德容王公；十二世顯考諱庚觀王公；十二世顯考諱樹成王公。
⑶第三塊神主牌記載：十三世祖顯考諱員觀王公；第十三世祖顯考諱層觀王公；十四世祖顯考諱知姆王公。
⑷第四塊神主牌記載：十五世祖顯考諱春泉王公；十六世祖顯考本松王公；十六世祖顯考諱本橋王公。
⑸第五塊神主牌記載：十五世王公春和生於光緒壬寅年正月初十日寅卒民國甲子年十月初二日。
⒊同日在王文林配偶王皓月（上訴人Ｇ○○、丑○○之雙親）家奉祀之神主牌：
⑴第一塊神主牌記載：九世祖考諱敦篤王公，十世祖考諱信直王公。
⑵第二塊神祗牌記載：十一世祖考諱梧王公，十二世祖考諱兆城王公。
⑶第三塊神主牌記載：十三世祖考諱東棑王公，十四世祖考諱應運王公。
⑷第四塊神主牌記載：十四世祖考諱應帖王公，十五世祖考諱添雨王公。
⑸第五塊神主牌記載十六世祖考諱宗成王公（即上訴人己○○、王文鐘、王文欽、戊○○之先父）。
⑹第六塊神主牌記載：十七世祖考諱文林王公（即上訴人Ｇ○○、丑○○之先父）。
⑺第七塊神主牌記載：十八世孝考德立王公。
⒋就有關上訴人之繼承系統部分均與上訴人等提出之純忠公派下族譜記載相符，上訴人均為王德厚次子王巡忠之子孫（見該族譜一○頁）。
㈣另證人王皓月在提出之財團法人嘉義市北社尾純忠公祭祠會民國五十八年十月發
行巡忠公派下族譜，其內容核上訴人提出者完全相同，並經證人王皓月於本院另案八十五年度上更㈠字第三十二號確認派下權存在事件，法院於八十二年九月二十五日勘驗王德厚之子孫神主牌時證稱：伊等是王德厚二子王巡忠後代（提出巡忠公派下族譜一冊），王文林是王德厚之後代，是王德厚二子王巡忠後代，這本族譜是王文林生前製作，他是根據每家神主牌抄來，再照系統編排後印製王文林與王本田父親王春和一起去每家抄神主牌等語（本院卷八十三年度重上字第四四號卷㈠二九三至二九五頁）。另證人王本田於本院另案前審亦證稱：「當時要編族譜時，有成立一個委員會，我父親王春和也是委員之一。」等語（同前卷第二八三頁反面）。
㈤有關在日據時期有戶籍登記前即第十五世王添雨、王纏（即王添）、王朝興（即
王賓）、王朝來、王朝義前之繼承沿續，因遠年舊事物，故另行舉證實有困難，本院以證人王皓月之夫王文林為王德厚次子王巡忠之子孫，而所提出之上開族譜又係本件訴訟民國八十二年十月二十二日起訴前之民國五十八年十月間印製發行，並非臨訟所製作，由其內之記載應有相當之可信性；又若非有該等沿續，王皓月及王本田等人怎可能將不相關之人列於神主牌而置於家中大廳供奉，本院因而認該證人之證言及所提出之族譜，為真實可信。又日據時期在明治以後始有戶籍資料，在此前尚無戶籍登記制度，有關姓名常以台語直呼，是以後代子孫於將先人姓名記載於神主牌時，常有字異而台語音同之情形，如王純忠與王巡忠、王振淨與王振增，似不能因此即認非屬同一人。故上訴人所提出之族譜堪可信為真實。至於本院另案八十六年度上更㈡字第一一○號案就嘉義市北社尾五一○號王興家供奉之神主牌勘驗，因王興與被上訴人同為王德厚第三子王振淨（王振增）房之子孫，故所供奉者為該公族之祖先，與上訴人之第二子王純忠（王巡忠）房不同，加上年代久遠，雖記載或因音同字別等稍異，似難據以否認上訴人所提族譜之真正。
㈥由上訴人提出之戶籍登記簿謄本七份、戶口名簿二份、戶籍謄本三份、身分證一
份均影本（見本院卷㈡第二三六至二六一、二七二至二八０頁），可以對照上訴人所主張自日據時期有戶籍登記前即第十五世王添雨、王纏（即王添）、王朝興（即王賓）、王朝來、王朝義以降所載之繼承系統表均屬相符。
㈦又證人王出修於本院另案訊問時亦證稱「族譜記載王振淨是王德厚之三子。王德
厚有四房、王振淨是第三房，我祭祀是振淨公」、「王興所祭祀之神祇牌位是由公廳大神主牌位移靈而來，是抄錄自公廳之神主牌位。王硯與王耳應是同一人才對」等語（見本院八十二年度上字第九八號卷宗第一七八頁及第一七九頁筆錄）；另上訴人己○○於本院另案審理時亦證稱「我是王德厚派下之一支，王德厚有四個兒子，我是王巡忠一派，其他三子是王柄伯、王振淨、王恭敏，與族譜記載一樣」、「上訴人等三人均是王德厚的派下，因均是族親，所以認識。上訴人三人屬於王振淨系統」、「上訴人他們也住在王德厚祠堂附近，且代代相傳下來，他們是王振淨派下」、「上訴人等均是王振淨、王德厚派下，他們代代相傳住在祠堂附近」等語（見本院八十二年度上字第九八號卷宗第二○五頁至第二○八頁）。
㈧綜上所述，上訴人壬○○、Ｅ○○、宇○○均係第七世王德厚之十六世子孫；上
訴人己○○、戊○○、庚○○、申○○、酉○○、戌○○（威順）、未○○、亥○○、子○○、丁○○、甲○○、Ｈ○○，均係第七世王德厚之十七世子孫；另外上訴人Ｇ○○、丑○○，係十七世王文林之子，上訴人Ｃ○○、乙○○、丙○○，係十七世王金火之子，均為第七世王德厚次子王巡忠（王純忠）之子孫，自屬信而有徵，尚堪採信。被上訴人空口否認，應無足採。
四、上訴人主張其係享祀人王德厚之次子即第二房王純（巡）忠之直系男性子孫，對於祭祀公業王德厚有派下權，惟為被上訴人所否認。本院查：
㈠按祭祀公業係乃源起於家族分財異居之後，為恐子孫彼此推諉或畏遠憚勞而延誤
祭期之情形發生，故乃於分財之際，特別於繼承之家財之外另設立獨立之財產以其收益專供祭祀之用者。為祭祀其共有始祖，有於分割家產（包括遺產）之際抽出其一部分而設立之𨷺分（指以抽籤方式分配家產或遺產之意）字的公業，及由早已分財異居之子孫津歛（醵資）金錢或提供其私人財產而設立（享祀者為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者）之合約字的公業二種。準此祭祀公業之設立，均係由設立人、享祀人、祭祀之財產等組成，故祭祀公業必有設立人，而以設立人及設立人之男性子孫為祭祀公業之構成員而為派下員，而對公業享有派下權。又在祭祀公業中或有祭祀遠代太祖者，或有為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立，或有因設立人對非其祖先之享祀者有所崇拜而提供財產作為祭祀用之情形，故享祀人係公業所祭祀之祖先，非公業之所有權人，享祀人之後代如非公業之設立人或其繼承人，仍無派下權。惟依台灣私法，台灣之祭祀公業，十中八九屬於鬮分字公業，即於分割家產（或遺產）之際，抽出其一部設立；而「生養死祀」為台灣習俗上之一般原則，即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費，待其死後，始將之組成公業財產，此為原則（見七十二年一月出版台灣民事習慣調查報告七一０至七一四、七一五、七一八至七一九、七百四十頁）。又「𨷺分字」固屬祭祀公業設立字據，惟若年代久遠或經戰亂，亦難期尚能保全，故若未保留「𨷺分字」字據，亦難即認非「𨷺分字」祭祀公業。是本件上訴人以伊等亦係祭祀公業王德厚之子孫，主張對祭祀公業王德厚有派下權存在，被上訴人如予否認，依法自應就系爭祭祀公業之係伊之祖先醵資津歛金錢或提共有之財產所組成之設立人，確非上訴人之先祖共同設立等事實，舉証以實其說，要難以年代久遠，無法証明設立人為何人即遽排除系爭祭祀公業為享祀人自行所設立或係其子所共同設立，合先敘明。
㈡就「祭祀公業王德厚」之設立人究為何人？
⒈被上訴人巳○○於八十年六月二十八日向嘉義市西區區公所提出申報書，為辦
理管理人變更登記，請求核發祭祀公業王德厚派下全員證明書時，雖主張系爭公業係由彼等之先世王碗、王後、王圡、王糖、王三更等五人所設立，惟為上訴人所否認，而被上訴人迄未能提出任何確切之證據，以資證明。
⒉且依被上訴人於向嘉義市西區區公所申報之祭祀公業王德厚沿革及規約，固記
載設立人為王碗、王後、王圡、王糖、王三更五人，惟沿革中同時記載「民國三十七年派下員王奄瓜、王鼠等感念王德厚公餘蔭，再由派下員一同出資購置土地標示嘉義市○○段一四七九、一四八○號（即系爭土地），並以『祭祀公業王德厚』名義登記為權利人」，有本院向嘉義市西區區公所函調之祭祀公業王德厚派下資料卷可查（見本院卷㈢第三三至四九頁），此與前述系爭北園段一四七九號、一四八○號土地，於日據時期明治年間，已屬祭祀公業王德厚所有，並由王棍管理之事實不符，況該沿革及規約係由被上訴人於民國八十年六月二十八日始行製作，並非原始資料。被上訴人又無法提出其他確切之證明，則被上訴人主張系爭公業係由彼等先世王碗、王後、王圡、王糖、王三更五人所設立，即滋疑義。
⒊又本院另案前向台灣省文獻委員會函調曾否蒐集祭祀公業王德厚之設立人、沿
革、規約等資料，據函復並無典藏該項資料，有該會民國八十三年七月二十九日八三文整字第二一○七號函在卷可稽（見本院八十二年上字第二三五號卷㈠第一九二頁）。
⒋按祭祀公業非必係享祀人之子孫為祭祀享祀人所設立，即祭祀人生前亦得自行
設立。查被上訴人既不能證明系爭公業確為彼等先世王碗、王後、王圡、王糖、王三更五人所設立，而系爭祭祀公業自日據時期有土地登記時即已存在，且又冠以「王德厚」之名，執此以觀，顯然可推定系爭公業為享祀人王德厚生前自行設立或王德厚之第二代即其子所設定，被上訴人主張係彼等先世王碗等五人所設立云云，應無可採。
㈢又依卷附「財團法人嘉義市北社尾振淨公祭祀會」法人登記案卷內之「捐助章程
」所載內容（見本院卷㈡第九八至一０七頁），固足以証明王興、王出修、王崑龍、王萬文等人之祖先為王德厚、王振淨，惟並不足以証明系爭祭祀公業之設立人即為王振淨或其子孫，是自難因此即遽認上訴人雖係系爭祭祀公業之派下子孫，惟非設立人之子孫而對系爭祭祀公業無派下權存在，足証上開捐助章程所載內容仍不足資為被上訴人有利之依據。
㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文；又在臺灣祭祀公業以於分割家產或遺產之際抽出其一部設立之鬮分字公業為常態，以醵資津歛金錢或提共有之財產所組成之合約字公業為例外，故主張祭祀公業為其先祖成立之合約字公業，自應負舉證責任，否則在祭祀公業派下權之爭議事件，在先向管轄之鄉鎮市區公所提請核發派下全員證明書者，其他之派下員如有異議須向法院提起確認派下權訴訟，即可能因時代久遠舉證困難而無法取得正當權利，此即非事理之平。本件被上訴人主張王德厚祭祀公業為伊先祖醵資津歛金錢所組成之合約字公業，欲排除為享祀人王德厚子孫之上訴人之派下權，自應舉證以實其說。亦即本件上訴人以伊等亦係祭祀公業王德厚之子孫，主張對祭祀公業王德厚有派下權存在，被上訴人如予否認，依法自應就系爭祭祀公業之係伊之祖先設立人，確非上訴人之先祖共同設立等事實，舉証以實其說。本件上訴人既已證明為王德厚之子孫，而被上訴人既未能舉證證明祭祀公業王德厚為伊之祖先，而非上訴人之祖先所設立，則被上訴人之証據既均不足以排除系爭祭祀公業之設立人係王德厚或王德厚之子；又被上訴人所主張祭祀公業王德厚僅有之系爭二筆土地祭產大都由上訴人Ｇ○○、丑○○之父第十七世王文林、祖第十六世王宗成管理，等經證人王長祿結證屬實（見本院卷㈡第一六一頁），上訴人Ｇ○○、丑○○現並繼續持有系爭土地之所有權，有所提所有權狀影本附卷（見本院卷㈠第二○七、二○八頁）；則上訴人主張係王德厚之子孫，對祭祀公業王德厚有派下權，揆諸前開說明，自應認有理由。被上訴人空口否認，即無可採。
五、綜右所述，被上訴人既不能舉證證明祭祀公業王德厚為伊自己之祖先所設立，而上訴人既係王德厚之次子即第二房王純（巡）忠之男性子孫，主張對於祭祀公業王德厚有派下權，應可採信。被上訴人予以否認，即無足取。則上訴人因而提起本件訴訟，請求確認其對於祭祀公業王德厚派下權存在，為有理由，自應予以准許。原審為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果並無影響，無庸一一論述，併予敍明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 莊 俊 華~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 廿四 日~B法院書記官 黃 惠 美