臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度重上更㈠字第三十五號 ｅ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 金 輔 政 律師被 上訴人 統上開發建設股份有限公司 設台南縣永康市○○里○○路三０法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 吳 信 賢 律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年六月三日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十五年度重訴字第二五四號）提起上訴，及依民事訴訟法第三百九十五條第二項聲明返還假執行所為給付後，撤回部分上訴（原審駁回其反訴部分），被上訴人併減縮聲明，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分及減縮部分外均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人請求被上訴人返還假執行所為給付之聲明及該部分假執行之之聲請均駁回。
第一審（除確定部分及減縮部分外）、第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決除反訴部分外，關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）壹仟壹佰柒拾柒萬壹仟伍佰陸拾陸元，及自民國八十六年十二月十九日起至清償日止按年利百分之五計算之利息。（四）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。（五）第三項請求上訴人願供擔保請准予假執行。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）本件上訴人購買系爭房屋時，被上訴人原推案之設計籃圖因不符上訴人之要求，經同意變更設計，被上訴人於八十一年九月間，依上訴人之要求繪圖申請建造執照，原推案之設計籃圖與核准之︵八一︶南工局︵新建︶造字第八九○號建造執照，其變更內容及於二樓主臥室擴大，並將原推案之設計籃圖二樓之臥室、主臥室中，臥室部分減掉，僅餘一大間主臥室，而將衛浴設備移設於主臥室之後︵原推案之設計籃圖置於臥室及主臥室中間︶，足見本件合約上訴人對於室內格局有主導權，或應於建造執照內容興建或如八十二年十月二十九日上訴人以設計變更申請表指示變更外，被上訴人自不得違反雙方特約，為不符建築設計圖之建築行為，考八十二年十月二十九日之設計變更內容，論及主臥室書房打通，三樓起居室加一扇門，冷氣機孔之刪除，及一樓餐廳至車庫門位置之更改，益證合約雙方中，上訴人對建築配置及格局之主導權及雙方特約內容。
（二）詎被上訴人未通知上訴人，更未經上訴人同意，違反︵八一︶南工局︵新建︶造字第八九○號建照內容，私自以台南縣政府工務局八三南工局︵新建︶造字第三三二號變更設計，計有：①變更一樓窗戶位置，使原設計窗戶變得容易漏雨及刺光。②原車庫東側整面牆經被上訴人私自加開二個窗戶及一小鐵門，上訴人實質上、心理上均有居住之不安全感。③變更二樓挑空之窗戶形式。④變更二樓主臥室窗戶之數目及位置。⑤三樓起居室私自加添窗戶，使三樓四面見光，此有原︵八一︶南工局︵新建︶造字第八九○號建築設計圖，可資佐證，而被上訴人依台南縣政府工務局︵八三︶南工局︵新建︶造字第三三二號變更設計施作內容，並由 鈞院親臨現場，實地查證屬實，被上訴人確實未依雙方特約施工，自不能要求依約付款，此與上訴人有無要求解約無關，更非施工品質瑕疵而已，而係有無依特約履行之問題。
（三）按「事業不得在商品或其廣告上．．．對於商品之數量等為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」，公平交易法第廿一條第一項定有明文，本件被上訴人在房屋出售當時，於八十一年九月廿五日已申請取得台南縣工務局之建造執照，申請及建造執照之基地面積均載明為「二九二．九九平方公尺」︵折合為八八．六三坪︶，而兩造於訂約時被上訴人憑空表示為「七十六．五坪」，故意減少面積，待建造完成再以基地為八八．六三坪，坪數超過百分之二要求增加價款，然查：建造執照原即為二九二．九九平方公尺，即八八．六三坪，使用執照則為二七○平方公尺，足見中間產生之七六．五坪為被上訴人自行憑空擬定，而被上訴人於雙方成立買賣契約時已明知基地面積為八八．六三坪，所為於契約上約定之七六．五坪，顯有故意壓低面積，使上訴人受騙，提高承買價格之情形，縱不能認其在數量上為虛偽不實之表示，亦有故意引人錯誤之表徵，而於實際價格有所變動，則被上訴人要求增加價款，顯有違公平交易法之規定；又法律行為違反強制或禁示規定者無效，民法第七十一條定有明文，本件雙方契約應屬無效，則兩造所訂買賣契約書第一條所訂：「如買賣面積與實際登記面積有出入時其誤差超過百分之二時就超過部分依買賣單價互為退補」之特約，因被上訴人上開虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵而不生法律上之效力。
（四）被上訴人所主張：「本件規劃推出預售在先，申請建築執照在後」云云，然事實上乃建造執照取得後，雙方才依建造執照內容簽約，所謂上訴人於訂約時未考量建築執照所載面積者，尤非事實，被上訴人應就何以除建造執照之八八．六三坪外，另有七六．五坪一事為解釋；乃被上訴人僅謂：「係建築規劃上難以克服之誤差所致」云云，無非係飾詞空，無實際上之依據；且本件買賣係依整體房屋土地為總價之買賣，並非以坪數之單價來計算總價，被上訴人原申請建造執照之土地面積為二九二．九九平方公尺︵折合為八八．六三坪︶兩造買賣契約書第一條有關訂約面積與實際登記面積出入時，互為退補價金之約定，訂約面積低於登記面積時僅買受人一方單方負補繳價金之義務，且因總價固定，訂約面積越低，則單價越高，上訴人補繳之價金將越多，被上訴人於訂約時，壓低土地面積藉以賺取差價，顯違誠信原則。
三、證據：除援用第一審及發回前第二審之證據方法外，另補提建造執照、使用執照申請書、設計圖、平面圖、變更設計圖（均影本）等件為證，並聲請向台南縣新化鎮公所調取台南縣工務局建造資料，及聲請履勘現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人認被上訴人於契約中就出售土地坪數故為不實之表示，以壓低價格，為違反誠信原則云云，應有誤會，查本件不動產買賣契約固有總價之約定，但亦分列房屋、土地價額、買賣雙方可依此推算單價，所謂「總價已固定，訂約面積越低，則單價越高，上訴人補繳之價金將越多」之說法乃忽略建築業者估價訂價之過程中對土地價值之判斷，又對消費者亦會計較單價之心理欠缺瞭解所致，況本件應補金額僅為二十三萬八千五百六十元，猶不及買賣總價金一千二百萬元之百分之二，衡諸經驗法則，被上訴人就實際坪數殊無故意隱瞞之必要。
（二）系爭房屋為被上訴人所興建社區集合式住宅之一，且係就該處大片土地為整體開發、房屋建竣辦理土地分割之前，土地面積實難以確定，本件兩造買賣契約所定之土地面積為約七六‧五坪，經分割登記移轉予上訴人之面積為二七○平方公尺即八一‧六八坪，均與申請建造執照所載面積二九二‧九九平方公尺有所不同，可見被上訴人並非故為不實之表示，而係本件被上訴人規劃推出預售在先，申請建造執照在後，故被上訴人與上訴人雙方在訂約時，未考量建造執照所載之面積，此亦為建築規劃上難以克服之誤差所致，被上訴人並無違反誠信原則可言，縱據內政部營建署就預售屋買賣契約書所製作之參考範本，亦容許契約面積誤差之存在，可供本件參考。
（三）本件上訴人乙○○於八十一年九月三十日向被上訴人訂購台南縣○○鎮○○○段開發興建「統一花園別墅」第四期A1戶房屋乙棟及其坐落土地，價款一千二百五十萬元。嗣被上訴人依約完成該屋，並將房屋及土地辦妥所有權移轉登記與上訴人名下，然而被上訴人迭次催請上訴人履行交屋併支付尚未結清之款項，均為上訴人託詞拒絕，被上訴人不得已提起本件訴訟，請求命上訴人依約給付。
（四）系爭房屋依建築業慣例，先於七月二十五日送件掛號申請使用執照，並在八十三年九月廿七日核准使用執照，是依兩造間買賣契約第七條所定，由開工日期至使用執照掛號日期計算工期，被上訴人並無遲延違約之情，上訴人此部分之抗辯，應有誤會。況上訴人既於同年八月十一日已簽發一千萬元本票，備付尾款價金之用，顯見當時上訴人對房屋如期完工，並無異議，嗣其再主張解除契約云云，與法不合，亦有違誠信原則。
（五）又上訴人謂總價固定，訂約面積低，單價高，認被上訴人於契約中壓低面積就出售坪數為不實之表示，再於結算時以坪數超過為藉口追加價款，違反公平交易法之強制規定及誠信原則云云，應屬誤會。此查：
（１）在房地不動產買賣，買賣契約縱未標示坪數單價若干，惟以總價、單價相互換算為買賣參考之數據，恆為社會經驗法則所知。此一經驗法則在買受人決定是否購買時如此，在出賣人決定售價時，亦復如此；土地買賣價格之決定，絕不可能無單價之考量，可遽而做成總價之決定。
（２）本件買賣契約並非成屋買賣，而係預售屋買賣，且為多筆土地大面積開發之大社區集合住宅群之一，在房屋預售時，總計達卅五筆地號之土地尚未能辦理合併分割，故房屋建竣之前，難以精準確定本件買賣之土地面積，從而，兩造於契約簽訂時，對於移轉之土地或房屋實際面積，已有誤差存在之認識。此由契約約定面積誤差於百分之二範圍內者，同意不增減買賣價格，僅就超過百分之二範圍以上之部分互為找補規定可見一般。
（３）且土地辦妥分割移轉登記予上訴人之面積為二七０平方公尺（折合為八一．六八坪），與買賣契約所定之土地面積為約七六．五坪，固有出入，惟顯然小於建築執照申請時所載面積二九二．九九平方公尺（折合為八八．六三坪）甚多，可見土地尚未合併分割前，面積確實不易確定，否則既有上訴人所謂的「高單價」，上訴人大可依建築執照申請時之面積辦理分割移轉，以得較高價差，移轉登記面積當不至於減少方是。
（４）況被上訴人雖為大面積之土地開發，但整體開發面積之總量即合併使用之土地筆數之面積，於規劃時即已確定，此由卷附建造執照申請資料可知。以一定之總面積而言，分配予上訴人之面積增多，相對地，分配予其他房屋之土地面積必然減少，被上訴人不可能牟取較高之差價。
（５）綜上所述，被上訴人並非就買賣契約之土地面積故為不實之表示，亦無違背誠信原則。
（六）另就房屋建築部分，被上訴人確實無所謂違反特約之情形：
（１）上訴人抗辯興建之房屋與原契約之圖面不符，據以指摘被上訴人違反特約云云；然查，兩造簽訂之房屋及土地預定買賣契約書中所附文件為房屋配置圖，而非上訴人所言申請建築執照之建築詳圖；另上訴人所稱被上訴人依其要求繪圖申請建照執照，亦與事實不符。上訴人一意曲解，與交易經驗有違，並無可採。
（２）按起造人在不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面圖、立面圖，一次報驗。此為建築法第三十九條所明定。系爭房屋因僅小部分隔間等之變更，未涉及主要結構、位置、高度、面積，亦未變更建築物設備內容、位置，依法僅於竣工後，以竣工平面圖、立面圖一次報驗即可。本件上訴人於簽約後曾與被上訴人洽定室內隔間等變更乙節，為被上訴人迭次陳明，亦有工程設計變更申請書、平面設計圖式在卷可稽，由該變更申請附圖可知，上訴人所挑剔之變更一樓窗戶位置、車庫東側加開窗戶、鐵門及二、三樓之窗戶等，均已在當時變更之範圍之內，被上訴人嗣於完工房屋之立面圖、平面圖申請取得使用執照，並無不合。本件實無上訴人所抗辯未依約施工或其他違反特約情事，上訴意旨故為混淆刁難之論，殊無可取。
（３）本件房屋於八十三年七月廿五日申報完工，上訴人就依約應辦貸款以支付之一千萬元價金部分，於同年八月十一日簽發一千萬元本票交付被上訴人，為給付房屋尾款之用，益見上訴人對房屋已無解除之意思存在。
（４）現上訴人已將系爭房屋持向銀行設定高額抵押貸款使用，則其所為解約返還價金之抗辯，尤見違反誠信。
（五）末查，上訴人援引民事訴訟法第三百九十五條第二項規定：「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償」，請求被上訴人應返還上訴人一千一百七十七萬一千五百六十六元及利息云云。惟查，本件被上訴人係依本票裁定准予強制執行，經原審法院民事執行處執行查封後，始獲部分清償，被上訴人未曾為假執行，則上訴人焉有因假執行或因免假執行而受有損害之虞，上訴人之上開請求為無理由。
三、證據：除援用第一審及發回前第二審之證據方法外，另補提房屋及土地預定買賣契約書、設計變更申請表（均影本）、土地及建物登記簿謄本各乙份為證。
丙、本院依職權調取台灣台南地方法院八十六年度執字第一五八九六號給付票款執行卷宗，及依上訴人聲請履勘現場。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十一年九月三十日向伊購買坐落臺南縣○○鎮○○○段開發興建之「統一花園別墅」第四期Ａ１房屋一棟及其基地，總價款為一千二百五十萬元，伊已依約將前開房地所有權移轉登記與上訴人，惟上訴人尚積欠原約定辦理銀行貸款一千萬元部分之價款與交屋尾款七萬元及土地追加款二十三萬八千七百一十元，合計共一千零三十萬八千七百一十元，經扣除伊同意折讓之價款二萬三千元，及上訴人為辦理房地過戶手續先行支付稅費之餘額四千零七十七元後，計尚欠一千零二十八萬一千六百三十三元未繳，為此本於履行契約之法律關係，求為命上訴人如數給付之判決（原審判命上訴人應給付被上訴人一千零二十八萬一千四百八十三元，及自民國八十四年二月二十六日起至清償日止，按年利五釐計算之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘部分之請求，併駁回上訴人於原審提起之反訴；上訴人提起上訴後，就原審駁回其反訴部分，於本院前審撤回上訴，此部分已確定，另被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，且於本院前審主張：於原審判決後，經被上訴人另案聲請本票強制執行後，已受部分清償，而減縮聲明請求為：【貳萬陸仟陸佰陸拾元，及自民國八十六年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息】，是本件僅就被上訴人減縮聲明後之訴訟部分，及上訴人於本院前審依民事訴訟法第三百九十五條第二項聲明被上訴人返還假執行所為給付部分為審理）等語。
二、上訴人對於原約定辦理銀行貸款一千萬元部分、交屋尾款七萬元未償付之部分不爭執，惟另以：被上訴人就前開土地之坪數為虛偽不實之表示，是就土地追加款之約定，違反公平交易法規定而無效，且前開房屋遲延完工，並有諸多瑕疵，更未經伊之同意，擅自變更設計，違反雙方特約，上訴人即無給付價金之義務等情詞，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張上訴人於八十一年九月三十日，向伊購買坐落臺南縣○○鎮○○○段開發興建之「統一花園別墅」第四期Ａ１房屋一棟及其基地，總價款為一千二百五十萬元，伊已依約將前開房地所有權移轉登記與上訴人，惟上訴人尚積欠原約定辦理銀行貸款部分、交屋尾款及土地追加款共計一千零三十萬八千七百一十元，經扣除伊同意折讓之價款二萬三千元，及上訴人先行支付稅費之餘額四千零七十七元後，計尚欠一千零二十八萬一千六百三十三元未繳等情，固據被上訴人於原審提出房屋及土地預定買賣契約書、土地及建築改良物所有權狀、切結書、土地面積誤差明細表（均影本）等件為證（原審卷第六頁至第十五頁），上訴人對於系爭買賣契約書、土地及建築改良物所有權狀、切結書之真正及未給付原約定辦理銀行貸款之一千萬元及尾款七萬元之事實不爭執，惟另以前揭情詞置辯；是被上訴人得請求之價款為何，是否包括土地追加款？上訴人得否拒絕給付買賣價款，厥為本件首應審究之爭點。
四、經查：
（一）上訴人向被上訴人購買系爭房地，總價款為一千二百五十萬元，約定付款辦法為由買受人按房屋興建進度分期給付，其中尾款七萬元應於交屋時給付，另價款一千萬元於房屋興建完成後，若買受人需辦理銀行貸款時，應與出賣人簽訂代辦貸款委託書，並依約履行各項規定，若買受人無需辦理銀行貸款或自行洽辦貸款時，應於通知交屋之日起七日內，以現金一次給付，上訴人於八十三年八月十一日（切結書日期填載為：中華民國八十三年八月一日），立具切結書，決定不辦理銀行貸款一千萬元，並願於被上訴人公司通知交屋之日起七日內以現金或即期票據付清該款項，上訴人並於同日開立本票一紙交付被上訴人，嗣被上訴人通知於八十四年二月十八日辦理交屋，上訴人並同意被上訴人所訂交屋日期，惟屆期後上訴人未給付尾款七萬元及上開一千萬元者，此有兩造所不爭之前開買賣契約書（第三條）、切結書附卷（原審卷第七頁、第十四頁）及存證信函、本票（均影本）附於原審卷第三十一頁、第一二八頁）可參，堪信為真實。
（二）再被上訴人主張因開工日較契約約定之日延遲，經兩造同意，由被上訴人自總價款中折讓二萬三千元，另上訴人為辦理房地過戶手續先行支付稅費之餘額為四千零七十七元，均應自上訴人應付價款中扣除乙節，除有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之「折讓同意書」影本一紙附卷為證外（原審卷第三二頁），復為上訴人所不爭，亦堪信實。
（三）就被上訴人請求給付之土地追加款部分言：
（１）系爭附卷之房屋及土地預定買賣契約書第一條第一項係約定：「買賣標的：台南縣○○鎮○○○段所開發之『統一花園別墅』第四Ａ１戶房屋及土地，房屋九九點五坪，土地約七六點五坪」。第二項則約定：「前項房屋面積包含主建物及附屬建物，並以地政機關登記之面積為準，如買賣面積與實際登記面積有出入時，其誤差在百分之二以下（含百分之二）時，雙方同意不增減買賣價格，若誤差超過百分之二時，就超過部分依買賣單價互為退補。但該誤差係因法令規定之計算方式變更所造成者，不在此限」等語，此有前開契約書在卷可參（原審卷第六頁至第十頁）。
（２）又系爭契約書第二條就房屋及土地總價係約定：「房屋及土地總價計一千二百五十萬元。本價款包括：㈠房屋價款計七百五十萬元。㈡土地價款計五百萬元等情，益見系爭房地買賣契約，既非約定土地或房屋之每坪單價，再由土地或房屋之面積計算土地及房屋之總價，顯係依整體房屋、土地為總價之買賣，斯種買賣方式，買賣雙方係重在總體價值，至於土地或房屋之單價各為何，並非買賣雙方考量要素。是依本件系爭買賣契約書第一條第二項記載：其中「如買賣面積與實際登記面積有出入時，其誤差在百分之二以下（含百分之二）時‧‧‧」，係承接同項前段「前項房屋面積包含主建物及附屬建物，並以地政機關登記之面積為準」而已，且綜觀第二項全文亦未提及該「相互找補」之規定可適用於土地之隻字片語，參諸本件買賣係就系爭房屋、土地之總價而為買賣，各別土地或房屋之單價計算，原非買賣雙方重視之要素，苟無特別約定，亦無相互找補適用，益見本件買賣契約書第一條第二項所載：「如買賣面積與實際登記面積有出入時，就超過部分依買賣單價互為退補」者，應係指「房屋」之買賣面積與實際登記面積有出入者而言，至於「土地」部分，則不在此限，本件上訴人所購買系爭土地，雖其登記面積大於訂約時之面積，且已超過百分之二之誤差，然就土地部分既無相互退補約定，被上訴人主張上訴人實際取得土地面積為八十一點六八坪，已逾系爭買賣契約書約定土地七十六點五坪之誤差百分之二，應補差價二十三萬八千七百一十元云云，尚嫌無據。
綜上，本件上訴人違約未給付之買賣房地款項為：原應辦理銀行貸款之一千萬元，及尾款七萬元，合計共一千零七萬元(10,000,000+70,000=10,070,000)。
五、按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第三百二十一條定有明文；本件被上訴人另以上訴人所簽發前開預定給付辦理銀行貸款，票面金額一千萬元之本票一紙，向台灣台南地方法院聲請裁定准予強制執行，經該院以八十六年度票字第四二三一號裁定准予強制執行在案，被上訴人以該准予強制執行之民事裁定為執行名義，聲請原審法院民事執行處以八十六年度執字第一五八九六號給付票款執行事件，就上訴人所有財產強制執行查封不動產後，經第三人即上訴人之妻葉玉娣於八十六年六月十七日代理上訴人，當場清償執行費用七萬零一百九十六元，及債務本金一千萬元，暨自八十四年二月十七日起至八十六年十二月十七日止，按年率六釐計算之利息，合計共一千一百七十七萬一千五百六十六元，被上訴人並已領取上開款項完畢乙節，業經本院依職權調取上開執行卷宗查明屬實，有上開執行卷宗在卷可參，並為兩造所不爭，是第三人提出一千一百七十七萬一千五百六十六元清償者，係針對上訴人應給付之一千萬元銀行貸款債務而為清償，揆諸前開說明，僅可抵充上訴人所欠應辦理銀行貸款之前開一千萬元債務，至於上訴人所欠尾款七萬元部分，則迄未受償分文，是本件被上訴人主張得向上訴人請求扣除折讓款及繳費餘額後之尾款金額共計四萬二千九百二十三元 (70,000－23,000－4,077＝42,923）。
六、第按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文；又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議參照）；經查：
（一）兩造所不爭之系爭買賣契約書第七條約定：「本建物之建築工程，其標準悉依新化鎮公所核發之建築執照施工‧‧‧」（原審卷第七頁），而兩造於八十一年九月三十日訂約時，被上訴人已於八十一年九月十八日向新化鎮工所申請建造執照，並經新化鎮公所建設課於同年月二十五日核定，取得（八一）新化鎮建造字第八九○號建造執照，此有原審法院函調之建築執照申請案卷暨設計圖在卷可佐（證物外放）；參以被上訴人所提契約書後附之正式簽約圖，及簽約前附圖，確有不同（二樓原二間臥室打通為一間，浴室移至北側）（原審卷第一三九頁至第一四四頁），前開經核准之設計圖又與正式簽約圖相符，是依誠信原則，被上訴人自應依訂約時經新化鎮公所核准之圖說施工自明。
（二）惟被上訴人嗣後實際完工之系爭房屋，及於八十三年三月間又以現場完工之系爭房屋，變更設計圖，而以（八三）南工局使字第三九五號取得使用執照在案乙節，此亦有上訴人於八十八年六月七日具狀提出之使用執照申請案卷暨變更之設計圖附於本院卷可佐，並為被上訴人所不爭，亦堪信實，被上訴人雖主張變更設計圖係應上訴人後來之要求所為云云，惟為上訴人否認，被上訴人於原審提出經上訴人簽名之工程設計變更申請表，經查其中上訴人要求變更之部分，復與前開變更前後之設計圖變更部分未盡相符，其空言主張係應上訴人要求而變更設計云云，要無足採。
（三）此外系爭房屋為ＲＣ構造之三層樓房，其東側為車庫，其車庫東側牆壁開設一門、一窗，另一樓臥室窗戶設於北側，挑空之客廳南側下方有二座分隔式塑鋼窗戶，其上方為格子狀塑鋼窗戶，一樓廚房東側開設窗戶，北側則有鋼門可通屋外平台；又二樓主臥房東側牆壁南半邊設有併排二座塑鋼窗戶，東側北半邊未開設窗戶；另三樓東側之房間內，其東側牆壁上有開立直立式狹長形塑鋼窗戶，此外房屋北側之圍牆實際丈量高度為一百六十一公分等情，並經本院受命法官於八十八年九月一日履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄及命上訴人提出之現場照片（證物外放）附於本院卷可參。
（四）更且上訴人因被上訴人未依契約所定設計圖施工，而以玉井郵局存證信函第十八號、第十五號、第二四號催告被上訴人修補者，此亦有上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之前開存證信函影本附卷可佐（原審卷第四十頁至第四十七頁、第五一頁至第五五頁），即被上訴人亦不否認被上訴人有部分未依設計圖施工之事實。
綜上，兩造間於簽約時，既已就前開房屋之格局達成合意，被上訴人並依上訴人要求之內容申請建築執照，且經台南縣新化鎮公所核准在案，惟被上訴人嗣後未依前開設計圖施工，係屬違約，除應負物之瑕疵擔保責任外，其未依債務本旨提出，其事由應可歸責於被上訴人，核係不完全給付，上訴人除得依法主張物之瑕疵擔保責任外，並得主張不完全給付之債務不履行責任至明，雖上訴人抗辯被上訴人未依約完成，依系爭買賣契約書第十三條第一款之約定，被上訴人即負有返還價款及給付違約金之義務，自無要求上訴人給付價金之權利等語，惟系爭買賣契約書第十三條第一款係約定：「如因可歸責於乙方（即被上訴人）之事由而違約，中途不賣或不建時，乙方除應將已收價款全部退還甲方（即上訴人）外，並應賠償甲方前開相同金額作為違約金，絕無異議」等語，此有卷附之契約書可參，是綜觀該條文之約定，被上訴人依前開規定應負違約之責者，僅限於被上訴人不賣或不建造二種情形者，應無疑義，此與本件被上訴人應負不完全給付之情節未盡相符，上訴人主張被上訴人應依系爭買賣契約第十三條第一款約定負違約之損害賠償責任者，不無誤會，然考其本意仍在行使同時履行抗辯權，揆諸前開最高法院民事庭決議說明，被上訴人既應負不完全給付之債務不履行責任，其主張同時履行抗辯，拒絕給付者，即無不合。
九、綜上所陳，被上訴人本於履行契約之法律關係，請求上訴人給付扣除折讓款及繳費餘額後之尾款金額為四萬二千九百二十三元，至於一千萬元銀行貸款金額業經清償，及土地追加款二十三萬八千七百一十元部分則不得請求，雖如前述，惟被上訴人未依兩造系爭買賣契約完成給付，經上訴人行使同時履行抗辯權，於法有據，且經上訴人行使同時履行抗辯後，上訴人即得解免給付買賣價金之遲延責任。從而被上訴人於本院前審減縮聲明，請求被上訴人給付二萬六千六百六十元，及自民國八十六年十二月十九日（被上訴人聲請本票強制執行受償之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（被上訴人於原審起訴請求之金額為一千零二十八萬一千六百三十三元，經原審判命上訴人應給付被上訴人一千零二十八萬一千四百八十三元，及自八十四年二月二十六日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘部分之請求後，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，且於本院前審為減縮聲明），即有未合，原審未遑詳察，判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十、上訴人於上訴後，併依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，聲明上訴人因另案本票強制執行對被上訴人所為之給付，與本件訴訟標的為同一債權，而請求於本院廢棄或變更宣告假執行之本案判決時，被上訴人應返還上訴人壹仟壹佰柒拾柒萬壹仟伍佰陸拾陸元及自八十六年十二月十九日起至清償日止，按年利百分之五計算之利息云云；惟按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決，應依被告之聲明，於判決內命原告返還及賠償者，係以被告因假執行或因免假執行所為之給付及所受之損害為限者，此觀諸民事訴訟法第三百九十五條第二項規定甚明；至於此項聲明，本屬另一訴訟，通常應以訴或反訴之方法為之，其得依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定提起者，不過顧全被告之利益並求訴訟經濟而已（最高法院八十四年度台上字第一四八三號判決意旨認：此項返還假執行給付之聲明具有訴之性質，亦同採此見解）；查：本件被上訴人另以上訴人所簽發票面金額一千萬元之本票一紙，向台灣台南地方法院聲請裁定准予強制執行，經該院以八十六年度票字第四二三一號裁定准予強制執行在案，嗣被上訴人以該准予強制執行之民事裁定為執行名義，聲請原審法院民事執行處以八十六年度執字第一五八九六號給付票款執行事件，就上訴人所有財產強制執行查封不動產後，經第三人即上訴人之妻葉玉娣於八十六年六月十七日代理上訴人，當場清償執行費用七萬零一百九十六元，及債務本金一千萬元，暨自八十四年二月十七日起至八十六年十二月十七日止，按年率六釐計算之利息，合計共一千一百七十七萬一千五百六十六元，被上訴人並已領取上開款項完畢乙節，業經本院職權調取上開執行卷宗查明屬實，有上開執行卷宗在卷可參，並為兩造所不爭，已如前述，足見被上訴人之受領一千一百七十七萬一千五百六十六元，係因另案以原審法院八十六年度票字第四二三一號民事裁定為執行名義所為之本案執行而來，上訴人之給付既非就本件原判決准許被上訴人供擔保後之假執行所為給付，即上訴人於本院八十九年七月十一日行言詞辯論期日，經闡明後，亦陳明並非主張「不當得利之法律關係」，則本件上訴人就其上訴雖有理由，而應由本院廢棄原判決（除確定部分及減縮部分外），然上訴人既未因原判決之假執行或免假執行而為給付或受有損害，其聲明被上訴人應返還所受損害或所為給付云云，揆諸前開說明，即有未合，非有理由，應予駁回；再上訴人前開請求之訴既經駁回，則其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴人上訴部分為有理由，另上訴人返還假執行所為給付之聲明部分則為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日~B法院書記官 劉 清 洪