臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第一○六號 ｅ
上訴人（即原審原告） 中國農民銀行股份有限公司法定代理人 戊 ○訴訟代理人 曹 宗 彜 律師
乙 ○送達代收人 乙 ○上 訴 人即原審被告） 己 ○訴訟代理人 丙 ○
鍾 竹 簧 律師被 上訴人即原審被告） 丁 ○
甲 ○右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十三日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十七年訴字第四三四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人己○○就坐落雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地上建物建號四０一六號（即門牌雲林縣斗六市○○街○○○號）房屋之所有權不存在。
上訴人己○○應將前項系爭房屋於民國八十四年十一月十五日經雲林縣斗六地政事務所以斗地總字第一五一五號所為之所有權登記予以塗銷。
上訴人己○○之上訴及上訴人中國農民銀行股份有限公司其餘之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人己○○負擔三分之二，餘由上訴人中國農民銀行股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人中國農民銀行方面：
一、聲明：求為判決：上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）原審法院民國（下同）八十六年度執字第二六一七號給付票款強制執行事件就甲○○所有系爭坐落雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地（以下簡稱系爭土地）上建物建號四０一六號系爭房屋（即門牌雲林縣斗六市○○街○○○號，以下簡稱系爭房屋）一棟所為之強制執行程序應予撤銷。
（三）確認己○○就系爭土地上建物建號四０一六號即系爭房屋所有權不存在。
（四）己○○應將系爭土地上建物建號四０一六號即系爭房屋一棟，於八十四年十一月十五日以雲林縣斗六地政事務所登記字號斗地總字第一五一五號之所有權登記予以塗銷。
（五）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人負擔。答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）關於被上訴人己○○與甲○○間就系爭建物之買賣契約是否無效部份：不動產物權之取得及變更，非經登記不生效力：查不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，為民法第七百五十八條所明定。新建房屋無論已否全部完工，倘依現狀已足避風雨可達經濟上使用之目的，即屬土地之定著，而為民法上所指之不動產。基於法律行為受讓此種房屋之人，自須辦理移轉登記，始能取得所有權，此觀之最高法院七十七年度台上字第七九○號判決旨自明。本件系爭房屋之原始起造人為被上訴人甲○○之前手，惟並未為保存登記，被上訴人己○○固係依據與甲○○之買賣契約，辦理系爭房屋之第一次登記，然就甲○○與己○○而言，此項移轉登記係依買賣契約之法律行為所為之處分行為，自非經登記不得為之，換言之，該房屋應先以原始起造人名義第一次登記後，再依續移轉登記予其後之買受人，最後移轉登記予被上訴人己○○，始生不動產物權移轉效力，乃被上訴人己○○逕以其名為所有權第一次登記，揆之上述說明，此項登記既不生效力，己○○當無從取得系爭房屋之所有權，是該屋之所有權人應仍為原始起造人，自無疑義。
（二）無物權移轉之意思表示一致者，其物權之移轉亦不生效力：又查當事人互相表示意思一致者，無論其明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條亦有規定，是契約之成立，無論其方式如何，皆應有當事人雙方之合意為其基礎，始足當之。本件依被上訴人己○○與甲○○對於系爭房屋之買賣契約書觀之，固被上訴人甲○○與己○○所簽訂，惟甲○○與己○○素未謀面，亦不相識，更未將系爭房屋出售予己○○，此業經甲○○於原審法院八十五年度訴字第三六二號民事案件中所陳明在卷，並有該案判決書一份可稽，而被上訴人己○○亦於台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第四八○四號刑事案件中，自陳訴外人丙○○為其夫，平日即借用其名義處理事務，其不知丙○○實際營業情形，此觀之該案不起訴處分書所載自明，參酌該項買賣契約書內，並未載明任何由丙○○代理己○○簽訂之文字，亦無己○○所出具委任丙○○代理簽訂該買賣契約之書據，故該契約簽訂時，被上訴人己○○甚至並無所悉，而契約復非第三人利益契約，則甲○○與己○○間就該賣契約及其後系爭房屋之權移轉之意思顯均未合致，是縱系爭房屋已登記為被上訴人己○○所有，依上所述，其所有權自仍屬該屋之原始起造人所有。
（三）法律行為之代理或委任，該法律行為如依法應以文字為之者，其代理權或處理權之授與，亦應以文字為之，否則不生效力：
丙○○詐欺案件中，己○○均陳稱其係概括授權予其夫丙○○處理系爭房屋賣事宜，而系爭房屋之保存登記，不論其係因買賣或信託之讓與擔保而為，該項法律行為均應以書面為之，且需有持別之授權，方得為之，故被上訴人己○○之夫丙○○既稱係己○○之代理人，依前開學者見解及說明，其受任處理該項事務，不僅應有書面委任，及特別之授權，且其代理權授與亦應有書面，始為合法。然被上訴人己○○之夫丙○○，於為該法律行為之時，並無任何被上訴人己○○書面之特別授權，其所為之系爭房屋保存登記法律行為，當然無效，職是，被上訴人己○○根本無從取得系爭房屋之所有權，該保存登記亦應予以塗銷。
（四）任何人不得將大於自己之權利讓與他人，否則其此項讓與行為不應生效：任何人不將大於自己之權利讓與他人，為法律之原則，本件被上訴人甲○○就系爭建物既無所有權，僅有事實上之處分權，其受讓人即被上訴人己○○何能因此取得所有權？亦有疑義，自難認其二者間之買賣契約為有效。
（五）關於上訴人中國農民銀行股份有限公司（以下簡稱中國農銀）得否依民法第二百四十四條之規定撤銷詐害債權部分：本件所爭執者厥上訴人知悉之時間，已否逾民法第二百四十五條所定一年之除斥期間，茲述其梗概如後－⒈本件系爭建物所坐落之土地於八十五年間固曾遭訴外人李輝順聲請強制執行，並
先後為五次拍賣，然查上開執行程序係針對系爭建物所坐落之土地而為，並非拍賣該建物，上訴人原無從自此得知系爭建物之所有權業經移轉並辦妥保存登記。
次查本件系爭建物被上訴人己○○保存登記之時間為八十四年十一月間，此有建物登記簿謄本附卷可稽，而訴外人李輝順聲請強制執行之時間，依 鈞院所調閱之原審法院八十五年度執字第三○四七號強制執行事件之卷宗觀之，係在八十五年間，則當時該建物所登記之所有權人顯然已為被上訴人己○○，乃原審法院民事執行處於拍賣公告中，就此項情形並未載明，當時附於執行卷內之土地登記簿謄本內，亦未標明該土地上有保存登記之建物，則該執行程序中，除聲明不行使抵押權外，俱未參與之上訴人，又如何知悉該建物已經移轉予己○○，並辦妥保登記？由此益見，當時上訴人確實未知悉系爭建物已經甲○○以信託之讓與擔保之方式讓與己○○之事實。
⒉退步言之，縱認上訴人當時有可能知悉該建物業已由己○○辦理保存登，惟依當
時強制執行法之規定，抵押權人得不行使抵押權參與分配，故如上訴人聲明不行使抵押權，則該土地之拍賣價格若不足以清償第一順位抵押權，其拍賣即屬無實益，而應予撤銷，故上訴人之債權亦不至因此而受有損害，此尚與撤銷詐害債權之要件不符，故不能從當時即起算其除斥期間，甚為明灼。
⒊又己○○固於 鈞院審理中提出丙○○與上訴人斗六分行前經理歐續談話之錄音
，及上訴人董事會稽核室所提出專案查核報告，惟此均無法證明上訴人行使撤銷訴權時，已逾除斥期間。
（六）另被上訴人己○○引用最高法院判例及學者見解，主張上訴人無權撤銷己○○與甲○○詐害行為，皆於法無據：
⒈本件被上訴人己○○主張行使撤銷權之要件，須以債務人曾為以財產為標的之法
律行為，有害及債權，而主觀要件，須債務人有償行為時明知有損害債權人權利，有償行為之受益人於受益時亦知其情事，債權人始得聲請法院裁判，並引用最高法院五十九年台上字第三一三號判例，認有害債權之事實，須於行為時存在，且於債權人行使撤銷權時，債務人處於無資力之狀態，設定有擔保物權之債權，如其擔保物之價值超過債權額，則債權已獲得保障，債權人無由行使撤銷權，以資保全；及引用孫森焱大法官之見解稱倘債務人於行為時，尚有資力清償債務，從其結果，致債務人財產日形減少，仍不得撤銷之。例如債務人買受土地當時，價格尚屬相當，縱日後地價暴跌，致出賣土地之價金已不足清償債務者，亦不得指詐害行為云云。惟被上訴人己○○所主張及引用之實務及學見解，均屬債務人有償行為詐害債權之情形，本件上訴人尚主張甲○○與己○○間就系爭房屋之買賣契約及己○○其後將該屋保存登記其名下之行為，乃信託之讓與擔保之行為，且為先有債權後加擔保之無償行為，是被上訴人此部分主張，與上訴人依無償行為詐害債權之理由所提起撤銷之訴部分，並無關涉，先予敘明。
⒉縱認甲○○與己○○間就系爭房屋之行為係有償行為，惟渠等於行為當時，對於
該行為有害及債權均屬明知，業經上訴人於起訴狀中敘述甚明；而本件上訴人中國農銀固以其債權，對於甲○○所有之土地設定抵押權在案，然該土地經拍賣結果，其價值顯已不足清償債權人之債權，亦經上訴人於原審書狀中說明綦詳，此與被上訴人所引用最高法院五十九年台上字第三一三號判例就擔保物價值超過債權額情形所為之釋示者，實屬南轅北轍，毫無相干，自難執此謂上訴人不提起撤銷之訴；又查甲○○所供予上訴人設定抵押權之土地，於其將房屋出賣予己○○時，是否足夠清償抵押債權，因不動產之價值，原本因時而異，端視當時之經濟環境好壞、買受人之需求、土地之占有狀況等諸多情形而定，故屬無從得知，惟該坐落該土地上之債務人所有房屋，如經出售予第三人，而不能連同土地一併出賣時，將來買受土地之人，因無法點交該土地予其使用，勢必使欲購買該土地之人，望而卻步，其價值亦當然一落千丈，此為眾所週知之事實，何能謂甲○○於系爭房屋出售予己○○之行為當時，無詐害債權之情形？雖該土地於執行程序中，執行法院於前三次拍賣時所定之拍賣底價均高於上訴人之抵押債權，然執行法院於酌定底價時，係以地政機關所鑑定之價格為參考之依據，而此項鑑定價格，則僅單純以土地之位置及其公告現值為憑，全未斟酌土地上是否有人占用？占用情形為何？是否建有房屋？房屋占用土地之法律關係複雜與否？房屋是否為土地所有人所有？能否併付拍賣？等諸多影響土地價格之情況，是該項底價並未能反映出土地之實際價值，至為明顯，此觀之該土地之拍賣底價現已減低至開始拍賣時低價之一半，仍無人應買，即可知其梗概。從而，在該土地未拍定前，只能以其拍賣底價認定其價值，而甲○○於出售房屋予己○○當時，是否有害及債權，亦應以此加以判斷，則上開最高法院五十九年台上字第三一三號判例，尚無從作為上訴人不得提起撤銷之訴之理由。
⒊被上訴人己○○另主張甲○○讓與系爭房屋予己○○當時，其土地價值足供清償
上訴人之抵押債權，且於該土地拍賣中，原告可於其底價尚高於債權額時，予以承受，則其債權即無被侵害之情形云云。惟系爭房屋讓與當時，因造成土地及房屋異其所有人，將來房地如不能一併出售，僅單純出賣土地時，只知土地之價值會大大減低，其實際之價值，非待土地成交時，自無法得知，而執行法院未考慮上述情形所定之拍賣底價，亦僅有供參考之性質，尚不能表示出土地之實際價值，均如前述，至本件土地執行法院原定之拍賣底價，雖高於上訴人之債權，且在其以該底價拍賣前，非不得以之作為土地價值之參考，然倘未以該底價拍定，則此項底價即形同虛設，毫無意義，完全不能以此未拍定之底價視為土地之價格，換言之，系爭房屋讓與當時，是否導致土地價值降低，而害及債權人之債權，固應以其將來之拍定價格作為判斷據，惟在該土地尚未拍定時，僅能以執行法院所定最近之拍賣底價為憑，而該土地現在之拍賣底價已低於中國農銀就土地所設定之抵押債權，適足以說明系爭房屋之讓與，確實有害於上訴人中國農銀之債權，被上訴人此部分之抗辯，即無理由。再債權人是否承受拍賣之土地，原應視債權人之資力、需要及土地之狀況、實際價值而定，自不能為使債權人之債權不致遭受損害，而強求債權人於拍賣底價尚高於債權額時加以承受，更不能以債權人如承受其債權即無損害為由，作為甲○○將系爭房屋讓與己○○並無損害債權之依據，己○○此項抗辯，顯屬強詞奪理，於法無據。
（七）關於上訴人得否代位提起第三人異議之訴之問題：⒈無論己○○與甲○○間之系爭土地買賣契約係無效或依法應予撤銷，上訴人均得代位提起異議之訴：
被上訴人己○○並未取得系爭房屋之所有權，即系爭房屋之所有權仍屬原始起造人所有。倘上述契約為無效時，己○○就系爭房屋之所有權保存登記亦為無效，其就系爭自無所有權，而若係因詐害債權經判決撤銷，己○○之所有權亦不存在，是不論何種情形，系爭房屋之所有權均應回復為原始起訴人所有。
⒉己○○固援引最高法院六十八年台上字第三一九○號、五十年台上字第九二
八號二判例，以為其取得所有權之依據。惟最高法院六十八年台上字第三一九○號判例所稱：「強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。上訴人（道教會團體）主張訟爭房屋係伊所屬眾信徒捐款購地興建，因伊尚未辦妥法人登記，乃暫以住持王某名義購地建屋『並辦理所有權登記』，由王某出具字據，承諾俟伊辦妥法人登記後，『再以捐方式將房地所有權移轉登記』與伊各節，就令非虛，上訴人亦僅得依據信託關係，享有請求王某返還房地所有權之債權而已，訟爭房地之所有權人既為執行債務人王某，上訴人即無足以排除強制執行之權利」，係指雙方當事人係以移轉所有權之意思合致而移轉於王某，而王某承諾俟伊辦妥法人登記後，『再以捐助方式將房地所有權移轉登記』，該王某返還登記於法人前係為真正之所有權人而言，而本案甲○○與己○○並無移轉所有權之合意，復不符民法第七百五十八條之規定，且又有如前所述就系爭房屋之保存登記物權行為無效之原因，己○○並未取得系爭房屋所有權，與該判例意旨並不相符，至最高法院五十年台上字第九二九號判例所稱：「土地法第四十三條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而聲請所有權移轉登記，縱令嗣經法院查封而對於查封後始辦妥移轉登記，執行債權人亦不得對之主張債務人無權處分，而認第三人尚未取得所有權，固為本院所持之見解，惟此係指所有權移轉登記之情形而言，不包括所有人之保存登記在內。蓋保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期內已經法院查封，即失其效力」，則在闡明如建物保存登記在查封之後，囑託查封登記前辦理完畢，亦無土地法四十三條信賴登記之適用，非得推論保存登記如於公告期間內無人異，保存登記人即為真正所有權人，起造人或債權人不得再提異議之訴或提撤銷詐害債權之訴訟，否則保存登記人如以不法手段取得登記文件，而真正起造人遲未於公告期間發現，或真正起造人為逃避債權而與保存登記人通謀，因無人知悉並提出異議，使之順利完保存登記，亦皆不可再事爭執，民法七百六十七條及二百四十四條之規定豈不形同具文，顯非該判例所示之意旨。從而，己○○引用上述二判例，說明其已取得所有權，自屬斷章取義，張冠李戴，無可採取。
（八）上訴人得代位系爭房屋原始起造人提起異議之訴：⒈本件被上訴人己○○就系爭房屋之保存登記，不論係無效或經撤銷後，其所
有權即仍屬該屋之原始起造人所有，業如前述，而甲○○在系爭房屋經己○○為保存登記前係該屋之事實上處分權人，及中國農銀為甲○○之債權人，均為兩造所不爭執。第按違章建築之房屋原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原所有人提起異議之訴；又房屋之買賣無論房屋為違章建築與否，除其前手本身即為債務人外，在未為移轉登記前，凡因第三人就買賣標的物對於承買人主張權利，指由執行法院實施查封時，原出賣人既均負有擔保之義務，以排除三人對於承買人之侵害（參照民法第三百四十九條），則承買人本於民法第二百四十二條代位前手行使此項權利，要無不合，最高法院分別著有四十八年台上字第二○九號、五十二年台上字第六八一號判例，可資參佐。本件系爭房屋強制執行程序之債權人為丁○○，其債務人則為己○○，惟依前所述，系爭房屋己○○既未取得所有權，即其所有權仍為該屋之原始起造人所有，甲○○又非該強制執行程序之債務人，揆之上開判例意旨，其自得代位原始起造人提起第三人異議之訴，而上訴人為甲○○之債權人，甲○○既然怠於代位原始起造人提起此項異議之訴，上訴人自得本於債權人之地位，代位債務人甲○○再代位該屋之原始起造人，對被上訴人等提起第三人異議之訴，己○○就此部分之抗辯，顯均乏依據。
⒉又按違章建築之房屋原非債務人所有，而被執行法院誤予查封，買受人因不
得登記，自得代位原所有人提起異議之訴；又房屋之買賣，無論房屋為違章建築與否，除其前手本身即為債務人外，在未為移轉登記前，凡因第三人就買賣標的對於承買人主張權利，指由執行法院實施查封時，原出賣人既均負有擔保之義務，以非除第三人對於承買人之侵害，則承買人本民法第二百四十二條代位前手行使此項權利，要無不合，此有最高法院四十八年台上字第二○九號、五十二年台上字第六八一號判例可佐。本件系爭房屋執行程序之債務人為己○○，惟該屋並非己○○所有，已如前述，而仍保有所有權之原始起造人及己○○之前手，甲○○均非該執行程序之債務人，依據上開判例意旨，甲○○自得代位所有權人即原始起造人提起第三人異議之訴。又違章建築依法本無從登記，但得自由買賣，縱歷經多手，亦非法律所禁止，且前後手常有相隔達一、二十年之久之情況，且後手多僅知前手姓名，就原始起造人究為何人，因年代久遠常無法知悉，而自上開判例觀之，其主要在闡明繼受違章建築後手，因只能取得事實上處分權，無法取得所有權，而原始起造人雖有所有權，但因與其利益已不相干，殆不出面主張權利，為此後手為保全其權利，乃許事實上處分權人得代位原始起造人提出第三人異議之訴以茲救濟，是原始起造人究為何人，對於其代位權行使之法律關係並無影響，只要確有其人存在，縱不知原始造人之姓名，亦不能認其行使權有何瑕疵。⒊再按民法第二百四十二條代位權之行使，並不以保存行為為限，凡以權利之
保存或實行為目的一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高法院亦著有六十九年台抗字第二四○號判例可憑。是債權人得代位債務人行使之權利甚為廣泛，而代位權既屬民事法律所規定權利之一種，亦當然包含在得代位行使之權利的範圍內。本件甲○○於八十一年七月十八日向上訴人貸款時，即提出保證不將系爭建物出租或轉讓，如上訴人拍賣土地無法受償時仍可就系爭建物拍賣求償，現甲○○之土地拍賣底價已不足清償貸款，如系爭房屋之事實上處分權人仍為甲○○，其不足部分上訴人自得再行對於系爭房屋請求強制執行，並就其賣得價金取償，乃現該屋已保存登記為己○○名義，而甲○○又怠於代位原始起造人提起第三人異議之訴，上訴人自可按前揭判例代位甲○○行使此項代位原始起造人之權利，而代位原始起造人提起第三人異議之訴。
⒋己○○引用最高法院第八十四年度台上字第二四八三號民事判決，主張如債
務人係買受違章建築之買受人並受領交付而取得事實上之處分權，則原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權：：：等詞請求撤銷查封（參被告準備書狀二第一項第三點）。查遭查封之系爭建物名義人為己○○，而該執行程序之債務人亦為己○○，然己○○並未合法取得系爭建物所有權，亦未自甲○○繼受事實上處分權，且甲○○並非其執行程序之債務人，職是系爭建物所有權人即原始起造人才可提出第三人異議之訴，而甲○○才須代位提起，本件情形顯與該判例所示情形迥不相牟，被上訴人加以援引並以之主張上訴人不得代位提本件第三人異議之訴之依據，容有誤解。
（九）、上訴人依信託法之規定，亦得代位系爭房屋原始起造人提起異議之訴：⒈按對信託財產不得強制執行，違反該項規定者，委託人、受益人或受託人得
於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，信託法第十二條第一項、第二項定有明文。縱 鈞院認為甲○○與己○○確有簽訂系爭房屋之買賣契約，惟依前揭證五之鈞院八十五年度訴字第三六二號民事判決理由所認，該買賣雙方之真意原在於加強抵押借款之擔保，是其形式上固為房屋之買賣，核其實質自屬信託之讓與擔保，現該屋既遭己○○即受託人之債權人聲請強制執行，上訴人亦得依上開規定代位甲○○前手即系爭房屋原始起造人對浩丁○○提起異議之訴。
⒉原審認信託法之規定無從溯及既往，上訴人不得據以提起第三人異議之訴，
顯然有所誤解，蓋己○○與甲○○間之信託的讓與擔保行為，固係成立於信託法公布生效之前，惟信託法有關提起異議之訴之規定，乃程序規定，依法律上程序從新之原則，本件得否適用信託法，自應以上訴人起訴當時為準，而上訴人起訴時，信託法既已公布施行，則上訴人於原審中加以主張並無不妥，原審就此部分之認定，顯有誤解。
（十）如認己○○與甲○○間就系爭土地之轉讓確有詐害債權之情形而依法撤銷其債權及物權行為時，上訴人所提起之第三人異議之訴應有理由：
⒈按法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第一百一十四條前段定有明文。
本件原審既認定「訴外人丙○○先以訴外人林文珍之名義借款二百二十萬元予被上訴人甲○○，嗣甲○○為擔保其對訴外人林文珍所負上開借款債務，乃由訴外人丙○○以己○○之名義信託受讓系爭房屋，甲○○與己○○就系爭房屋名義上雖訂立不動產買賣契約書，惟實質上年度訴字第三六二號民事判決一份足稽，且經本院依職權調閱該件民事卷宗審核無訛，而參酌債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款為加強擔保債權之信託讓與契約等事實，為兩造所不爭執，並有本院八十五項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院五十一年台上字第三五二八號著有判例。故甲○○與己○○間為加強債權擔保之信託讓與系爭房屋行為性質上應認係先有債權存在，後有擔保之無償行為且為法律行為：：：」等語（參原判決第九頁㈠部分），並以此為由判決上訴人請求撤銷己○○、甲○○間於八十四年十月三日、八十四年十一月十五日就坐落雲林縣十六市○○段三一二之三五地號土地上建物建號四○一六號即門牌號碼雲林縣斗六市○○街○○○號房屋所為讓與擔保行為及所有權登記行為為有理由，應予准許（參原判決第十頁四、部分）。則依上開規定，己○○、甲○○間就系爭建物所為之讓與擔保行為及所有權登記行為為既已撤銷，系爭建物所有權人即非己○○所有，且自始未取得系爭建物之所有權，該系爭建物仍屬原始建築人，則甲○○之債權人即上訴人自得主張代位甲○○代位其前手或原始建築人對己○○之債權人即被上訴人丁○○，提起第三人異議之訴，請求撤銷原審法院八十六年執字第二六一七號給付票款強制執行程序。然原審不為如此之認定，欲以簡淑惠仍為現系爭建物之所有權人駁回上訴人之聲請（參原判決第八頁⒌），其判決理由矛盾，自甚明顯。實上訴人起訴聲明，第一項訴請撤銷強制執行程序之基礎，只要第二項先位聲明之確認被上訴人簡淑惠就系爭建物之所有權不存在，或第二項備位聲明之被上訴人甲○○與己○○就系爭建物所為之擔保行為及所有權保存登記行為撤銷，有一為有理由，系爭建物即非屬己○○所有，則第一項之第三人異議之訴亦非無據，原審未斟酌撤銷之效力，於判決中認定第二項備位聲明有理由，卻有認定系爭建物為己○○所有，判決顯有違誤。
⒉次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不
生效力；又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產之物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十八條、第七百五十九條分別定有明文。故不動產物權因法院判決而取得者，不以須登記為生效要件，固為民法第七百五十九條之所明定。惟此所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力恒有拘束第三人之必要，對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分別共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內，此亦有最高法院四十三年度台上字第一○一六號判例可參。而民法第二百四十四條之撤銷權，其客體乃包括債務人之債權行為及物權行為，此觀之最高法院七十年度台上字第一七○六號判決自明，是此項撤銷訴權一經行使並為法院判決後，依據前開規定，當不待登記即生不動產物權變動之形成力，亦即現登記名義人於判決後喪失其所有權，而由原所有權人取得所有權，此復為學者謝在全、王澤鑑等人所採之見解。本件原審既認上訴人即中國農銀斗六分行所訴請撤銷之己○○及甲○○間詐害債權所為系爭建物之保存登記物權行為為有理由，依民法第二百四十四條第一項之規定予以判決撤銷，則此項形成判決一經裁判即生物權變動之效力，即系爭建物已回復為原始起造人所有，而上訴人所代位提起之第三人異議之訴，即屬有據，乃原審此部分竟為上訴人敗訴之判決，其判決自難令上訴人甘服。
（十一）上訴人擴張上訴聲明第四項，為獨立之聲明，於先位聲明認所有權不存在之或後位聲明之撤銷詐害債權之訴其一有理由，己○○皆應將系爭建物之所有權登記塗銷，而此項追加，應屬民事訴訟法所准許。
⒈因起訴狀所載第二項聲明與第三項聲明應屬先備位之關係，於原審經上訴人開庭時口頭更正，原審誤載第二項及第四項係先位聲明，而第三項為備位聲明（參原審判決書第一項事實甲、部分），故原審於駁回上訴人之先位聲明，而對被上訴人己○○、甲○○間就系爭建物所為之讓與擔保行為及所有權登記行為應予撤銷之備位聲明認定有理由後，未再對上訴人訴請己○○就系爭土地之所有權登記予以塗銷之聲明斟酌，為此上訴人擴張上訴聲明第四項，為獨立之聲明，於先位聲明認所有權不存在或後位聲明之撤銷詐害債權之訴其一有理由，己○○皆應將系爭建物之所有權登記塗銷。
⒉本件後位之撤銷詐害債權之訴部分，上訴人擴張請求塗銷登記，係屬民事訴訟法第二百五十六條第二款之情形，得不經被上訴人之同意而為之。
⒊本件上訴人係依民法第二百四十四條以詐害債權為由主張被上訴人所為法律
行為得撤銷，而聲明撤銷己○○、甲○○所為之擔保讓與行為及所有權登記行為，由於口誤或筆誤於備位聲明漏未聲明己○○應於擔保讓與行為及所有權登記行為撤銷後將所有權登記塗銷，現今上訴人於原審訴之聲明擴張上訴聲明第四項：己○○應將座落雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地上建物建號四○一六號即門牌號碼雲林縣斗六市○○街○○○號房屋一棟，於民國八十四年十一月十五日以雲林縣斗六地政事務所登記字號斗地總字第一五一五號之所有權登記予以塗銷，為獨立之聲明，於先位確認己○○所有權不存在有理由，或鈞院維持原審關於己○○、甲○○所為之擔保讓與行為及所有權登記行為應於撤銷時，己○○皆應將系爭建物之所有權登記予以塗銷。
三、證據：除援用第一審所提証據外，補提：分配表影本、拍賣公告、四十三年度台上字第一○一六號判例、七十年度台上字第一七○六號判決、學者謝在全著民法物權上冊第八十八頁、學者王澤鑑著民法物權第一冊第九十三頁、六十三年度台上字第五一一號判決、86‧5‧14第一次拍賣通知、86‧7‧30第三次拍賣通知、86‧9‧17第四次拍賣通知（以上皆影本）等各乙份為證。
乙、上訴人己○○方面：
一、聲明：求為判決：上訴聲明：
（一）原判決第一、三項關於撤銷上訴人與甲○○間於八十四年十月三日、八十四年十一月十五日就系爭土地上之建號四０一六號即系爭房屋所為讓與擔保及所有權登記行為部分及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。答辯聲明：（一）被上訴人之上訴駁回。（二）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）⑴按最高法院八十四年度台上字第二四八三號民事判決有謂：「按第三人就執
行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行的物有所有權、典權、留置權、質權存情形之一者而言；又如債務人係買受違章建築之買受人並受領交付而取得事實上處分權，原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權其原始取得而訴請確認，其基於所有權而請求撤銷查封，亦無由准許。本件系爭房屋固由第三人周天欽蓋建完成為原始建築人，然周天欽既將系爭房屋出售轉讓並完成交付，由債務人何義雄取得事實上處分權，則上訴人代位系爭房屋原始建築人周天欽提起本件第三人異議之訴，自屬無從准許。」依此見解，如債務人係買受違章建築之買受人並受領交付而取得事實上處分權，原始建築人不得再以其不能登記為由，主張所有權為其原始取得而訴請確認。其基所有權而請求撤銷查封，亦無由准許。
⑵又按「自己出資建造之建築物，於建造完成時，即取得其所有權。此項取得
為原始取得性質，不適用民法第七五八條非經登記不生效力之規定，原始原築人自得提起異議之訴。但第三人向債務人買受未為保存登記之不動產，由其自行辦理保存登記者，須在公告期內無人提起異議時，始視為確定，倘在公告期內已經法院查封，即失其效力（最高法院五○台上字第九二八號判例）。不得據以提起異議之訴。又「買受人僅變更起造人名義，而未辦理保存或移轉登記時，該買受建築物所有權之人，不能認為業已取得所有權，亦不得提異議之訴。」⑶本件被上訴人中國農銀所主張以代位提起第三人異議之訴，係主張甲○○之
前手或原始起造人有足以排除強制執行之權利，而被上訴人得以代位甲○○對系爭房屋原始建築人提起第三人異議之訴之代位權。然依前開第一款之實務見解，甲○○係買受系爭違章建築之買受人，而取得事實上之處分權，再移轉己○○，而由己○○取得所有權，原始建築人即不得仍主張所有權為其原始取得，其基於所有權而請求撤銷查封，更無由准許。中國農銀豈又能以行使代位權而請求撤銷查封。
⑷按土地登記規則第七條第二項、第三項明定：「②實施建築管理前建造之建
物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之左列文件之一：一、曾於該建物設之戶籍謄本。二、門牌編訂證明。三、編納房屋稅憑證。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。③前項建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」上訴人己○○辦理系爭房屋所有權第一次登記之事實，業據出系爭房屋建物登記謄本。亦據原審向雲林縣斗六地政事務所函查系爭房屋所有權第一次登記申請資料及原係違章建築、嗣上訴人己○○得辦理建物所有權第一次登記之原因無訛。並審查系爭房屋所有權第一次登記申請資料核與前開規定相符，而甲○○亦承認同意書上印章之真正。且被上訴人甲○○與己○○所訂立系爭房屋不動產買賣契約書第三項亦明白約定：「因未保存，甲方（即甲○○）同意在契約成立後配代書，以乙方（即己○○）名義申辦建第一次登記，甲方並保證出具土地使用權同意書予執行機關。」上訴人己○○因此辦妥保存登記，已合法取得系爭房屋所有權。
⑸甲○○與己○○就系爭房屋名義上訂立不動產買賣契約書，為兩造所不爭執
，綜觀上開不動產買賣契約書並無任何流質文字之約定，是被上訴人主張甲○○與己○○間系爭房屋信託讓與契約違反禁止流質之規定而無效云云，並無理由。
⑹上訴人己○○為系爭房屋之現所有權人，甲○○及其前手或系爭房屋之原始
建築人均無足以排除強制執行之權利，從而甲○○之債權人即上訴人中國農銀主張代位被上訴人甲○○代位其前手或原始建築人對己○○之債權人（即丁○○）提起第三人異議之訴，請求撤銷原審法院八十六年度執字第二六一七號強制執行程序，及確認上訴人己○○就系爭房屋所有權不存在，並將該所有權登記予以塗銷，實無理由。
（二）⑴本件第三人異議之訴等事件，甲○○與己○○間就系爭房屋所為之讓與擔保行為，被上訴人中國農銀斗六分行於己○○就上開房屋八四年間為保存登記時，已完全知曉，為此請求傳喚當時該分行處理此事之經理歐續證言。歐續到庭證稱：其於八十四年八月一日起至八十六年七月十五日止任職被上訴人斗六分行經理，錄音帶內容是其曾與丙○○對談過，經 鈞院另播放錄音帶及核對譯文結果，亦大致相符。
（三）⑴甲○○共向丙○○等借貸六百多萬元，八十四年十月三日，甲○○及黃生盈
欲向丙○○等借貸時，丙○○先借款二二○萬元與甲○○等，甲○○等為擔保此筆債務，除同時以上訴人己○○名義受讓系爭房屋外，另由甲○○提供其所有系爭房屋及黃生盈提人其名下坐落斗六市○○段○○○○○○○號為共同權利標的而設定次順位抵押權。此種為擔保借款而設定抵押權之行為，屬有償行為。
⑵系爭坐落甲○○所有系爭房屋，建號：四○一六，係於八十四年十月三日，
甲○○與己○○訂立買賣契約。同年十一月十五日辦妥保存登記。中國農銀聲請假扣押，由原審法院以八十四年執全字第三八四號卷執行查封，八十四年十一月十六日簽立與其之切結書一併指封；已足以推定查封時，其已知地上建物已歸屬己○○。另佐以證人歐續之證言及 鈞院對錄音內容勘驗與譯文一致之情，輔以財政部金融局函件指稱建物所有權正由借戶與第三人訴訟中，致中國農銀於八十五年四月二十六日就原審法院八十五年度執字第五四一號債權人李輝順執行案中，具狀不參與分配等情形，即可知，中國農銀在本件起（八十七年三月十七日）逾一年之前，即已知悉己○○與甲○○間信託讓與系爭房屋供作債權擔保之行為。
⑶被上訴人中國農銀原主張甲○○積欠其新台幣一三三三萬五三三七元本金及
利息，惟近期已獲清償三百餘萬元，被上訴人之債權餘額只限一○○○萬元左右，系爭房屋所在土地及保證人林清江之數筆土地足供拍賣清償甲○○之債務。
⑷綜上，按民法第二四四條規定之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年
間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅，民法第二百四十五條定有明文。被上訴人欲行使撤銷權，應證明債務甲○○所為之有償行為，於行為時明知有損害債權人之權利者，且以受益人於受益時亦知其情事者為限。本件縱始有得銷之理由，然被上訴人於八十四年十一月間於實施假扣押時已知系爭房屋由己○○取得，自是時起算，至本件起訴日八十七年三月十七日，早已逾一年之除斥期間。
（四）按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第二百五十六條第二款至第四款情形不在此限，民事訴訟法第四百四十六條定有明文。同法第二百五十六條第二款復規定，擴張或減縮判決事項之聲明者無礙。上訴人中國農銀於本院上訴中為訴之追加，擴張上訴聲明第四項，為獨立之聲明，主張於先位聲明認所有權不存在之訴或後位聲明之撤銷詐害債權之訴其一有理由時，被上訴人己○○皆應將系爭建物之所有權登記塗銷。經查，上訴人己○○並不同意被上訴人中國農銀上述之追加。且所謂擴張或減縮應受判決事項之聲明，即其擴張或減縮僅生訴之聲明之變更追加，並不同時生訴訟標的之變更追加者而言。
中國農銀先以確認所有權不存在而請求塗銷所有權登，後又追加本於撤銷詐害債權而請求塗銷有權登記。顯為法之所不許，合先敘明。
（五）本件上訴人中國農銀主張：⑴其貸與被上訴人甲○○一千四百八十萬元，被上訴人甲○○並提供其所有上
開系爭土地設定抵押權予中國農銀，並以其所買受之系爭房屋併供中國農銀上揭債權之擔保；惟嗣因被上訴人甲○○擔保其對訴外人林文珍所負之借款債務，乃由上訴人己○○託受讓系爭房屋，並辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，系爭房屋現雖為上訴人己○○之債權人即被上訴人丁○○依法承受中，然該系爭違章建築之房屋，原非債務人即上訴人己○○所有，而為執行法院誤予查封者，系爭房屋之買受人即被上訴人甲○○因不能辦理所有權移轉登記，自得代位其前手或系爭房屋之原始建築人提起第三人異議訴訟。今被上訴人甲○○及系爭房屋之前手均怠於對上訴人己○○及丁○○提起第三人異議訴訟，且本件系爭房屋雖被上訴人丁○○於八十七年三月二十三日以四百七十萬元承受，惟被上訴人丁○○尚未繳納三十萬元之差額價金，執行法院亦未發給權利移轉證書，是系爭房屋強制執行程序並非已終結，上訴人為保全對被上訴人甲○○上開四百八十萬元之債權，自得依法代位被上訴人甲○○行使對系爭房屋原始建築人之第三人異議訴代位權。又依程序從新原則，中國農銀亦得依信託法第十二條第二項之規定，代位原始建築人向被上訴人丁○○提起本件異議訴訟。系爭房屋應先以原始建築人名義為第一次所有權保存登記後，再依續移轉登記予其後之買受人，最後移轉登記於上訴人己○○，始生不動產權移轉效力，並參酌被上訴人甲○○與上訴人己○○間訂立之買賣契約內，未有訴外人丙○○代理之意旨及書據，顯見其間就系爭房屋所有權移轉之意思尚未合致，上訴人己○○並未取得系爭房屋之所有權；且被上訴人甲○○就系爭房屋僅有事實上處分權，依任何人不得將大於自己所取得之權利讓與他人之原則，雙方買賣契約無效。縱被上訴人甲○○與上訴人己○○間約定債務屆期未清償即由上訴人己○○取得系爭房屋之所有權，上訴人己○○亦無從自被上訴人甲○○繼受取得系爭房屋之所有權，且前開約定亦因違背禁止流抵契約規定而無效；另訴外人丙○○受任辦理系爭房屋保存登記事務，並無上訴人己○○之書面特別授權，今上訴人己○○逕以其名義為；所有權第一次登自不生效力，農民銀行自得依民法第一百十三條之規定，代位系爭房屋之始起造人請求上訴人己○○回復原狀、塗銷系爭房屋所有權登記，另主張上訴人己○○與被上訴人甲○○就系爭建物之買賣行為，有害及其債權，依民法第二百四十四條之規定，撤銷之。並擴張請求塗銷登記等語。
⑵上訴人己○○則以：伊已辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，為系爭房
屋之真正所有權人，上訴人中國農銀之債務人即被上訴人甲○○並無足以排除強制執行之權利，又中國農銀對系爭房屋原始建築人並無債權，且原始建築人不明，中國農銀自無從代位被上訴人甲○○或其前提起第三人異議之訴，而原始建築人本不得以受讓信託擔保人即上訴人己○○不能辦理保存登記為由，主張所有權為其原始取得而請求撤銷查封，中國農銀並非原始建築人之債權人自不得代位原始建人提起第三人異議之訴，再者，被上訴人甲○○為擔保借款而以信託讓與擔保方式，使上訴人己○○取得系爭房屋之所有權，故在被上訴人甲○○清償借款前，上訴人己○○自得以對抗被上訴人甲○○之同時履行抗辯權，持之以對抗中國農銀。丁○○依土地登記謄本記載內容聲請強制執行，應受登記公信力之保護。又依法律不溯及既往之原則，被上訴人甲○○與己○○間信託讓與擔保之法律行為並無信託法規定之適用；另伊同意訴外人丙○○以伊之名義買受系爭房屋，且系爭房屋買賣契約亦明白約定：被上訴人甲○○同意在契約成立後配合代書，以伊之名義申辦建物第一次登記，實無以書面特別授權予訴外人丙○○以辦理系爭房屋保存登記之必要，又伊受讓甲○○系爭房屋，係因甲○○因借貸而來，並非無償行為，農民銀行對甲○○之債權又受償三百餘萬元，抵押擔保物充足，亦未害及農民銀行之債權，縱有得撤銷之情形，亦已逾一年之除斥期間。
⑶另甲○○與己○○就系爭房屋名義上雖訂立不產買賣契約書，惟實質上為加
強擔保債權之信託讓與契約之事實，為兩造所不爭執，並有原審八十五年度訴字第三六二號民事判決一份足稽，且經原審依職權調閱該件民事宗審核無訛，且綜觀上開不動產買賣契約書並無任何流質文字之約定，是中國農銀主張被上訴人甲○○與己○○間系爭房屋信託讓與契約違反禁止流質之規定而無效云云，亦非可採。
⑷被上訴人甲○○與己○○係於八十四年十月三日信託讓與系爭房以擔保訴外
人林文珍對甲○○借款債權，而信託法係於八十五年一月二十六日公布施行，依法律不溯及既往之原則，上揭被上訴人甲○○與己○○間信託讓與擔保之法律行為並無信託法規定之適用。
（六）綜上所述，上訴人己○○為系爭房屋之現所有權人，甲○○及其前手或系爭房屋之原始建築人均無足以排除強制執行之權利，從而，甲○○之債權人即中國農銀主張代位甲○○代位其前手或原始建築人對上訴人己○○之債權人（即被上訴人丁○○）提起第三人異議之訴，請求撤銷原審法院八十六年度執字第二六一七強制執行程序，及確認上訴人己○○就系爭房屋所有權不存在，並將該所有權登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
（七）上訴人行為並非先有債權後有擔保之無償行為。
（八）上訴人行為於讓與擔保時，意在保障己身債權。
（九）本件第三人異議之訴等事件，被上訴人甲○○與己○○間，就坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號上建物，建號：四０一六，即門牌號碼：雲林縣斗六市○○街○○號房屋所為之讓與擔保行為，上訴人中國農銀斗六分行於己○○就上開房屋八四年間為保存登記時，已完全知曉，為此請求傳喚當時該分行處理此事之經理歐續証言，歐續到庭證稱，其於八十四年八月一百至八十六年七月一五百任職上訴人之斗六分行，其當時處理土地沒有處理房屋；足見其已知房屋已非其債務人甲○○所有。為補充證明歐續未完足之證言，被上訴人提出二項註據，證明：
１、丙○○與歐續於八十七年四月二十七日之對話錄音，歐續提及「那房子又不能抵押，這塊地也有這價值」「那就是這屋殼（建物）的問題，不然早被就買走了」，許瑞立說：「你看我處理多久了？你在斗六分行多久？」歐續答：「二年。」，許又說：「二年，你到職之後我們就在處理本件，又你已經離開八個月。」歐續答：「九個月了。」足以證明八十四年間系爭房屋由被上訴人己○○辦理保存登紀後，雙方即常洽談如何解決房屋、土地及追償甲○○債務之問題。
２、財政部金融局於八十七年十月二十一日以台融局二字第八七七五一０七一號函，指出上訴人中國農銀董事會稽核室提出專案查核報告，八十五年一、二月間對債務人甲○○及連帶保証人林清江取得執行名義，同年六月，本件抵押品遭他人聲請拍賣，上訴人鑑於該建物之所有權正由甲○○與第三人（指上訴人己○○等）訴訟中，為免損失，不勉強參與分配等文字。益徵上訴人中國農銀，最遲亦在八十五年六月間，已知悉甲○○已將系爭房屋讓與上訴人己○○，由己○○辦理保存登記在案。
三、證據：除援用第一審所提証據外，補提：錄音帶及譯文，財政部金融局書函八十七年度議字第五三七號處分書影本，麥寮鄉農會匯款資料影本，土地謄本，卷宗內容等件為証，聲請訊問証人：歐續，李輝順。
丙、被上訴人甲○○部分：
一、答辯聲明：
（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：（一）沒有讓與擔保，直到被用存證信函通知才知道此事。
（二）是我簽的沒錯，丙○○對我說不簽的話，金主不借錢給我。
丁、被上訴人丁○○部分：經合法通知皆未到庭陳述。
戊、證據：本院依職權勘驗錄音帶及譯文內容是否一致，向原審法院調閱八十四年度執全字第三八四號卷宗、八十五年度執全字第五四一號卷宗，訊問證人林文珍、塗冠福、歐續、李輝順、林添財。
理 由
一、被上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人中國農銀之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人中國農銀於原審起訴主張：伊貸予甲○○一千四百八十萬元，甲○○並提供其所有上開系爭土地設定抵押權予伊，並以其所買受之系爭房屋併供伊上揭債權之擔保；惟嗣因甲○○為擔保其對訴外人林文珍所負之借款債務，乃由己○○信託受讓系爭房屋，並辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，系爭房屋現雖為己○○之債權人即丁○○依法承受中，然該系爭違章建築之房屋，原非債務人即己○○所有，而為執行法院誤予查封者，系爭房屋之前買受人即甲○○因不能辦理所有權移轉登記，自得代位其前手或系爭房屋之原始建築人提起第三人異議訴訟。今甲○○及系爭房屋之前手均怠於對己○○及丁○○提起第三人異議訴訟，且本件系爭房屋雖為丁○○於八十七年三月二十三日以四百七十萬元承受，惟丁○○尚未繳納三十萬元之差額價金，執行法院亦未發給權利移轉證書，是系爭房屋強制執行程序並非已終結，伊為保全對甲○○上開一千四百八十萬元之債權，自得依法代位甲○○甲○○行使對系爭房屋原始建築人之第三人異議訴訟代位權。又依程序從新原則，上訴人亦得依信託法第十二條第二項之規定，代位原始建築人向丁○○提起本件異議訴訟。系爭房屋應先以原始建築人名義為第一次所有權保存登記後，再依續移轉登記予其後之買受人，最後移轉登記於己○○，始生不動產物權移轉效力，並參酌甲○○與己○○間所訂立之買賣契約內，未有訴外人丙○○代理之意旨及書據，顯見其間就系爭房屋所有權移轉之意思尚未合致，己○○並未取得系爭房屋之所有權；且甲○○就系爭房屋僅有事實上處分權，依任何人不得將大於自己所取得之權利讓與他人之原則，縱甲○○與己○○間約定債務屆期未清償即由己○○取得系爭房屋之所有權，己○○亦無從自甲○○繼受取得系爭房屋之所有權，且前開約定亦因違背禁止流抵契約規定而無效；另訴外人丙○○受任辦理系爭房屋保存登記事務，並無己○○之書面特別授權，今己○○逕以其名義為所有權第一次登記自不生效力，上訴人自得依民法第一百十三條之規定，代位系爭房屋之原始起造人請求己○○回復原狀、塗銷系爭房屋所有權登記等語。
三、上訴人己○○則以：鈞院八十六年度執字第二六一七號己○○及丁○○間給付票款強制執行程序已因系爭房屋為丁○○承受而告終結，中國農銀自不得於本件系爭房屋強制執行程序終結後提起第三人異議訴訟；其已辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，為系爭房屋之真正所有權人。中國農銀之債務人即甲○○並無足以排除強制執行之權利，又中國農銀對系爭房屋原始建築人並無債權，且原始建築人不明，自無從代位甲○○或其前手提起第三人異議之訴，而原始建築人本不得以受讓信託擔保人己○○不能辦理保存登記為由，主張所有權為其原始取得而請求撤銷查封，原始建築人之債權人自不得代位原始建築人提起第三人異議之訴，再者，甲○○為擔保借款而以信託讓與擔保方式，使己○○取得系爭房屋之所有權，故在甲○○清償借款前，己○○自得以對抗甲○○之同時履行抗辯權，持之對抗中國農銀。另丁○○依土地登記謄本記載內容聲請強制執行，應受登記公信力之保護。又依法律不溯及既往之原則，甲○○與己○○間信託讓與擔保之法律行為並無信託法規定之適用；又其同意訴外人丙○○以其之名義買受系爭房屋，且系爭房屋買賣契約亦明白約定：甲○○同意在契約成立後配合代書，以其之名義申辦建物第一次登記，實無再以書面特別授權予訴外人丙○○以辦理系爭房屋保存登記之必要等語置辯。甲○○則以：伊確係為加強擔保對訴外人林文珍所負借款債務，而由訴外人丙○○以己○○之名義，信託受讓其所買受之系爭房屋，其並非將系爭房屋出賣予己○○，且其未曾同意以己○○之名義辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記；另其與訴外人丙○○間尚有債務糾紛訴訟中等語置辯。
四、兩造固就被上訴人甲○○曾以系爭土地設定抵押，並兼以系爭房屋（未保存登記時），向中國農銀借貸一千四百八十萬元，甲○○嗣亦曾再經訴外人丙○○向林文珍借貸二百二十萬元，後並再由甲○○提供其所有未經保存登記之系爭土地上之系爭房屋乙棟為擔保；又系爭房屋雖為被上訴人丁○○於八十七年三月二十三日以五百萬元承受，惟被上訴人丁○○尚未繳納三十萬元之差額價金，執行法院亦尚未發給權利移轉證書之事實，業據原審法院依職權調閱該院八十六年度執字第二六一號卷宗查明屬實，此為兩造所不爭，並有中國農銀之借據、約定書、切結書、甲○○與己○○間不動產買賣契約書、系爭房屋建物登記簿、原審法院民事判決八十五年度訴字第三六二號（內容關於己○○請求甲○○遷讓系爭房屋而獲之敗訴判決）、甲○○之系爭房屋稅籍證明書（附於原審簡易庭卷第十七頁至第三十頁），此部分上訴人中國農銀主張之事實，自堪信為真實。
五、上訴人己○○既以前詞置辯，則兩造之主要爭點，厥在：「上訴人中國農銀向原審所提就八十六年度執字第二六一七號民事執行第三人異議之訴是否成立？」「上訴人己○○與甲○○間系爭房屋之不動產買賣是否有效成立？」「系爭房屋之擔保有否違背禁止流質之規定？己○○之所有權登記應否塗銷？」就上訴人中國農銀所提之訴，依序而論：
（一）、關於上訴人中國農銀第一項聲明部分：１按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前
，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第十五條定有明文。所謂「於強制執行程序終結前」，在金錢債權之強制執行，係指依同一執行名義，就屬於一債務人或數債務人之數種財產為強制執行，其中一種財產已經拍賣終結，並將賣得價金交付債權人時，對於該種財產之強制執行程序，即為終結。(司法院院字第二七七六號解釋可資參照)。查中國農銀主張本件系爭房屋雖為被上訴人丁○○於八十七年三月二十三日以五百萬元承受，惟被上訴人丁○○尚未繳納三十萬元之差額價金，執行法院亦尚未發給權利移轉證書之事實，業據原審法院依職權調閱該院八十六年度執字第二六一七號民事執行卷宗屬實，已如上述。而於債權人承受拍賣不動產之情形，承受人負有繳納價金之義務，且在承受人補繳差額後或承受人所應分配之金額已足以抵付價金，而由執行法院發給權利移轉證書，強制執行程序始為終結。故本件執行法院既尚未發給權利移轉證書，系爭房屋強制執行程序應尚末終結，且中國農銀於被上訴人丁○○承受系爭房屋（即八十七年三月二十三日）前之八十七年三月十七日，即提起本件第三人異議之訴之代位訴訟，自屬原審法院八十六年度執字第二六一七號債務人己○○與丁○○間因給付票款強制執行程序終結前所提起，合先敘明。
２又上訴人主張：伊於八十一年七月十八日貸予甲○○一千四百八十萬元，甲○○
為擔保前開債務清償，提供其所有上開系爭土地設定抵押權予上訴人，並以其所買受之系爭房屋併供上訴人上揭債權之擔保，已如上述，而甲○○於八十一年六月十五向前手塗冠福購買上開系爭房屋，惟未辦理所有權移轉登記，訴外人塗冠福係於六十年三月二日，自訴外人塗張蕊受贈系爭房屋等事實，業據原審法院依職權函雲林縣稅捐稽徵處查核系爭房屋原始資料屬實，有該處八七雲稅財字第０一二三四六函、八七雲稅財字第０三二九二一函各一份（見原審卷宗第二十六頁）附卷可稽，足見上訴人中國農銀對甲○○有前開一千四百八十萬元之貸款債權，甲○○對其前手塗冠福有移轉系爭房屋所有權之請求權存在，塗冠福對其前手塗張蕊有系爭房屋移轉登記請求權；次按民法第二百四十二條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（參照同條但書) 。對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自難謂為不在債權人得代位行使之列。
最高法院四十三年台上字第二四三號著有判例。且民法第二百四十二條泛稱權利，而但書所排除者，係專屬於債務人本身之權利，代位權既屬權利，且非專屬權，自堪為代位權之客體。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第二百四十二條定有明文。債權人因保全債權，遞次代位行使債務人之權利時，須其遞次上溯代位之各人，均得行使權利，且皆怠於行使時始可。即數個代位權均須具備行使代位權之一般要件。故倘認定甲○○及其前手塗冠福或系爭房屋之原始建築人有足以排除強制執行之權利，中國農銀自得代位行使甲○○對系爭房屋原始建築人提起第三人異議訴訟之代位權是己○○所為抗辯：中國農銀對系爭房屋原始建築人並無債權，上訴人中國農銀無從代位甲○○或其前手提起第三人異議之訴云云，亦非可採。
３惟查，上訴人己○○辦理系爭房屋所權第一次登記之事實，業據中國農銀提出系
爭房屋建物登記謄本，亦據原審法院向雲林縣斗六地政事務所函查調取系爭房屋所有權第一次登記申請資料及原係違章建築、嗣己○○得辦理建物所有權第一次登記之原因無訛，並審查系爭房屋所有權第一次登記申請資料核與前開規定相符，已如上述，而甲○○與己○○所訂立系爭房屋不動產買賣契約書第三項亦明白約定：「因未保存，甲方 (即甲○○)同意在契約成立後配合代書，以乙方 (即己○○) 名義申辦建物第一次登記，甲方並保證出具土地使用權同意書予執行機關」，而該約定應可認為係己○○委由訴外人丙○○辦理系爭房屋保存登記之書面授權，是己○○已合法取得系爭房屋所有權第一次登記之事實，自堪認定；則中國農銀主張：系爭房屋應先以原始建築人名義為第一次所有權保存登記後，再依序移轉登記予其後之買受人，最後移轉登記於己○○，始生不動產物權移轉效力，甲○○就系爭房屋僅有事實上處分權，依任何人不得將大於自己所取得之權利讓與他人之原則，己○○並未取得系爭房屋之所有權云云，均無可採。
４綜上所述，己○○為系爭房屋之現所有權人，甲○○及其前手或系爭房屋之原始
建築人均無足以排除強制執行之權利，從而，甲○○之債權人即中國農銀主張代位甲○○代位其前手或原始建築人對己○○之債權人 (即被上訴人丁○○)提起第三人異議之訴，請求撤銷本院八十六年度執字第二六一七號強制執行程序，為無理由，應予駁回。
（二）關於上訴人中國農銀第二項聲明之先位聲明即確認己○○就系爭房屋所有權不存在，並將該所有權登記予以塗銷部分（見原審卷第七十頁背面，有上訴人曹宗彝律師之簽名）：
１查甲○○與己○○就系爭房屋名義上雖訂立不動產買賣契約書，惟實質上為「加
強」擔保債權（原已有提供系爭土地及案外人黃生盈所有坐落同市○○段四三九之三０地號土地設定抵押權為擔保）之信託讓與契約之事實，已如上述，並有原審法院八十五年度訴字第三六二號民事判決乙份（內容為關於己○○請求甲○○遷讓系爭房屋，甲○○抗辯係擔保債權，而為己○○敗訴之判決），亦為己○○於本件原審所不爭，（見原審第二九八頁、被告準備書狀四）。
２次查中國農銀主張：甲○○為擔保其對訴外人林文珍所負借款債務，而由訴外人
丙○○以己○○之名義，於八十四年十月三日信託受讓其所買受之系爭房屋，並非以林文珍、丙○○名義之事實，亦據中國農銀提出上開不動產買賣契約書、系爭房屋建物登記謄本、本院八十五年度訴字第三六二號民事判決、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第四八０四號不起訴處分書各一件、房屋稅籍證明書二份附卷可稽，並有雲林縣斗六地政事務所函覆原審之系爭房屋所有權第一次登記相關資料屬實，且為己○○所不爭執，並有林文珍於本院八十九年四月十四日之證詞「（當初有用你名義借錢給甲○○？）是借給丙○○，再轉借給甲○○。」等語，有該準備程序在卷可據，自亦堪信為真實。則該林文珍、丙○○雖有提供借款，惟己○○則否，自係無價取得系爭房屋之所有權，並無疑義。至林文珍之父林添財於本院陳稱其女兒有借錢給己○○約三百五十萬元，利息每一百萬元月息一萬五千元云云，顯與上開調查結果不符，即丙○○亦陳明係假藉其妻己○○之名義登記，甲○○亦屢於本院陳明未曾與簡女謀面，林添財此部分所陳，自難憑採。
３再按約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人
者，其約定為無效。民法第八百七十三條第二項定有明文。又「兩造所訂擔保借款契約，倘係設定抵押權性質，則抵押權人為受清償，亦僅得於債權清償期屆滿後，與抵押人訂立取得抵押物所有權之契約。茲兩造在清償期未屆滿前，預為債務人如屆期未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人之約定，難謂非民法第八百七十三條第二項所規定之流質契約。」最高法院五十九年度台上字第二三五三號判例可資參照。再「按契約必須當事人互相意思表示一致始克成立，契約一經成立，雙方當事人同受拘束，非契約當事人之第三人毋庸受該契約之約束，此乃當然之理。則００公司為擔保債務，就系爭建物之起造人名義變更陳○○辦理保存登記，仍屬於信託的讓與擔保行為，此與民法第八百七十三條第二項規定：
『約定債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權者，其約定為無效』上訴人主張被上訴人間約定將系爭建物之起造人變更為陳○○名義，屬於流質契約，應屬無效」；又「民法第八百七十三條第二項規定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效」，其立法意旨，原係為保護債務人使其不致因一時急迫受重大之損害，故債務人以不動產為擔保向債權人借款，而為上述約定，縱未為抵押權設定之登記，為貫徹保護債務人起見，其約定仍難認為有效。」；又「民法第八百七十三條第二項規定，目的在保護債務人，免其一時之急迫而蒙重大不利，是不動產之信託人與抵押權人約定，於抵押權人對債務人之債權已屆清償期而未清償時，其信託登記為他人名義之不動產移屬於抵押權人者，基於同一理由，亦應認其約定為無效。」最高法院八十四年度重上字第八十三號、八十六年度台上字第一０一號、同年度台上字第二九三二號民事判決均可資參照。
４查本件己○○與甲○○間所訂立之系爭房屋不動產買賣契約書，固為甲○○所直
承非經其簽名，無從取得借款（其中分次給付之末次），惟該契約第三條已明載「本標的因未保存，甲方（即甲○○）同意在契約成立後配合代書，以乙方（即己○○）名義申辦建物第一次登記，甲方並保證出具土地使用權同意書予地政機關，‧‧‧」，第六條明載「甲方確知乙方購買本標的，在於體諒甲方一時需錢孔急而出賣本標的，乃純粹為幫助甲方，故乙方保證倘甲方隨時買回（或指定移轉第三人），乙方一定配合，其買回價金以第一條買賣價款為準，且移轉所須之任何費用均由甲方自理，但甲方如有第五條之情事時，甲方則不得要求以原價買回本標的。」其約定之內容，顯係甲○○於八十四年十月三日已出賣與己○○，僅附帶條件甲○○於符合該約第六條款之情形時，始得「買回」。顯見於甲○○借款清償前，己○○已脫法取得系爭房屋之所有權，應無疑義，致日後衍生原審法院八十五年度訴字第三六二號民事判決（內容為有關於己○○請求甲○○遷讓系爭房屋，甲○○抗辯係擔保債權，而法院為己○○敗訴之判決）。揆諸上揭禁止流質之法條及實務判例、判決意旨，本件類推適用結果該己○○與甲○○間所訂立之系爭房屋不動產買賣契約，顯已違背法律禁止流質之規定與精神，可以得見。是則本件上訴人中國農銀所為主張該己○○與甲○○間所訂立之契約違背禁止流質契約之事實，即屬可採。則該不動產買賣契約應認為脫法無效。
５查確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事
訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。又按「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」；「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」最高法院三十二年度上字第三一六五號、四十二年度台上字第一０三一號著有判例可資參照。本件上訴人中國農銀因欲保全債權，就己○○與甲○○間所訂立之系爭房屋不動產買賣契約，是否脫法無效不明而有爭執，自有即受確認判決之法律上利益，合併述明。
６綜上所述，本件上訴人主張確認己○○、甲○○間於民國八十四年十月三日，就
系爭土地上之建號四０一六號即系爭房屋所為讓與擔保契約無效為可採，上訴人己○○之抗辯為無可取。從而，上訴人本於其債權及上揭代位權，請求確認上訴人己○○就系爭房屋之所有權不存在，及上訴人己○○應將前項系爭房屋於八十四年十一月十五日經雲林縣斗六地政事務所以斗地總字第一五一五號所為之所有權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。逾此範圍部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、關於上訴人中國農銀第二項聲明之備位聲明即就己○○、甲○○間系爭房屋所為讓與擔保及所有權登記行為應予撤銷部分，因其先位聲明已然成立，目的已達，備位聲明之解除條件成就，自毋庸再為審究，合併說明。
七、又原審就上訴人中國農銀應予准許部分即關於第二項之先位聲明部分，為敗訴之判決，固非無見，惟就上開系爭房屋之讓與擔保契約無效及己○○因而取得之所有權登記應予塗銷方面，既有可議，容有未洽，已如上述。上訴人中國農銀上訴意旨據此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項、第三項所示。至上訴人中國農銀應不准許部分，上訴人中國農銀仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；又上訴人己○○之上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸再一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人中國農銀之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人己○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 卅一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 高 明 發~B3 法官 莊 俊 華右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日~B法院書記官 侯 瑞 富