臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第一○六號
上訴人即被上訴人 己○○訴訟代理人 丙○○
鍾竹簧律師送達代收人 乙○○被上訴人即上訴人 中國農民銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 曹宗彜律師
乙○○被上訴人 丁○○
甲○○右當事人間第三人異議之訴事件，兩造對於中華民國八十八年一月十三日台灣雲林地方法院八十七年度訴字第四三四號第一審判決各自提起上訴，，本院判決如左：
主 文事 實
甲、上訴人即被上訴人己○○方面：
一、聲明：求為判決：上訴聲明：（一）原判決第一、三項關於撤銷上訴人己○○與甲○○間於民國八十四
年十月三日、八十四年十一月十五日就坐落雲林縣斗六市○○段三一二之三五號土地上之建號四０一六號即門牌雲林縣斗六市○○街○○○號房屋之判決均廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
答辯聲明：（一）被上訴人之上訴回。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：
（一）⑴按最高法院八十四年度台上字第二四八三號民事判決有謂：「按第三人就執
行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行的物有所有權、典權、留置權、質權存情形之一者而言；又如債務人係買受違章建築之買受人並受領交付而取得事實上處分權，原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權其原始取得而訴請確認，其基於所有權而請求撤銷查封，亦無由准許。本件系爭房屋固由第三人周天欽蓋建完成為原始建築人，然周天欽既將系爭房屋出售轉讓並完成交付，由債務人何義雄取得事實上處分權，則上訴人代位系爭房屋原始建築人周天欽提起本件第三人異議之訴，自屬無從准許。」依此見解，如債務人係買受違章建築之買受人並受領交付而取得事實上處分權，原始建築人不得再以其不能登記為由，主張所有權為其原始取得而訴請確認。其基所有權而請求撤銷查封，亦無由准許。
⑵又按「自己出資建造之建築物，於建造完成時，即取得其所有權。此項取得
為原始取得性質，不適用民法第七五八條非經登記不生效力之規定，原始原築人自得提起異議之訴。但第三人向債務人買受未為保存登記之不動產，由其自行辦理保存登記者，須在公告期內無人提起異議時，始視為確定，倘在公告期內已經法院查封，即失其效力（最高法院五○台上字第九二八號判例）。不據以提異議之訴。又「買受人僅變更起造人名義，而未辦堙保存或移轉登記時，該買受建築物所有權之人，不能認為業已取得所有權，亦不得提異議之訴。」⑶本件被上訴人中國銀所主張以代位提起第三人異議之訴，係主張甲○○之前
手或原始起造人有足以排除強制執行之權利，而被上訴人得以代位甲○○對系爭房屋原始建築人提起第三人異議之訴之代位權。然依前開第一款之實務見解，甲○○係買受系爭違章建築之買受人，而取得事實上之處分權，再移轉己○○，而由取得所有權，原始建築人即不得仍主張所有權為其原始取得，其基於所有權而請求撤銷查封，更無由准許。中國農銀豈又能以行使代位權而請求撤銷查封。
⑷按土地登記規則第七條第二項、第三項明定：「②實施建築管理前建造之建
物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之左列文件之一：一、曾於該建物設之戶籍謄本。二、門牌編訂證明。三、編納房屋稅憑證。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。③前項建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」上訴人雅玲辦理系爭房屋所有權第一次登記之事實，業據出系爭房屋建物登記謄本。亦據原審向雲林縣斗六地政事務所函查系爭房屋所有權第一次登記申請資料及原係違章建築、嗣上訴人己○○得辦理建物所有權第一次登記之原因無訛。並審查系爭房屋所有權第一次登記申資核與前開規定相符，而甲○○亦承認同意書上印章之真正。且被上訴人甲○○與己○○所訂立系爭房屋不動產買賣契約書第三項亦明白約定：「因未保存，甲方（即甲○○）同意在契約成立後配代書，以乙方（即己○○）名義申辦建第一次登記，甲方並保證出具土地使用權同意書予執行機關。」上訴人己○○因此辦妥保存登記，已合法取得系爭房屋所有權。
⑸甲○○與己○○就系爭房屋名義上訂立不動產買賣契約書，為兩造所不爭執
，綜觀上開不動產買賣契約書並無任何流質文字之約定，是被上訴人主張甲○○與己○○間系爭房屋信託讓與契約違反禁止流質之規定而無效云云，並無理由。
⑹上訴人己○○為系爭房屋之現所有權人，甲○○及其前手或系爭房屋之原始
建築人均無足以排除強制執行之權利，從而甲○○之債權人即被上訴人主張代位甲○○之代位其前手或原始建築人對己○○之債人（即丁○○）提起第三人異議之訴，請求撤銷雲林地院八十六年度執字第二六一七號強制執行程序，及確認上訴人己○○就系爭房屋所有權不存在，並將該所有權登記予以塗銷，實無理由。
（二）⑴本件第三人異議之訴等事件，甲○○與己○○間就坐落雲林縣斗六市○○段
○○○○○○○號上建物，建號：四○一六，即門牌號碼：雲林縣斗六市○○街○○號房屋所為之讓與擔保行為，被上訴人中國農民銀行斗六分行於己○○就上開房八四年間為保存登記時，已完全知曉，為此請求傳喚當時該分行處理此事之經理歐續證言。歐續到庭證稱：其於民國八十四年八月一日起至八十六年七月十五日止任職被上訴人斗六分行經理，錄音帶內容是其曾與丙○○對談過，經 鈞院另播放錄音帶及核對譯文結果，亦大致相符。
（三）⑴甲○○共向丙○○等借貸六百多萬元，八十四年十月三日，甲○○及黃生盈
欲向丙○○等借貸時，丙○○先借款二二○萬元與甲○○等，甲○○等為擔保此筆債務，除同時以上訴人己○○名義受讓系爭房屋外，另由甲○○提供其所有系爭房屋坐落斗六市○○段○○○○○○○號及黃生盈提人其名下坐落斗六市○○段○○○○○○○號為共同權利標的而設定次順位抵押權。此種為擔保借款而設定抵押權之行為，屬有償行為。
⑵系爭坐落甲○○所有坐落雲林縣斗六市三一二－三五地號上房屋，建號：四
○一六，係於八十四年十月三日，甲○○與己○○訂立買賣契約。同年十一月十五日辦妥保存登記。中國農民銀行聲請假扣押，由雲林地院以八四年執全字第三八四號卷執行查封，八十四年十一月十六日簽立與其之切結書一併指封；已足以推定查封時，其已知地上建物已歸屬己○○。另佐以證人歐續之證言及 鈞院對錄音內容堪驗與譯文一致之情，輔以財政部金融局函件指稱建物所有權正由借戶與第三人訴訟中，致中國農民銀行於八十五年四月二十六日就雲林地院八十五年度執字第五四一號債權人李輝順執行案中，具狀不參與分配等情形，即可知，中國農銀在本件起（八十七年三月十七日）逾一年之前，即已知悉己○○與甲○○間信託讓與系爭房屋供作債權擔保之行為。
⑶被上訴人原主張甲○○積欠其新台幣一三三三萬五三三七元本金及利息，惟
近期已獲清償三百餘萬元，被上訴人之債權餘額只限一○○○萬元左右，系爭房屋所在土地及保證人林清江之數筆土地足供拍賣清償甲○○之債務。
⑷綜上，按民法第二四四條規定之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年
間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅，民法第二百四十五條定有明文。被上訴人欲行使撤銷權，應證明債務甲○○所為之有償行為，於行為時明知有損害債權人之權利者，且以受益人於受益時亦知其情事者為限。本件縱始有得銷之理由，然被上訴人於八十四年十一月間於實施假扣押時已知系爭房屋由己○○取得，自是時起算，至本件起訴日八十七年三月十七日，早已逾一年之除斥期間。
（四）按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第二百五十六條第二款至第四款情形不在此限，民事訴訟法第四百四十六條定有明文。同法第二百五十六條第二款復規定，擴張或減縮判決事項之聲明者無礙。上訴人中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）。於本院上訴中為訴之追加，擴張上訴聲明第四項，為獨立之聲明，主張於先位聲明認所有權不存在之訴或後位聲明之撤銷詐害債權之訴其一有理由時，被上訴人己○○皆應將系爭建物之所有權登記塗銷。經查，上訴人己○○並不同意被上訴人農民銀行上述之追加。且所謂張或減縮應受判決事項之聲明，即其擴張或減縮僅生訴之聲明之變更追加，並不同時生訴訟標的之變更追加者而言。農民銀行先以確認所有權不存在而請求塗銷所有權登，後又追加于於撤銷詐害債權而請求塗銷有權登記。顯為法之所不許，合先敘明。
（五）本件上訴人農民銀行主張：⑴其貸與被上訴人甲○○一千四百八十萬元，被上訴人甲○○並提供其所有上
開雲林縣斗六市○○段三一二之三五號土地設定抵押權予農民銀行，並以其所買受之系爭房屋併供農民銀行上揭債權之擔保；惟嗣因被上訴人甲○○擔保其對訴外人林文珍所負之借款債務，乃由上訴人己○○託受讓系爭房屋，並辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，系爭房屋現雖為上訴人己○○之債權人即被上訴人丁○○依法承受中，然該系爭違章建築之房屋，原非債務人即上訴人己○○所有，而為執行法院誤予查封者，系爭房屋之買受人即被上訴人甲○○因不能辦理所有權移轉登記，自得代位其前手或系爭房屋之原始建築人提起第三人異議訴訟。今被上訴人甲○○及系爭房屋之前手均怠於對上訴人己○○及丁○○提起第三人異議訴訟，且本件系爭房屋雖被上訴人丁○○於八十七年三月二十三日以四百七十萬元承受，惟被告丁○○尚未繳納三十萬元之差額價金，執行法院亦未發給權利移轉證書，是系爭房屋強制執行程序並非已終結，上訴人為保全對被上訴人甲○○上開四百八十萬元之債權，自得依法代位被上訴人甲○○行使對系爭房屋原始建築人之第三人異議訴代位權。又依程序從新原則，農民銀行亦得依信託法第十二條第二項之規定，代位原始建築人向被上訴人丁○○提起本件異議訴訟。系爭房屋應先以原始建築人名義為第一次所有權保存登記後，再依續移轉登記予其後之買受人，最後移轉登記於上訴人己○○，始生不動產權移轉效力，並參酌上訴人甲○○與被上訴人己○○間訂立之買賣契約內，未有訴外人丙○○代理之意旨及書據，顯見其間就系爭房屋所有權移轉之思尚未合致，上訴人己○○並未取得系爭房屋之所有權；且被上訴人甲○○就系爭房屋僅有事實上處分權，依任何人不得將大於自己所取得之權利讓與他人之原則，雙方買賣契約無效。縱被上訴人甲○○與上訴人己○○間約定債務屆期未清償即由上訴人己○○取得系爭房屋之所有權，上訴人己○○亦無從自被上訴人甲○○繼受取得系爭房屋之所有權，且前開約定亦因違背禁止流抵契約規定而無效；另訴外人丙○○受任辦理系爭房屋保存登記事務，並無上訴人己○○之書面特別授權，今上訴人己○○逕以其名義為；所有權第一次登自不生效力，農民銀行自得依民法第一百十三條之規定，代位系爭房屋之始起造人請求上訴人己○○回復原狀、塗銷系爭房屋所有權登記，另主張上訴人己○○與被上訴人甲○○就系爭建之買賣行為，有害及其債權，依民法第二百四十四條之規定，撤銷之。並擴張請求塗銷登記等語。
⑵上訴人己○○則以：伊已辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，為系爭房
屋之真正所有權人，上訴人農民銀行之債務人即被上訴人甲○○並無足以排除強制執行之權利，又農民銀行對系爭房屋原始建築人並無債權，且原始建築人不明，農民銀行自無從代位被上訴人甲○○或其前提起第三人異議久訴，而原始建築人本不得以受讓信託擔保人即上訴人己○○不能辦理保存登記為由主張所有權為其原始取得而請求撤銷查封，農民艮行並非原始建築人之債權人自不得代位原始建人提起第三人異議之訴，再者，被上訴人甲○○為擔保借款而以信託讓與擔保方式，使上訴人己○○取得系爭房屋之所有權，故在被上訴人甲○○清償借款前，上訴人己○○自得以對抗被上訴人甲○○之同時履行抗辯權，持之對抗農民銀行。丁○○依土地登記謄本記載內容聲請強制執行，應受登記公信力之保護。又依法律不溯及既往之原則，被上訴人甲○○與己○○間信託讓與擔保之法律行為並無信託法規定之適用；另伊同意訴外人丙○○以伊之名義買受系爭房屋，且系爭房屋買賣契約亦明白約定：被上訴人甲○○同意在契約成立後配合代書，以伊之名義申辦建物第一次登記，實無以書面特別授權予訴外人丙○○以辦理系爭房屋保存登記之必要，又伊受讓甲○○系爭房屋，係因甲○○因借貸而來，並非無償行為，農民銀行對甲○○之債權又受償三百餘萬元，抵押擔保物充足，亦未害及農民銀行之債權，縱有得撤銷之情形，亦已逾一年之除斥期間。
⑶另甲○○與甲○○就系爭房屋名義上雖訂立不產買賣契約書，惟實質上為加
強擔保債權之信託讓與契約之事實，為兩造；所不爭執，並有原審八十五年度訴字第三六二號民事判決一份足稽，且經原審依職權調閱該件民事宗審核無訛，且綜觀上開不動產買賣契約書並無任何流質文字之約定，是農民銀行主張被上訴人甲○○與己○○間系爭房屋信託讓與契約違反禁止流質之規定而無效云云，亦非可採。
⑷被上訴人甲○○與己○○係於八十四年十月三日信託讓與系爭房以擔保訴外
人林文珍對甲○○借款債權，而信託法係於八十五年一月二十六日公布施行，依法律不溯及既往之原則，上揭被上訴人甲○○與己○○間信託讓與擔保之法律行為並無信託法規定之適用。
（六）綜上所述，上訴人己○○為系爭房屋之現有權人，甲○○及其前手或系爭房屋之原始建築人均無足以排除強制執行之權利，從而，甲○○之債權人即農民銀行主張代位甲○○代位其前手或原始建築人對上訴人己○○之債權人（即被上訴人丁○○）提起第三人異議之訴，請求撤銷雲林地院八十六年度執字第二六一七強制執行程序，及確認上訴人己○○就系爭房屋所有權不存在，並將該所有權登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
（七）另民銀行主張：被上訴人甲○○擔保其對訴外人林文珍所負之借款債務，而由上訴人己○○信託受讓系爭房屋之行為，性質上為無償行為，且前揭抵押土地與系爭房
三、證據：除援用第一審所提証據外，補提：錄音帶及譯文，財政部金融局書函八十七年度議字第五三七號處分書影本，麥寮鄉農會匯款資料影本，土地謄本，卷宗內容等件為証，聲請訊問証人：歐續，李輝順。
乙、被上訴人即上訴人中國農民銀行股份有限公司方面：
一、聲明：求為判決：上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）台灣雲林地方法院八十六年
執字第二六一七號給付票款強制執行事件就第三人甲○○所有座落雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地上建物建號四０一六號即門牌號碼雲林縣斗六市○○街○○○號房屋一棟所為之強制執行程序應予撤銷。（三）確認被告己○○就座落雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地上建物建號四○一六號即門牌號碼雲林縣斗六市○○街○○○號房屋所有權不存在。
（四）被告己○○應將座落雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地上建物建號四０一六號即門牌號碼雲林縣斗六市○○街○○○號房屋一棟，於民國八十四年十一月十五日以雲林縣斗六地政事務所登記字號斗地總字第一五一五號之所有權登記予以塗銷。（五）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。
答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：
（一）關於被告己○○與甲○○間就系爭建物之買賣契約是否無效部份：不動產物權之取得及變更，非經登記不生效力：查不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，為民法第七百五十八條所明定。新建房屋無論已否全部完工，倘依現狀已足避風雨可達經濟上使用之目的，即屬土地之定著，而為民法上所指之不動產。基於法律行為受讓此種房屋之人，自須辦理移轉登記，始能取得所有權，此觀之最高法院七十七年度台上字第七九○號判決旨自明。本件系爭房屋之原始起造人為被上訴人甲○○之前手，惟並未為保存登記，被上訴人己○○固係依據與甲○○之買賣契約，辦理系爭房屋之第一次登記，然就甲○○與己○○而言，此項移轉登記係依買賣契約之法律行為所為之處分行為，自非經登記不得為之，換言之，該房屋應先以原始起造人名義第一次登記後，再依續移轉登記予其後之買受人，最後移轉登記予被上訴人己○○，始生不動產物權移轉效力，乃被上訴人己○○逕以其名為所有權第一次登記，揆之上述說明，此項登記既不生效力，被告己○○當無從取得系爭房屋之所有權，是該屋之所有權人應仍為原始起造人，自無疑義。
（二）無物權移轉之意思表示一致者，其物權之移轉亦不生效力：又查當事人互相表示意思一致者，無論其明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條亦有規定，是契約之成立，無論其方式如何，皆應有當事人雙方之合意為其基礎，始足當之。本件依被上訴人己○○與甲○○對於系爭房屋之買賣契約書觀之，固被上訴人甲○○與己○○所簽訂，惟甲○○與己○○素未謀面，亦不相識，更未將系爭房屋出售予己○○，此業經甲○○於台灣雲林地方法院八十五年度訴字第三六二號民事案件中所陳明在卷，並有該案判決書一份可稽，而被上訴人己○○亦於台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第四八○四號刑事案件中，自陳訴外人丙○○為其夫，平日即借用其名義處理事務，其不知丙○○實際營業情形，此關之該案不起訴處分書所載自明，參酌該項買賣契約書內，並未載明任何由丙○○代理被告己○○簽訂之文字，亦無己○○所出具委任丙○○代理簽訂該買賣契約之書據，故該契約簽訂時，被上訴人己○○甚至並無所悉，而契約復非第三人利益契約，則甲○○與被告己○○間就該賣契約及其後系爭房屋之權移轉之意思顯均未合致，是縱系爭房屋已登記為被上訴人己○○所有，依上所述，其所有權自仍屬該屋之原始起造人所有。
（三）法律行為之代理或委任，該法律行為如依法應以文字為之者，其代理權或處理權之授與，亦應以文字為之，否則不生效力：
丙○○詐欺案件中，均陳稱其係概括授權予其夫丙○○處理系爭房屋賣事宜，而系爭房屋之保存登記，不論其係因買賣或信託之讓與擔保而為，該項法律行為均本件被上訴人己○○於被上訴人甲○○在台灣雲林地方法院告訴其與其夫許瑞應以書面為之，且需有持別之授權，方得為之，故被上訴人己○○之夫丙○○既稱係己○○之代理人，依前開學者見解及說明，其受任處理該項事務，不僅應有書面委任，及特別之授權，且其代理權授與亦應有書面，始為合法。
然被上訴人己○○之夫丙○○，於為該法律行為之時，並無任何被上訴人己○○書面之特別授權，其所為之系爭房屋保存登記法律行為，當然無效，職是，被上訴人己○○根本無從取得系爭房屋之所有權，該保存登記亦應予以塗銷。
（四）任何人不得將大於自己之權利讓與他人，否則其此項讓與行為不應生效：任何人不將大於自己之權利讓與他人，為法律之原則，本件被上訴人甲○○就系爭建物既無所有權，僅有事實上之處分權，其受讓人即被上訴人己○○何能因此取得所有權？亦有疑義，自難認其二者間之買賣契約為有效。
（五）關於上訴人得否依民法第二百四十四條之規定撤銷詐害債權部分：本件所爭執者厥上訴人知悉之時間，已否逾民法第二百四十五條所定一年之除斥期間，茲述其梗概如後－⒈本件系爭建物所坐落之土地於八十五年間固曾遭訴外人李輝順聲請強制執行
，並先後為五次拍賣，然查上開執行程序係針對系爭建物所坐落之土地而為，並非拍賣該建物，上訴人原無從自此得知系爭建物之所有權業經移轉並辦妥保存登記。次查本件系爭建物被上訴人己○○保存登記之時間為八十四年十一月間，此有建物登記簿謄本附卷可稽，而訴外人李輝順聲請強制執行之時間，依 鈞院所調閱之台灣雲林地方法院八十五年度執字第三○四七號強制執行事件之卷宗觀之，係在八十五年間，則當時該建物所登記之所有權人顯然已為被上訴人己○○，乃台灣雲林地方法院民事執行處於拍賣公告中，就此項情並未載明，當時附於執行卷內之土地登記簿謄本內，亦未標明該土地上有保存登記之建物，則該執行程序中，除聲明不行使抵押權外，俱未參與之上訴人，又如何知悉該建物已經移轉予己○○，並辦妥保登記？由此益見，當時上訴人確實未知悉系爭建物已經被上訴人甲○○以信託之讓與擔保之方式讓與被上訴人己○○之事實。
⒉退步言之，縱認上訴人當時有可能知悉該建物業已由被上訴人己○○辦理保
存登，惟依當時強制執行法之規定，抵押權人得不行使抵押權參與分配，故如上訴人聲明不行使抵押權，則該土地之拍賣價格若不足以清償第一順位抵押權，其拍賣即屬無實益，而應予撤銷，故上訴人之債權亦不至應此而受有損害，此尚與撤銷詐害債權之要件不符，故不能從當時即起算其除斥期間，甚為明灼。
3、又被上訴人己○○固於 鈞院審理中提出丙○○與上訴人斗六分行前經理歐續談話之錄音，及上訴人董事會稽核室所提出專案查核報告，惟此均無法證明上訴人行使撤銷訴權時，已逾除斥期間。
（六）另被上訴人己○○引用最高法院判例及學者見解，主張上訴人無權撤銷己○○與甲○○詐害行為，皆於法無據：
⒈本件被上訴人己○○主張行使撤銷權之要件，須以債務人曾為以財產為標的
之法律行為，有害及債權，而主觀要件，須債務人有償行為時明知有損害債權人權利，有償行為之受益人於受益時亦知其情事，債權人始得聲請法院裁判，並引用最高法院五十九年台上字第三一三號判例，認有害債權之事實，須於行為時存在，且於債權人行使撤銷權時，債務人處於無資力之狀態，設定有擔保物權之債權，如其擔保物之價值超過債權額，則債權已獲得保障，債權人無由行使撤銷權，以資保全；及引用孫森焱大法官之見解稱倘債務人於行為時，尚有資力清償債務，從其結果，致債務人財產日形減少，仍不得撤銷之。例如債務人買受土地當時，價格尚屬相當，縱日後地價暴跌，致出賣土地之價金已不足清償債務者，亦不得指詐害行為云云。惟被上訴人己○○所主張及引用之實務及學見解，均屬債務人有償行為詐害債權之情形，本件上訴人尚主張被上訴人甲○○與己○○間就系爭房屋之買賣契約及己○○其後將該屋保存登記其名下之行為，乃信託之讓擔保之行為，且為先有債權後加擔保之無償行為，是被上訴人此部分主張，與上訴人依無償行為詐害債權之理由所提起撤銷之訴部分，並無關涉，先予敘明。
⒉縱認被上訴人甲○○與己○○間就系爭房屋之行為係有償行為，惟渠等於行
為當時，對於該行為有害及債權均屬明知，業經上訴人於起訴狀中敘述甚明；而本件上訴人固以其債權，對於被上訴人甲○○所有之土地設定抵押權在案，然該土地經拍賣結果，其價值顯已不足清償債權人之債權，亦經上訴人於原審書狀中說明綦詳，此與被上訴人所引用最高法院五十九年台上字第三一三號判例就擔保物價值超過債權額情形所為之示者，實屬南轅北轍，毫無相干，自難執此謂上訴人不提起撤銷之訴；又查被上訴人甲○○所供予上訴人設定抵押權之土地，於其將房屋出賣予被己○○時，是否足夠清償抵押債權，因不動產之價值，原本因時而異，端視當時之經濟環境好壞、買受人之需求、土地之占有狀況等諸多情形而定，故屬無從得知，惟該坐落該土地上之債務人所有房屋，如經出售予第三人，而不能連同土地一併出賣時，將來買受土地之人，因無法點交該土地予其使用，勢必使欲購買該土地之人，望而卻步，其價值亦當然一落千丈，此此為眾所週知之事實，何能謂甲○○於系爭房屋出售予己○○之行為當時，無詐害債權之情形？雖該土地於執行程序中，執行法院於前三次拍賣時所定之拍賣底價均高於上訴人之抵押債權，然執行法院於酌定底價時，係以地政機關所鑑定之價格為參考之依據，而此項鑑定價格，則僅單純以土地之位置及其公告現值為憑，全未斟酌土地上是否有人占用？占用情形為何？是否建有房屋？房屋占用土地之法律關係複雜與否？房屋是否為土地所有人所有？能否併付拍賣？等諸多影響土地價格之情況，是該項底價並未能反映出土地之實際價值，至為明顯，此觀之該土地之拍賣底價現已減低至開始拍賣時低價之一半，仍無人應買，即可知其梗概。從而，在該土地未拍定前，只能以其拍賣底價認定其價值，而被告甲○○於出售房屋予己○○當時，是否有害及債權，亦應以此加以判斷，則上開最高法院五十九年台上字第三一三號判例，尚無從作為原告不得提起撤銷之訴之理由。
⒊被上訴人己○○另主張被上訴人甲○○讓與系爭房屋予己○○當時，其土地
價值足供清償上訴人之抵押債權，且於該土地拍賣中，原告可於其底價尚高於債權額時，予以承受，則其債權即無被侵害之情形云云。惟系爭房屋讓與當時，因造成土地及房屋異其所有人，將來房地如不能一併出售，僅單純出賣土地時，只知土地之價值會大大減低，其實際之價值，非待土地成交時，自無法得知，而執行法院未考慮上述情形所定之拍賣底價，亦僅有供參考之性質，尚不能表示出土地之實際價值，均如前述，至本件土地執行法院原定之拍賣底價，雖高於原告之債權，且在其以該底價拍賣前，非不得以之作為土地價值之參考，然倘未以該底價拍定，則此項底價即形同虛設，毫無意義，完全不能以此未拍定之底價視為土地之價格，換言之，系爭房屋讓與當時，是否導致土地價值降低，而害及債權人之債權，固應以其將來之拍定價格作為判斷據，惟在該土地尚未拍定時，僅能以執行法院所定最近之拍賣底價為憑，而該土地現在之拍賣底價已低於原告就土地所設定之抵押債權，適足以說明系爭房屋之讓與，確實有害於原告之債權，被告此部分之抗，即無理由。再債權人是否承受拍賣之土地，原應視債權人之資力、需要及土地之狀況、實際價值而定，自不能為使債權人之債權不致遭受損害，而強求債權人於拍賣底價尚高於債權額時加以承受，更不能以債權人如承受其債權即無損害為由，作為被上訴人甲○○將系爭房屋讓與己○○並無損害債權之依據，被上訴人己○○此項抗辯，顯屬強詞奪理，於法無據。
（六）關於上訴人得否代位提起第三人異議之訴之問題：⒈無論被上訴人己○○與甲○○間之系爭土地買賣契約係無效或依法應予撤銷，上訴人均得代位提起異議之訴：
被上訴人己○○並未取得系爭房屋之所有權，即系爭房屋之所有權仍屬原始起造人所有。倘上述契約為無效時，被上訴人己○○就系爭房屋之所有權保存登記亦為無效，其就系爭自無所有權，而若係因詐害債權經判決撤銷，被上訴人己○○之所有權亦不存在，是不論何種情形，系爭房屋之所有權均應回復為原始起訴人所有。
⒉被上訴人己○○固援引最高法院六十八年台上字第三一九○號、五十年台上
字第九二八號二判例，以為其取得所有權之依據。惟最高法院六十八年台上字第三一九○號判例所稱：「強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。上訴人（道教會團體）主張訟爭房屋係伊所屬眾信徒捐款購地興建，因伊尚未辦妥法人登記，乃暫以住持王某名義購地建屋『並辦理所有權登記』，由王某出具字據，承諾俟伊辦妥法人登記後，『再以捐方式將房地所有權移轉登記』與伊各節，就令非虛，上訴人亦僅得依據信託關係，享有請求王某返還房地所有權之債權而已，訟爭房地之所有權人既為執行債務人王某，上訴人即無足以排除強制執行之權利」，係指雙方當事人係以移轉所有權之意思合致而移轉於王某，而王某承諾俟伊辦妥法人登記後，『再以捐助方式將房地所有權移轉登記』，該王某返還登記於法人前係為真正之所有權人而言，而本案甲○○與己○○並無移轉所有權之合意，復不符民法第七百五十八條之規定，且又有如前所述就系爭房屋之保存登記物權行為無效之原因，己○○並未取得系爭房屋所有權，與該判例意旨並不相符，至最高法院五十年台上字第九二九號判例所稱：「土地法第四十三條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而聲請所有權移轉登記，縱令嗣經法院查封而對於查封後始辦妥移轉登記，執行債權人亦不得對之主張債務人無權處分，而認第三人尚未取得所有權，固為本院所持之見解，惟此係指所有權移轉登記之情形而言，不包括所有人之保存登記在內。蓋保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期內已經法院查封，即失其效力」，則在闡明如建物保存登記在查封之後，囑託查封登記前辦理完畢，亦無土地法四十三條信賴登記之適用，非得推論保存登記如於公告期間內無人異，保存登記人即為真正所有權人，起訴人或債權人不得再提異議之訴或提撤銷作害債權之訴訟，否則保存登記人如以不法手段取得登記文件，而真正起訴人遲未於公告期間發現，或直正起造人為逃避債權而與保存登記人通謀為，因無人知悉並提出異議，使之順利完保存登記，亦皆不可再事爭執，民法七百六十七條及二百四十四條之規定豈不形同具文，顯非該判例所示之意旨。從而，被告己○○引用上述二判例，說明其已取得所有權，自屬斷章取義，張冠李戴，無可採取。
（七）上訴人得代位系爭房屋原始起訴人提起異議之訴－⒈本件被上訴人己○○就系爭房屋之保存登記，不論係無效或經撤銷後，其所
有權即仍屬該屋之原始起造人所有，業如前述，而被上訴人甲○○在系爭房屋經己○○為保存登記前係該屋之事實上處分權人，及原告為被告甲○○之債權人，均為兩造所不爭執。第按違章建築之房屋原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原所有人提起異議之訴；又房屋之買賣無論房屋為違章建築與否，除其前手本身即為債務人外，在未為移轉登記前，凡因第三人就買賣標的物對於承買人主張權利，指由執行法院實施查封時，原出賣人既均負有擔保之義務，以排除三人對於承買人之侵害（參照民法第三百四十九條），則承買人本於民法第二百四十二條代位前手行使此項權利，要無不合，最高法院分別著有四十八年台上字第二○九號、五十二年台上字第六八一號判例，可資參佐。本件系爭房屋強制執行程序之債權人為被上訴人丁○○，其債務人則為被上訴人己○○，惟依前所述，系爭房屋被上訴人己○○既未取得所有權，即其所有權仍為該屋之原始起造人所有，被上訴人甲○○又非該強制執行程序之債務人，揆之上開判例意旨，其自得代位原始起造人提起第三人異議之訴，而上訴人為甲○○之債權人，被上訴人甲○○既然怠於代位原始起造人提起此項異議之訴，上訴人自得本於債權人之地位，代位債務人甲○○再代位該屋之原始起造人，對被上訴人等提起第三人異議之訴，被上訴人己○○就此部分之抗辯，顯均乏依據。⒉又按違章建築之房屋原非債務人所有，而被執行法院誤予查封，買受人因不
得登記，自得代位原所有人提起異議之訴；又房屋之買賣，無論房屋為違章建築與否，除其前手本身即為債務人外，在未為移轉登記前，凡因第三人就買賣標的對於承買人主張權利，指由執行法院實施查封時，原出賣人既均負有擔保之義務，以非除第三人對於承買人之侵害，則承買人本民法第二百四十二條代位前手行使此項權利，要無不合，此有最高法院四十八年台上字第二○九號、五十二年台上字第六八一號判例可佐。本件系爭房屋執行程序之債務人為被上訴人己○○，惟該屋並非己○○所有，已如前述，而仍保有所有權之原始起造人及己○○之前手，被上訴人甲○○均非該執行程序之債務人，依據上開判例意旨，甲○○自得代位所有權人即原始起造人提起第三人異議之訴。又違章建築依法本無從登記，但得自由買賣，縱歷經多手，亦非法律所禁止，且前後手常有相隔達一、二十年之久之情況，且後手多僅知前手姓名，就原始起造人究為何人，因年代久遠常無法知悉，而自上開判例觀之，其主要在闡明繼受違章建築後手，因只能取得事實上處分權，無法取得所有權，而原始起造人雖有所有權，但因與其利益已不相，其殆不至出面主張權利，為此後手為保全其權利，乃許事實上處分權人得代位原始起造人提出第三人異議之訴以茲救濟，是原始起造人究為何人，對於其代位權行使之法律關係並無影響，只要確有其人存在，縱不知原始造人之姓名，亦不能認其行使權有何瑕疵。
⒊再按民法第二百四十二條代位權之行使，並不以保存行為為限，凡以權利之
保存或實行為目的一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高法院亦著有六十九年台抗字第二四○號判例可憑。是債權人得代位債務人行使之權利甚為廣泛，而代位權既屬民事法律所規定權利之一種，亦當然包含在得代位行使之權利的範圍內。本件被上訴人甲○○於民國八十一年七月十八日向上訴人貸款時，即提出保證不將系爭建物出租或轉讓，如原告拍賣土地無法受償時仍可就系爭建物拍賣求償，現甲○○之土地拍賣底價已不足清償原告之貸款，如系爭房屋之事實上處分權人仍為甲○○，其不足部分上訴人自得再行對於系爭房屋請求強制執行，並就其賣得價金取償，乃現該屋已保存登記為己○○甲○○又被上訴人己○○之名義，而甲○○又怠於代位原始起造人提起第三人異議之訴，上訴人自可按前揭判例代位甲○○行使此項代位原始起造人之權利，而代位原始起造人提起第三人異議之訴。
⒋被上訴人己○○引用最高法院第八十四年度台上字第二四八三號民事判決，
主張如債務人係買受違章建築之買受人並受領交付而取得事實上之處分權，則原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權：：：等詞請求撤銷查封（參被告準備書狀二第一項第三點）。查遭查封之系爭建物名義人為己○○，而該執行程序之債務人亦為己○○，然己○○並未合法取得系爭建物所有權，亦未自甲○○繼受事實上處分權，且甲○○並非其執行程序之債務人，職是系爭建物所有權人即原始起造人才可提出第三人異議之訴，而甲○○才須代位提起，本件情形顯與該判例所示情形迥不相牟，被上訴人加以援引並以之主張上訴人不得代位提本件第三人異議之訴之依據，容有誤解。
八、上訴人依信託法之規定，亦得代位系爭房屋原始起造人提起異議之訴：
⒈按對信託財產不得強制執行，違反該項規定者，委託人、受益人或受託人得
於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，信託法第十二條第一項、第二項定有明文。縱 鈞院認為本件被上訴人甲○○與己○○確有簽訂系爭房屋之買賣契約，惟依前揭證五之鈞院八十五年度訴字第三六二號民事判決理由所認，該買賣雙方之真意原在於加強抵押借款之擔保，是其形式上固為房屋之買賣，核其實質自屬信託之讓與擔保，現該屋既遭被上訴人己○○即受託人之債權人聲請強制執行，上訴人亦得依上開規定代位甲○○前手即系爭房屋原始起造人對浩丁○○提起異議之訴。
⒉原審認信託法之規定無從及既往，上訴人不得據以提起第三人異議之訴，顯
然有所誤解，蓋被上訴人己○○與甲○○間之信託的讓與擔保行為，固係成立於信託法公布生效之前，惟信託法有關提起異議之訴之規定，乃程序規定，依法律上程序從新之原則，本件得否適用信託法，自應以上訴人起訴當時為準，而上訴人起訴時，信託法既已公布施行，則上訴人於原審中加以主張並無不妥，原審就此部分之認定，顯有誤解。
（九）如認被上訴人己○○與甲○○間就系爭土地之轉讓確有詐害債權之情形而依法撤銷其債權及物權行為時，上訴人所提起之第三人異議之訴應有理由：
⒈按法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第一百一十四條前段定有明文。
本件原審既認定「訴外人丙○○先以訴外人林文珍之名義借款二百二十萬元予被上訴人甲○○，嗣上訴人甲○○為擔保其對訴外人林文珍所負上開借款債務，乃由訴外人丙○○以被上訴人己○○之名義信託受讓系爭房屋，被上訴人甲○○與己○○就系爭房屋名義上雖訂立不動產買賣契約書，惟實質上年度訴字第三六二號民事判決一份足稽，且經本院依職權調閱該件民事卷宗審核無訛，而參酌債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款 為加強擔保債權之信託讓與契約等事實，為兩造所不爭執，並有本院八十五項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院五十一年台上字第三五二八號著有判例。故被上訴人甲○○與被上訴人己○○間為加強債權擔保之信託讓與系爭房屋行為性質上應認係先有債權存在，後有擔保之無償行為且為法律行為：：：」等語（參原判決第九頁㈠部分），並以此為由判決上訴人請求撤銷被上訴人己○○、甲○○間於民國八十四年十月三日、八十四年十一月十五日就坐落雲林縣十六市○○段三一二之三五地號土地上建物建號四○一六號即門牌號碼雲林縣斗六市○○街○○○號房屋所為讓與擔保行為及所有權登記行為為有理由，應予准許（參原判決第十頁四、部分）。則依上開規定，被上訴人己○○、甲○○間就系爭建物所為之讓與擔保行為及所有權登記行為為既已撤銷，系爭建物所有權人即非被上訴人己○○所有，且自始未取得系爭建物之所有權，該系爭建物仍屬原始建築人，則被上訴人甲○○之債權人即上訴人自得主張代位被上訴人甲○○代位其前手或原始建築人對被上訴人己○○之債權人即被上訴人丁○○，提起第三人異議之訴，請求撤銷台灣雲林地方法院八十六年執字第二六一七號給付票款強制執行程序。然原審不為如此之認定，欲以被上訴人簡淑惠仍為現系爭建物之所有權人駁回上訴人之聲請（參原判決第八頁⒌），其判決理由矛盾，自甚明顯。實上訴人起訴聲明，第一項訴請撤銷強制執行程序之基礎，只要第二項先位聲明之確認被上訴人簡淑惠就系爭建物之所有權不存在，或第二項備位聲明之被上訴人甲○○與己○○就系爭建物所為之擔保行為及所有權保存登記行為撤銷，有一為有理由，系爭建物即非屬己○○所有，則第一項之第三人異議之訴亦非無據，原審未斟酌撤銷之效力，於判決中認定第二項備位聲明有理由，卻有認定系爭建物為己○○所有，判決顯有違誤。
⒉次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不
生效力；又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產之物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十八條、第七百五十九條分別定有明文。故不動產物權因法院判決而取得者，不以須登記為生效要件，固為民法第七百五十九條之所明定。惟此所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力恒有拘束第三人之必要，對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分別共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內，此亦有最高法院四十三年度台上字第一○一六號判例可參。而民法第二百四十四條之撤銷權，其客體乃包括債務人之債權行為及物權行為，此觀之最高法院七十年度台上字第一七○六號判決自明，是此項撤銷訴權一經行使並為法院判決後，依據前開規定，當不待登記即生不動產物權變動之形成力，亦即現登記名義人於判決後喪失其所有權，而由原所有權人取得所有權，此復為學者謝在全、王澤鑑等人所採之見解。本件原審既認上訴人即原告中國農民銀行斗六分行所訴請撤銷之己○○及甲○○間詐害債權所為系爭建物之保存登記物權行為為有理由，依民法第二百四十四條第一項之規定予以判決撤銷，則此項形成判決一經裁判即生物權變動之效力，即系爭建物已回復為原始起造人所有，而原告所代位提起之第三人異議之訴，即屬有據，乃原審此部分竟為原告敗訴之判決，其判決自難令原告甘服。
（十）上訴人擴張上訴聲明第四項，為獨立之聲明，於先位聲明認所有權不存在之或後位聲明之撤銷詐害債權之訴其一有理由，被上訴人己○○皆應將系爭建物之所有權登記塗銷，而此項追加，應屬民事訴訟法所准許。
⒈因起訴狀所載第二項聲明與第三項聲明應屬先備位之關係，於原審經上訴人
開庭時口頭更正，原審誤載第二項及第四項係先位聲明，而第三項為備位聲明（參原審判決書第一項事實甲、部分），故原審於駁回上訴人之先位聲明，而對被上訴人己○○、甲○○間就系爭建物所為之讓與擔保行為及所有權登記行為應予撤銷之備位聲明認定有理由後，未再對上訴人訴請上訴人己○○就系爭土地之所有權登記予以塗銷之聲明斟酌，為此上訴人擴張上訴聲明第四項，為獨立之聲明，於先位聲明認所有權不存在或後位聲明之撤銷詐害債權之訴其一有理由，被上訴人己○○皆應將系爭建物之所有權登記塗銷。⒉本件後位之撤銷詐害債權之訴部分，上訴人擴張請求塗銷登記，係屬民事訴訟法第二百五十六條第二款之情形，得不經被告之同意而為之。
⒊本件上訴人係依民法第二百四十四條以詐害債權為由主張被上訴人所為法律
行為得撤銷，而聲明撤銷被上訴人己○○、甲○○所為之擔保讓與行為及所有權登記行為，由於口誤或筆誤於備位聲明漏未聲明上訴人己○○應於擔保讓與行為及所有權登記行為撤銷後將所有權登記塗銷，現今上訴人於原審訴之聲明擴張上訴聲明第四項：被上訴人己○○應將座落雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地上建物建號四○一六號即門牌號碼雲林縣斗六市○○街○○○號房屋一棟，於民國八十四年十一月十五日以雲林縣斗六地政事務所登記字號斗地總字第一五一五號之所有權登記予以塗銷，為獨立之聲明，於先位確認被上訴人己○○所有權不存在有理由，或 鈞院維持原審關於被上訴人己○○、甲○○所為之擔保讓與行為及所有權登記行為應於撤銷時，被上訴人己○○皆應將系爭建物之所有權登記予以塗銷。
三、證據：除援用第一審所提証據外，補提：分配表影本、拍賣公告、四十三年度台上字第一○一六號判例、七十年度台上字第一七○六號判決、學者謝在全著民法物權上冊第八十八頁、學者王澤鑑著民法物權第一冊第九十三頁、六十三年度台上字第五一一號判決、86‧5‧14第一次拍賣通知、86‧7‧30第三次拍賣通知、86‧9‧17第四次拍賣通知（以上皆影本）等各乙份為證。
丙、被上訴人甲○○部分：
一、答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：（一）中國農民銀行股份有限公司上訴無理由，鍾律師所述實在，引用之。
（二）沒有讓與擔保，直到被用存證信函通知才知道此事。
（三）是我簽的沒錯，丙○○對我說不簽的話，金主不借錢給我。
（四）請求維持原判決。
丁、被上訴人丁○○部分：經合法通知皆未到庭陳述。
戊、證據：本院依職權勘驗錄音帶及譯文內容是否一致，向雲林地方法院調閱八十四年度執全字第三八四號卷宗、八十五年度執全字第五四一號卷宗，訊問證人林文珍、塗冠福、歐續、李輝順。
理 由
一、本件被上訴人中國農民銀行股份有限公司起訴主張：其貸予甲○○（原審被告）一千四百八十萬元，甲○○並提供其所有上開雲林縣斗六市○○段三一二之三五號土地設定抵押權予被上訴人，並以其所買受之系爭房屋併供被上訴人上揭債權之擔保；惟嗣因甲○○為擔保其對訴外人林文珍所負之借款債務，乃由上訴人己○○信託受讓系爭房屋，並辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，系爭房屋現雖為上訴人己○○之債權人即丁○○（原審被告）依法承受中，然該系爭違章建築之房屋，原非債務人即上訴人己○○所有，而為執行法院誤予查封者，系爭房屋之買受人即甲○○因不能辦理所有權移轉登記，自得代位其前手或系爭房屋之原始建築人提起第三人異議訴訟。今甲○○及系爭房屋之前手均怠於對上訴人己○○及丁○○提起第三人異議訴訟，且本件系爭房屋雖為丁○○於八十七年三月二十三日以四百七十萬元承受，惟丁○○尚未繳納三十萬元之差額價金，執行法院亦未發給權利移轉證書，是系爭房屋強制執行程序並非已終結，被上訴人為保全對甲○○上開一千四百八十萬元之債權，自得依法代位原審被告甲○○甲○○行使對系爭房屋原始建築人之第三人異議訴訟代位權。又依程序從新原則，被上訴人亦得依信託法第十二條第二項之規定，代位原始建築人向上訴人丁○○提起本件異議訴訟。系爭房屋應先以原始建築人名義為第一次所有權保存登記後，再依續移轉登記予其後之買受人，最後移轉登記於上訴人己○○，始生不動產物權移轉效力，並參酌甲○○與上訴人己○○間所訂立之買賣契約內，未有訴外人丙○○代理之意旨及書據，顯見其間就系爭房屋所有權移轉之意思尚未合致，上訴人己○○並未取得系爭房屋之所有權；且甲○○就系爭房屋僅有事實上處分權，依任何人不得將大於自己所取得之權利讓與他人之原則，縱甲○○與上訴人己○○間約定債務屆期未清償即由上訴人己○○取得系爭房屋之所有權，上訴人己○○亦無從自甲○○繼受取得系爭房屋之所有權，且前開約定亦因違背禁止流抵契約規定而無效；另訴外人丙○○受任辦理系爭房屋保存登記事務，並無上訴人己○○之書面特別授權，今上訴人己○○逕以其名義為所有權第一次登記自不生效力，被上訴人自得依民法第一百十三條之規定，代位系爭房屋之原始起造人請求上訴人己○○回復原狀、塗銷系爭房屋所有權登記等語。
二、上訴人己○○則以：鈞院八十六年度執字第二六一七號上訴人己○○及丁○○間給付票款強制執行程序已因系爭房屋為丁○○承受而告終結，被上訴人自不得於本件系爭房屋強制執行程序終結後提起第三人異議訴訟；伊已辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，為系爭房屋之真正所有權人，被上訴人之債務人即甲○○並無足以排除強制執行之權利，又被上訴人對系爭房屋原始建築人並無債權，且原始建築人不明，被上訴人自無從代位甲○○或其前手提起第三人異議之訴，而原始建築人本不得以受讓信託擔保人即上訴人己○○不能辦理保存登記為由主張所有權為其原始取得而請求撤銷查封，原始建築人之債權人自不得代位原始建築人提起第三人異議之訴，再者，甲○○為擔保借款而以信託讓與擔保方式，使上訴人己○○取得系爭房屋之所有權，故在原審被告甲○○清償借款前，上訴人己○○自得以對抗甲○○之同時履行抗辯權，持之對抗被上訴人。另丁○○依土地登記謄本記載內容聲請強制執行，應受登記公信力之保護。又依法律不溯及既往之原則，甲○○與己○○間信託讓與擔保之法律行為並無信託法規定之適用；另伊同意訴外人丙○○以伊之名義買受系爭房屋，且系爭房屋買賣契約亦明白約定：原審被告甲○○甲○○同意在契約成立後配合代書，以伊之名義申辦建物第一次登記，實無以書面特別授權予訴外人丙○○以辦理系爭房屋保存登記之必要等語置辯。甲○○：伊確係為加強擔保對訴外人林文珍所負借款債務，而由訴外人丙○○以上訴人己○○之名義，信託受讓其所買受之系爭房屋，伊並非將系爭房屋出賣予上訴人己○○，且伊未曾同意以上訴人己○○之名義辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，同意書上之簽名並非伊之筆跡；另伊與訴外人丙○○間尚有債務糾紛訴訟中等語置辯。
三、受，惟被告丁○○尚未繳納三十萬元之差額價金，執行法院亦尚未發給權利移轉證書之事實，業據本院依職權調閱本院八十六年度執字第二六一七號民事執行卷宗屬實，而按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。強制執行法第十五條定有明文。所謂「於強制執行程序終結前」，在金錢債權之強制執行，係指依同一執行名義，就屬於一債務人或數債務人之數種財產為強制執行，其中一種財產已經拍賣終結，並將賣得價金交付債權人時，對於該種財產之強制執行程序，即為終結。(司法院院字第二七七六號解釋可資參照)。於債權人承受拍賣不動產之情形，承受人負繳納價金之義務，且在承受人補繳差額後或承受人所應分配之金額已足以抵付價金，而由執行法院發給權利移轉證書，強制執行程序始為終結。故本件執行法院既尚未發給權利移轉證書，系爭房屋強制執行程序尚末終結，且原告於被告丁○○承受系爭房屋 (即八十七年三月二十三日)前之八十七年三月十七日即提起本件第三人異議之訴之代位訴訟，自屬本院八十六年度執字第二六一七號被告己○○與丁○○間因給付票款強制執行程序終結前所提起，是被告抗辯原告於強制執行程序終結後始提起本件第三人異議之訴之代位訴訟並不合法云云，無可採取。
四、又原告主張伊於八十一年七月十八日貸予被告甲○○一千四百八十萬元，被告甲○○為擔保前開債務清償，提供其所有上開雲林縣斗六市○○段三一二之三五號土地設定抵押權予原告，並以其所買受之系爭房屋併供原告上揭債權之擔保，而被告甲○○於八十一年六月十五向前手塗冠福購買上開系爭房屋，惟未辦理所有權移轉登記，訴外人塗冠福係於六十年三月二日自訴外人塗張蕊受贈系爭房屋等事實，業據原告提出借據、約定書、切結書各一份在卷可稽，且據本院依職權函雲林縣稅捐稽徵處查核系爭房屋原始資料屬實，有該處八七雲稅財字第０一二三四六函、八七雲稅財字第０三二九二一函各一份附卷可稽，並為被告所不爭執，足見原告對被告甲○○有前開一千四百八十萬元之貸款債權，被告甲○○對其前手塗冠福有移轉系爭房屋所有權之請求權存在，塗冠福對其前手塗張蕊有系爭房屋移轉登記請求權；次按民法第二百四十二條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（參照同條但書)。對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自難謂為不在債權人得代位行使之列。最高法院四十三年台上字第二四三號著有判例。且民法第二百四十二條泛稱權利，而但書所排除者，係專屬於債務人本身之權利，代位權既屬權利，且非專屬權，自堪為代位權之客體。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第二百四十二條定有明文。
債權人因保全債權，遞次代位行使債務人之權利時，須其遞次上溯代位之各人，均得行使權利，且皆怠於行使時始可。即數個代位權均須具備行使代位權之一般要件。故倘認定被告甲○○及其前手塗冠福或系爭房屋之原始建築人有足以排除強制執行之權利，原告自得代位行使被告甲○○對系爭房屋原始建築人提起第三人異議訴訟之代位權，是被告抗辯原告對系爭房屋原始建築人並無債權，原告自無從代位被告甲○○或其前手提起第三人異議之訴云云，亦非可採，先予敘明。
五、再原告主張被告甲○○為擔保其對訴外人林文珍所負借款債務，而由訴外人丙○○以被告己○○之名義，信託受讓其所買受之系爭房屋之事實，亦據原告提出不動產買賣契約書、系爭房屋建物登記謄本、本院八十五年度訴字第三六二號民事判決、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第四八０四號不起訴處分書各一件、房屋稅籍證明書二份附卷可稽，並據本院依職權向雲林縣斗六地政事務所函查系爭房屋所有權第一次登記相關資料屬實，且為被告己○○所不爭執，自堪信為真實。被告己○○則以前揭情詞置辯，經查：
１、被告己○○於偵查中均陳稱：因伊夫即訴外人丙○○曾告以須使用伊之身分證件，伊即交由丙○○全權使用，且只要丙○○將身分證使用於事務所業務之用伊均概括授權由丙○○使用等語，業據原告提出臺灣雲林地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第四八０四號、八十七年度議字第五三七號不起訴處分書各一件，及被告提出八十七年度偵續一字第二號不起訴處分書一份在卷可稽，並據本院依職權調閱臺灣雲林地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第四八０四號、八十六年度偵續字第十五號、八十七年度偵續一字第二號及八十七年度議字第五三七號偵查卷宗屬實；且參酌被告甲○○與己○○間所訂立之不動產買賣契約書內有被告己○○之簽名與蓋章，應認被告己○○已授與訴外人丙○○訂立前開信託讓與系爭房屋契約之代理權，且該契約之效力直接歸屬本人即被告己○○，是原告主張被告甲○○與己○○間關於信託讓與系爭房屋之意思表示並未合致成立生效云云，自無可採。
２、次按實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉 (鎮、市、區)公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之左列文件之一：
三、繳納房屋稅憑證。前項建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。土地登記規則第七十三條第二項第三款及第三項分別定有明文。本件原告及被告甲○○雖分別主張與抗辯訴外人丙○○未經辦理系爭房屋保存登記之書面特別授權、故系爭房屋之保存登記不生效力，及申請資料內之同意書簽名非伊所簽署等詞；惟查，被告己○○辦理系爭房屋所權第一次登記之事實，業據原告提出系爭房屋建物登記謄本，亦據本院向雲林縣斗六地政事務所函查系爭房屋所有權第一次登記申請資料及原係違章建築、嗣被告己○○得辦理建物所有權第一次登記之原因無訛，並審查系爭房屋所有權第一次登記申請資料核與前開規定相符，而被告甲○○亦未否認同意書上印章之真正，且被告甲○○與己○○所訂立系爭房屋不動產買賣契約書第三項亦明白約定：「因未保存，甲方 (即被告甲○○)同意在契約成立後配合代書，以乙方 (即被告己○○)名義申辦建物第一次登記，甲方 (即被告甲○○)並保證出具土地使用權同意書予執行機關」，而該約定應可認為係被告己○○委由訴外人丙○○辦理系爭房屋保存登記之書面授權，是被告己○○已合法取得系爭房屋所有權第一次登記之事實，自堪認定；原告及被告甲○○前揭主張、抗辯，及原告其餘主張系爭房屋應先以原始建築人名義為第一次所有權保存登記後，再依序移轉登記予其後之買受人，最後移轉登記於被告己○○，始生不動產物權移轉效力，被告甲○○就系爭房屋僅有事實上處分權，依任何人不得將大於自己所取得之權利讓與他人之原則，被告己○○並未取得系爭房屋之所有權云云，均無可採。
３、另被告甲○○與己○○就系爭房屋名義上雖訂立不動產買賣契約書，惟實質上為加強擔保債權之信託讓與契約之事實，為兩造所不爭執，並有本院八十五年度訴字第三六二號民事判決一份足稽，且經本院依職權調閱該件民事卷宗審核無訛，且綜觀上開不動產買賣契約書並無任何流質文字之約定，是原告主張被告甲○○與己○○間系爭房屋信託讓與契約違反禁止流質之規定而無效云云，亦非可採。
４、被告甲○○與己○○係於八十四年十月三日信託讓與系爭房屋以擔保訴外人林文珍對被告甲○○借款債權，而信託法係於八十五年一月二十六日公布施行，依法律不溯及既往之原則，上揭被告甲○○與己○○間信託讓與擔保之法律行為並無信託法規定之適用。
５、綜上所述，被告己○○為系爭房屋之現所有權人，被告甲○○及其前手或系爭房屋之原始建築人均無足以排除強制執行之權利，從而，被告甲○○之債權人即原告主張代位被告甲○○代位其前手或原始建築人對被告己○○之債權人 (即被告丁○○)提起第三人異議之訴，請求撤銷本院八十六年度執字第二六一七號強制執行程序，及確認被告己○○就系爭房屋所有權不存在，並將該所有權登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
六、原告主張：被告甲○○為擔保其對訴外人林文珍所負之借款債務，而由被告己○○信託受讓系爭房屋之行為，性質上為無償行為，且前揭抵押土地與系爭房屋未能一併拍賣，將影響原告債權之受償，自屬有害原告債權之行為，另縱認被告甲○○與己○○間上開信託讓與系爭房屋之行為係有償行為，惟被告甲○○及己○○均明知伊借款予被告甲○○、被告甲○○為擔保前開債務清償，提供系爭房屋設作為債權擔保，是伊自得請求撤銷被告甲○○與己○○間詐害伊債權之上揭信託讓與系爭房屋行為，且伊於八十七年三月十七日提起本件訴訟，並未逾一年之除斥期間等語；被告己○○則以伊與被告甲○○間信託讓與系爭房屋行為固減少被告甲○○之財產擔保，惟亦減少被告甲○○所負之債務，況上開抵押土地第一次拍賣價格尚足以清償原告之借款，且原告尚可承受前揭抵押之土地，又為原告與被告甲○○間借款債務之保證人林清江有相當資力，是實難謂為詐害原告債權之行為，另應認為原告已於八十四年十一月十六日及八十六年三月十五日知悉系爭房屋辦理保存登記及伊與被告甲○○間信託讓與系爭房屋之行為，故原告提起本件撤銷詐害債權行為已逾一年之除斥期間等語置辯。經查：
(一)、原告主張訴外人丙○○先以訴外人林文珍之名義借款二百二十萬元予被告甲○
○，嗣被告甲○○為擔保其對訴外人林文珍所負上開借款債務，乃由訴外人丙○○以被告己○○之名義信託受讓系爭房屋，被告甲○○與己○○就系爭房屋名義上雖訂立不動產買賣契約書，惟實質上為加強擔保債權之信託讓與契約等事實，為兩造所不爭執，並有本院八十五年度訴字第三六二號民事判決一份足稽，且經本院依職權調閱該件民事卷宗審核無訛，而參酌債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。最高法院五十一年台上字三五二八號著有判例，故被告甲○○與己○○間為加強債權擔保之信託讓與系爭房屋行為，性質上應認係先有債權、後有擔保之無償行為且為法律行為，是被告己○○抗辯其與被告甲○○間所為信託讓與系爭房屋並非法律行為，並無可取。
(二)、如前所述，原告主張其於八十一年七月十八日貸予被告甲○○一千四百八十萬
元，被告甲○○為擔保前開債務清償，提供其所有上開雲林縣斗六市○○段三一二之三五號土地設定抵押權予原告，並以其所買受之系爭房屋併供原告上揭債權之擔保，惟嗣因擔保其對訴外人林文珍所負之借款債務，乃以被告己○○之名義信託受讓系爭房屋等事實，業經原告提出借據、約定書、切結書、不動產買賣契約書、系爭房屋建物登記謄本本及院八十五年度訴字第三六二號民事判決各一份為證，並為被告己○○所不爭執，自堪信為真實，而按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與債權人，而使債權在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，縱無約定亦得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，為信託讓與擔保；且所謂連帶保證，係保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行而為之保證。我民法債編各種之債，雖未就連帶保證設有規定，然連帶保證人既對於債權人明示與主債務人各負全部給付之責任，在債務體態上，亦屬民法第二百七十二條第一項所規定之連帶債務（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照）。惟債權人行使撤銷權，以其債權因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形為要件（最高法院四十五年台上字第一三一六號判例），倘債務人之行為有害於債權，縱債務人另有連帶保證人，債權人亦未必能獲得充分受償，且有無保證人，與判斷債務人能否履行債務無關，負連帶債務者應就給付之全部負履行責任，並各以其自己之責任財產為債權之共同擔保，他債務人之資力是否足以清償債務，於債權人之行使撤銷權，應不生影響。本件被告甲○○為加強其對訴外人林文珍之借款債務，而將系爭房屋信託讓與被告己○○之行為，可使被告己○○在不超過擔保之目的就系爭房屋受債權之清償，已足以減少系爭房屋供作原告債權之擔保，使原告債權不能受完全之清償，應認為係詐害原告對被告甲○○上開債權之行為，是被告己○○抗辯伊與被告甲○○間信託讓與系爭房屋行為固減少被告甲○○之財產擔保，惟亦減少被告甲○○所負之債務，上開抵押土地第一次拍賣價格尚足以清償原告之借款，及原告尚可承受前揭抵押之土地，且為原告與被告甲○○間借款債務之保證人林清江有相當資力，難謂為詐害原告債權行為云云，殊無可取。
(三)、前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經
過十年而消滅。民法第二百四十五條定有明文。所謂撤銷原因乃指撤銷權成立要件之事實；查本件被告丁○○聲請就系爭房屋為強制執行，執行法院並於八十六年七月二十三日囑託雲林縣斗六地政事務所為系爭房屋之查封登記，此經本院依職權調閱本院八十六年度執字第二六一七號民事執行卷宗屬實，而此項查封登記具有公示作用，故應認為原告係於八十六年七月二十三日始知悉被告甲○○與己○○上揭信託讓與系爭房屋之詐害行為，而原告分別於八十四年十一月十六日及八十六年三月十五日就前開抵押土地聲請假扣押及聲請強制執行而申請前開設定抵押權土地之土地登記簿謄本時，固可知悉系爭房屋辦理保存登記之事實，惟原告未必知悉被告甲○○與己○○間信託讓與系爭房屋之行為，且在信託讓與系爭房屋行為成立時，即已構成詐害原告債權之事實，非俟前開擔保原告債權之土地拍賣價格不足以清償原告債權時，始構成詐害債權之要件，是原告主張其於八十六年九月十七日以後知悉詐害行為，及被告己○○抗辯原告於八十四年十一月或八十六年三月十五日知悉伊與被告甲○○間信託讓與系爭房屋供作為債權擔保之行為云云，均無可採；是本件原告於八十七年三月十七日提起本件訴訟，並未逾一年之除斥期間。
八、綜上所述，上訴人主張。原審判命上訴人__，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
上訴人__敗訴部分，上訴人__聲請以供擔保為條件之免為假執行宣告，經核於法亦無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。
九、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林輝雄~B2 法官 高明發~B3 法官 莊俊華右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
~B法院書記官 侯瑞富中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日