臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第一二六號
上 訴 人 戊○○
丙○○己○○丁○○乙○○甲○○共 同訴訟代理人 林國明律師被 上訴 人 廖來丁（即祭祀公業廖上管理人）
住訴訟代理人 翁瑞昌律師
陳琪苗律師複代理人 張文嘉律師右當事人間請求拆屋交地事件，上訴人對於台灣台南地方法院中華民國八十七年十二月十五日八十六年度訴字第四八四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丁○○負擔百分之四，上訴人戊○○負擔百分之十八，上訴人甲○○負擔百分之六十點五，上訴人丙○○負擔百分之一，上訴人己○○負擔百分之十六，上訴人乙○○負擔百分之零點五。
原判決所命上訴人各該應給付部分，上訴人丙○○、己○○、丁○○、乙○○、甲○○等人如於假執行程序實施前，依序分別以新台幣壹萬壹仟元、貳拾肆萬玖仟元、柒萬貳仟元、伍仟元、玖拾陸萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人廖來丁主張系爭土地（即坐落台南縣○○鄉○○段二六０之一、二六０之二地號土地）為祭祀公業廖上所有，伊為該祭祀公業之管理人，爰以個人名義提起本件訴訟。惟其訴之聲明仍請求上訴人等將系爭土地交還於被上訴人個人，因「共有中之一人起訴時，在起訴聲明中請求應將共有物返還於共有人全體」，依同一法理，被上訴人未於聲明中請求將共有物返還於祭祀公業廖上，而請求交還予被上訴人個人，自無理由，應予駁回。
（二）次按公同共有不動產之處分，土地法第三十四條之一第五項已有特別規定，依該項規定準用同條第一、二項之結果，公同共有不動產之處分、變更應以公同共有人過半數及其應有部分（潛在）合計逾二分之一之同意行之；其潛在應有部分合計逾三分之二，人數可不予計算。此項規定自應優於民法第八百二十八條第二項規定而適用，無須經全體共有人同意（最高法院八十四年度台上字第二三八號判決參照）。本件上訴人等取得系爭不動產合法權利，均經祭祀公業派下員四人以上之同意，依前開說明，自屬有效，並非無權占有。
（三）原審認系爭土地之處分未經派下員二分之一以上之同意，尚有違誤，蓋：⑴派下員廖西仁於原審證稱伊有同意（見原審卷八十七年十一月二十四日筆錄），並有祭祀公業土地讓與書及證明書可證（見原審卷第一０一及一０三頁）。⑵派下員廖寶存、廖財木、廖東發於原審均證稱渠等有同意（見原審卷八十七年十二月一日筆錄），並有賣渡證書及證明書可證（見原審卷第一０一至一０五頁）。⑶派下員廖來享於原審證稱伊有同意（見原審卷八十七年十一月二十四日筆錄），並有祭祀公業土地讓與書及證明書可證（見原審卷第一００及一０三頁）。⑷派下員廖春財則證稱其當時拋棄所有權利，是母親同意承諾拋棄廖家產業等語（見原審卷八十七年十二月一日筆錄）。⑸派下員廖來丁即被上訴人於原審亦自認：「七十三年前有同意，但後來有訴訟」等語（見原審卷第一七九頁）。
（四）被上訴人提起本件訴訟，並未經全體派下員同意，此有派下員廖來享、廖西仁、廖財木、廖東發八十六年五月十六日證明書附原審卷可稽（見原審卷第一０三頁）。又被上訴人曾在其訴訟代理人見證下，於八十六年八月二十五日，以祭祀公業管理人之身分與上訴人甲○○等人訂立協議書，達成和解，自應受該協議內容之拘束，不得在本件訴訟中為不同之主張，其請求上訴人等拆屋交地，自屬無理由。
（五）按土地法第三十四條之一第五項所謂「同意」原不限於行為當時，其於事前允許或事後追認，或以明示或默示方式為之，均無不可（參照最高法院八十四年台上字第六八號判決意旨）。鈞院八十八年五月二十一準備程序時訊問被上訴人廖來丁：「有買賣證書，是否有同意他們立合約書讓渡他人？」，被上訴人答稱：「只有賣掉的人才同意」等語，足證被上訴人對於上開讓與書、賣渡證書、讓渡契約書之真正及買賣之事實，已自認屬實，僅抗辯「只有賣掉的人才同意」云云。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地買賣讓渡契約書、台南縣南化鄉公所函、祭祀公業廖上派下員大會記錄、同意書、證明書、協議書等影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭土地為派下員公同共有，並登記為「所有權人─管理者廖來丁」，被上訴人既為祭祀公業之管理人，即得以個人之名義起訴，且依最高法院二十九年上字第四九四號判例及司法院三十二年院字第二四八八號解釋，民法第八百二十一條之規定，於公同共有並不適用，被上訴人以祭祀公業管理者個人之名義起訴，而請求交還系爭土地於被上訴人，於法並無不合。
（二）上訴人主張依土地法第三十四條之一第五項准用同條第一、二項規定，公同共有不動產之處分、變更，僅須公同共有人過及其應有部分合計過半數之同意行一，應優先於民法第八百二十八條第二項而適用云云。惟「共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，共有人就特定部分為使用收益，屬於管理範圍，須徵得他共有人全體之同意，始得為之。」（參照最高法院六十二年度台上字第一八０三號判例），而「同意他人使用土地興建房屋，屬公同共有人（即派下員）對公有物之管理範圍，自須徵得全體派下員之同意，始得為之。」（參照最高法院八十二年台上字第一五二號判決），今上訴人等占用系爭土地建屋，雖主張係經過部分公同共有人之同意，然依前揭判例、判決之見解，同意他人使用土地興建房屋乃屬共有物之管理範圍，並不適用土地法之規定，仍應得全體共有人之同意，故上訴人等使用系爭土地未經全體公同共有人之同意，自屬非法，被上訴人以渠等無權占有訴請返還系爭土地，於法有據。
（三）證人廖西仁、廖寶存、廖財木、廖東發是處分自己佔用部分土地，並未經過其他派下員之同意，其與受讓人所書之賣渡證書與讓渡書，僅有雙方之署簽，並無其他派下員同意之文字。且證人廖西仁亦自承處分公業土地，未與他人商量，自為處分；證人廖春財證稱母親再嫁拋棄所有權利，對於其他派下員買賣系爭土地全不知情；證人廖寶存亦證其賣土地後有問過廖來享同意，但別人不知；證人廖財木則證稱賣土地時廖東發、廖寶存及伊有同意，足見各派下員處分系爭土地佔用部分，均未得派下員全體過半數之同意，上訴人抗辯原審認本件系爭土地買賣未經全體派下員二分之一同意，尚有違誤云云，並不足採。
（四）又上訴人以被上訴人在原審自認「七十三年以前有同意，但後來有訴訟」云云，主張被上訴人亦同意彼等出售土地，惟該七十三有同意之實情為七十三年確曾有案外人李金漳向被上訴人及廖西仁、廖來享買受系爭土地，因未得派下員過半數之同意而無法登記，故被上訴人當時出售李金漳土地未成，若有同意，亦僅止於李金漳之買賣，與本件上訴人處分系爭土地無干。再上訴人另抗辯祭祀公業廖上已於八十八年四月十二日召開派下員大會，各派下員均同意免除被上訴人之管理人職務，改推廖來享為管理人，並提派下員大會記錄為據。惟前述大會記錄僅是出席人員簽名在先，記錄內容為廖來享於會後指示代書自行記載，其內容虛偽不實，此經鈞院訊問與會派下員，證人廖東發稱其未參加，亦無簽名；證人廖寶存證述廖東發及廖西仁未到，廖來丁與廖來享發生爭執，與會派下員一一離去，並無做成決議等語；證人廖財木證稱本來要選管理人，但沒有結果，沒有表決，經爭吵後大家就散去，且無找人做成記錄云云，足見撤換管理人之提案並未提出表決，亦未通過。另上訴人所提出改選廖來享為管理人之同意書，僅有廖西仁、廖財木之簽名，其餘均僅有蓋章，是否為本人蓋章仍有爭執，而派下員廖寶存已明示印章非其蓋用，派下員廖來享、廖財木則稱是林金獅拿來給伊蓋的，因不認識字而不知道其內容，如此同意書之內容因未得派下員同意，尚不能認已同意改選管理人，上訴人此部分之抗辯並不實在。
（五）再查被上訴人固曾與上訴人於八十六年八月二十五日訂立協議書，約定祭祀公業解散時，應依照協議書之內容辦理分割，惟該協議書係以祭祀公業解散為前提，今該協議書並未經全體派下員同意解散祭祀公業，且該協議書上僅有派下員廖春財及被上訴人簽署，故不發生效力。上訴人抗辯被上訴人應受該協議內容之拘束，不得在本件訴訟中為不同之主張，似嫌無據。
（六）本件經訊問證人廖來享、廖東發、廖春財、廖西仁是否同意由被上訴人以祭祀公業廖上管理人身分提起本件訴訟，廖來享及林美菊（廖西仁之妻）證稱不同意，而廖東發及廖春財均不表示意見，廖東發甚且原審一卷第一０三頁之文件為其所簽名蓋章，是以祭祀公業廖上派下員共有七人，僅有二人表示反對提起本件訴訟，被上訴人提起本件訴訟並無不當。況且，管理人有管理祭祀公業財產之職權，對於無權占有祭祀公業不動產者，自得依法訴訟排除，此為法理上所當然，亦為「祭祀公業管理暨組織規約」第六條所明定，上訴人抗辯被上訴人未經派下員半數以上同意一節，顯然無據。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權訊問祭祀公業廖上之各派下員廖來享、廖東發、廖寶存、廖財木、廖春財、林美菊（廖西仁之妻）。
理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○段二六０之一、二六０之二地號土地為祭祀公業廖上所有，伊為該祭祀公業之管理人，詎上訴人戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、己○○、丁○○無任何正當權源，竟分別在上開系爭二筆土地上搭建鐵皮造、磚木造房屋，即如附圖所示甲Ａ、乙Ａ、乙Ｂ部分由上訴人戊○○搭建鐵皮造房屋，連同甲、丙部分空地占有使用，戊○○再將其中乙Ａ及丙部分出租與上訴人丁○○占有使用收益，附圖丁、庚及辛Ａ部分由上訴人甲○○搭建鐵皮造房屋，連同辛部分空地占有使用，附圖戊Ａ部分由上訴人丙○○搭建磚木造房屋占有使用，附圖戊部分由上訴人乙○○搭建磚木造房屋占有使用，附圖己部分由上訴人己○○搭建鐵皮造房屋占有使用等情，爰本於民法第七百六十七條所有權之作用規定，求為命上訴人等應遷讓或拆除上開各建物，並交還所占用之各該土地之判決。上訴人則以：被上訴人僅為管理人，未於聲明中請求將共有物返還於祭祀公業廖上，而請求交還予被上訴人個人，於法不合，又上訴人等取得系爭土地上之不動產權利，均經祭祀公業派下員四人以上之同意，並非無權占有，且被上訴人提起本件訴訟並未經全體派下員之同意，程序上亦有未合，況被上訴人曾以祭祀公業管理人之身分與上訴人等訂立協議書，達成和解，自應受該協議內容之拘束，不得在本件訴訟中為不同之主張，其請求上訴人等拆屋交地，自屬無理由等語，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張系爭土地為祭祀公業廖上所有，伊為管理人，上訴人丁○○占用其中二六０之一地號土地上，如附圖所示乙Ａ部分面積０點００九四公頃之鐵皮造房屋，及丙部分面積０點０一二九公頃之空地；上訴人戊○○占用二六０之一地號土地上，如附圖所示乙Ａ部分面積０點００九四公頃（出租與上訴人丁○○），乙Ｂ部分面積０點０一一九公頃之鐵皮造房屋，暨甲部分面積０點０六九０公頃（含甲Ａ部分面積０點００四五公頃之鐵皮造房屋）、丙部分面積０點０一二九公頃之空地（出租予上訴人丁○○）；上訴人甲○○占用二六０之一地號土地上，如附圖所示丁部分面積０點０三三六公頃之鐵皮造房屋，及同段二六０之二地號土地上，如附圖所示庚部分面積０點００五０公頃、辛Ａ部分面積０點００六０公頃之鐵皮造房屋，暨同段二六０之二地號土地上，如附圖所示辛部分面積０點００六一公頃之空地；上訴人丙○○占用二六０之一地號土地上，如附圖所示戊Ａ部分面積０點００三二公頃之磚木造房屋；上訴人己○○占用二六０之二地號土地上，如附圖所示己部分面積０點００五０公頃之鐵皮造房屋及空地；上訴人乙○○占用二六０之一地號土地上，如附圖所示戊部分面積０點００一六公頃之磚木造房屋等事實，業據其提出地籍圖、土地登記簿謄本、台南縣南化鄉公所函等件為證，且為上訴人等所不爭執，復經原審至現埸履勘，並囑託台南縣玉井地政事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽，被上訴人此部分主張之事實，堪信為真實。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。次按祭祀公業係為祭祀特定共同先祖之目的而成立，其所屬之財產由全體派下員公同共有，並無所謂之應有部分存在，各公同共有人並無民法第八百二十一條規定之適用（參照最高法院二十九年上字第四九四號判例），若有因公同共有祭產而與第三人涉訟之必要，縱其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人有數人時，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴，無管理人者，各房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思（參照司法院院解字第三三二八號解釋、最高法院八十二年台上字第二七八一號判決意旨）。又祭祀公業之管理人為管理公業財產，得為公業財產之保存行為，而所謂保存行為，係指防止財產之損失，或其他維持現狀所必要之一切行為而言，自包括對於無權占有或侵奪祭祀公業所有物者為必要之訴訟行為。再查被上訴人迄今仍為祭祀公業廖上之管理人，此有台南縣南化鄉公所函所附之祭祀公業廖上沿革、祭祀公業廖上派下全員名冊、祭祀公業廖上財產清冊、祭祀公業管理暨組織規約、推舉書、祭祀公業廖上管理人選任同意書等各件附卷可稽，上訴人雖於本院訴訟程序中稱祭祀公業廖上已於八十八年四月十二日召開派下員大會，各派下員均同意免除被上訴人之管理人職務，改推廖來享為管理人云云，並提出一紙派下員大會記錄為據，惟該派下員大會記錄上各派下員之簽名，僅是出席之證明而已，並不代表曾有撤換管理人之決議，此經派下員廖財木、廖寶存等人結證屬實，另派下員廖東發稱其未參加，亦無簽名，然該派下員大會記錄上竟有廖東發之簽名，足見上訴人所述被上訴人之管理人職務已被決議免除云云，與事實不符，難以採信。是被上訴人以其係祭祀公業廖上管理人之身分提起本件訴訟，因屬為保存公業財產所為管理行為，揆諸前揭說明，自得以其名義單獨為之，上訴人辯稱：被上訴人未於聲明中請求將共有物返還於祭祀公業廖上，於法不合云云，自無可採。至於上訴人抗辯被上訴人未經全體派下員之同意即提起本件訴訟，程序上亦有未合云云部分，經訊問祭祀公業廖上之派下員，其中僅有廖來享、廖西仁（由其妻林美菊到庭）明確反對被上訴人以祭祀公業廖上管理人身分提起本件訴訟，其餘或未到庭，或不表示意見，反對者不及派下員（共七人）之半數，況依本件祭祀公業廖上之管理暨組織規約第六條規定，管理人本有管理祭祀公業財產之職權，其對於無權占有或侵奪祭祀公業所有物者為必要之訴訟行為，如前所述為其管理保存公業財產之行為，本得單獨為之，無待乎其他派下員之同意，上訴人以部分派下員之反對質疑被上訴人實施本件訴訟之資格，亦屬無據，為不可取。
四、上訴人雖又以彼等取得系爭土地上之不動產權利，均經祭祀公業派下員四人以上之同意云云，認渠等占有前揭系爭土地為有正當權源。惟查系爭土地迄今仍登記為祭祀公業廖上所有，並未移轉登記予上訴人等，有土地登記簿謄本可稽，而系爭土地如前所述係屬全體派下員公同共有，各派下員間並無所謂之應有部分存在，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，不得就公同共有物主張有其特定部分而擅處分，縱加處分，對於公同共有人亦不生效，故各派下員並無法單獨處分其所占有管理之土地。按「共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，共有人就特定部分為使用收益，屬於管理範圍，須徵得他共有人全體之同意，始得為之。」（參照最高法院六十二年度台上字第一八０三號判例），而「同意他人使用土地興建房屋，屬公同共有人（即派下員）對公有物之管理範圍，自須徵得全體派下員之同意，始得為之。」（參照最高法院八十二年台上字第一五二號判決），是上訴人等無論基於與個別派下員間之讓渡或租賃契約而占有系爭土地，要屬公同共有人就特定部分如何管理之問題，不涉及公業財產之處分，自無土地法第三十四條之一第五項準用同條第一、二項之規定之適用，上訴人占有系爭土地縱已獲得除被上訴人以外之大多數公同共有人之同意，揆諸前揭說明，因未獲得全體公同共有人一致之同意，仍不能謂有正當權源，上訴人以彼等取得系爭土地上之不動產權利，均經祭祀公業派下員四人以上之同意云云，即認渠等占有系爭土地為有正當權源，見解尚非正確，自無可採。
五、另上訴人抗辯被上訴人曾以祭祀公業管理人之身分與上訴人等訂立協議書，達成和解部分，雖提出協議書一紙為據（見本院卷第一百零六頁），惟該協議書之履行係以祭祀公業解散為前提，此觀之該協議書係以分配祭祀公業財產為目的之內容自明；而解散祭祀公業除該祭祀公業之規約有特別規定外，參酌臺灣民事習慣調查報告，應經全體派下員之同意，其解散之決議始生效力，又祭祀公業之解散，應經派下員全體之同意，並報請民政機關備查，亦經祭祀公業土地清理要點第二十二條所明定。本件祭祀公業派下員除被上訴人外，尚有廖來享、廖西仁、廖東發、廖寶存、廖財木及廖春財，已如前述，依上開說明及規定，該公業之解散應經該派下員全體同意，並報請民政機關備查，始為適法，而上開協議書僅派下員廖來丁、廖春財簽名，其餘派下員廖來享、廖西仁、廖東發、廖寶存、廖財木並未到場，既未徵得全體派下員之同意，亦未報請民政機關備查，於法並不生解散之效力，則本件祭祀公業既未經合法解散，上訴人所提出之協議書效力即無由發生。是上訴人抗辯被上訴人應受該協議內容之拘束，不得在本件訴訟中請求彼等拆屋交地云云，亦不足採。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文，已如前述，而土地所有權人本於無權占有之關係，對於無權占有人請求遷讓及交還土地，所謂遷讓，係指停止占有而言，所謂交還，係指將占有之土地交付所有權人而言，前者之遷讓為後者交付之階段行為，非不得同時請求。本件上訴人等抗辯渠等占有系爭土地均有正當權源既均不足採，被上訴人以其為系爭土地所有人祭祀公業廖上管理人之身分，本於物上請求權之法律關係，請求上訴人丁○○應將坐落台南縣○○鄉○○段二六０之一地號土地上，如附圖所示乙Ａ部分面積０點００九四公頃之鐵皮造房屋遷讓，連同附圖所示丙部分面積０點０一二九公頃之土地一併交還被上訴人；上訴人戊○○應將坐落台南縣○○鄉○○段二六０之一地號土地上，如附圖所示甲Ａ部分面積０點００四五公頃，乙Ａ部分面積０點００九四公頃、乙Ｂ部分面積０點０一一九公頃之鐵皮造房屋拆除，連同附圖所示甲部分面積０點０六九０公頃之土地一併交還被上訴人；上訴人甲○○應將坐落台南縣○○鄉○○段二六０之一地號土地上，如附圖所示丁部分面積０點０三三六公頃之鐵皮造房屋及同段二六０之二地號土地上，如附圖所示庚部分面積０點００五０公頃，辛Ａ部分面積０點００六０公頃之鐵皮造房屋拆除，連同同段二六０之二地號土地上，附圖所示辛部分面積０點００六一公頃之土地一併交還被上訴人；上訴人丙○○應將坐落台南縣○○鄉○○段二六０之一地號土地上，如附圖所示戊Ａ部分面積０點００三二公頃之磚木造房屋拆除，並將上開土地交還被上訴人；上訴人己○○應將坐落台南縣○○鄉○○段二六０之二地號土地上，如附圖所示己部分面積０點００五０公頃之鐵皮造房屋拆除，並將上開土地交還被上訴人；上訴人乙○○應將坐落台南縣○○鄉○○段二六０之一地號土地上，如附圖所示戊部分面積０點００一六公頃之磚木造房屋拆除，並將上開土地交還被上訴人等情，即有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，並依其與上訴人戊○○之聲請，為准、免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。惟查除戊○○外之上訴人均陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之各項證據資料，經審酌後，因與本件判決之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，故未一一論述，僅末此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項後段、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官~B2 法官~B3 法官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三 日~B法院書記官 謝淑玉