臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第二０一號 Ｋ
上 訴 人 西螺鎮中山自辦市地重劃區重劃會法定代理人 己 ○ ○訴訟代理人 江 克 釗 律師複代理人 庚 ○ ○被上訴人 戊 ○ ○ 住台北縣新店市○○路○○○巷○○號二樓訴訟代理人 辛 ○ ○被上訴人 壬 ○
丁 ○ ○
乙 ○ ○兼右三人共同訴訟代理人 甲 ○ ○被上訴人 丙 ○ ○右六人共同訴訟代理人 羅 裕 欽 律師右當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國八十八年四月六日台灣雲林地方法院第一審判決（八十八年度訴字第三二七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡上訴人戊○○應將坐落雲林縣○○鎮○○段一二九三之一地號建面積０．０四０
六公頃土地上如附圖所示Ａ１部分，面積０．００八一公頃之加強磚造房屋及Ａ２部分面積０．００二四公頃之碑造廚房拆除：並將土地全部交付上訴人施工重劃。
㈢上訴人戊○○應將坐落雲林縣○○鎮○○段一二九三之一四地號旱面積０．０四
四三公頃土地上如附圖所示Ｃ１蓮霧樹及Ｃ２龍眼樹剷除，並將土地全部交付上訴人施工重劃。
㈣上訴人鐘蜂、甲○○、乙○○、王麗惠、丙○○等應將坐落雲林縣○○鎮○○段
九二二之九地號建面積０．０二七五公頃土地如附圖所示Ｄ部分，面積０．００二二公頃之建物拆除，並將土地全部交付上訴人施工重劃。
㈤第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈥上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件被上訴人林勝國、林勝通業已與上訴人達成協議，同意將系爭雲林縣○○鎮
○○段一二九三之一四地號土地（以下與同段之九二二之九地號土地均簡稱為系爭土地）等應有部分交付上訴人，供本件市地重劃之實施，因此就其等二人之部分，已無繼續訴訟之必要，請准撤回對林勝國、林勝通部分之上訴。
㈡原判決所以判決上訴人敗訴之理由，略以「獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法
」（以下簡稱獎勵辦法）是依平均地權條例第五十八條第一項之授權而訂定之子法，其訂定內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，此即為法律優越原則，是依該辦法拆遷土地改良物或墳墓與重劃土地分配間之順序，自應依母法即平均地權條例（以下簡稱平均條例）之規定」。並以「依平均條例第六十條之一、第六十條之二、第六十二條、第六十二條之一等條文之規定順序，可知重劃土地應先予分配，分配後應就分配結果為公告，並通知土地所有權人，所有權人如不於一定期限內提出異議，即依分配結果確定而視為其原有土地，此時對於依重劃分配結果係屬應行拆遷之土地改良物或墳墓，始可要求原所有權人拆遷，上訴人等未依法定程序分配，公告確定，即請求被上訴人等拆遷土地改良物，於法尚有未合。」云云，為其論據。然依平均地權條例第六十條：「依本條例規定實施市地重劃時，重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等十項用地，除以原公有道路，溝渠、河川及未登記地等四項土地抵充外，其不足土地及工程費用，重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔．
．。」及第六十一條之一：「重劃區內之土地，扣除前條規定折價抵付共同負擔之土地後，其餘土地仍依各宗土地地價數額比例分配與原土地所有權人，．．．
」等規定觀之，原判決所謂「應先予分配之重劃土地」，理不應包括第六十條規定之公共設施用地在內，準此，同條例第六十條之二條文規定：「主管機關於辦理重劃分配完畢後，應將分配結果公告十日，並通知土地所有權人」所指土地，及第六十二條規定之「市地重劃後，重劃分配與原土地所有權人之土地」亦均不應包括第六十條規定之公共設施用地在內，原判決失察，於引據平均地權條例第六十條之一條文時，竟截去其中「扣除前條規定折價抵付共同負擔之土地後，其餘土地．．．」等，文義，不顧前後文理之貫串，遽認包括第六十條規定之公共設施用地在內之重劃區全部土地，應先予分配，公告確定後，始能依同條例第六十二條之依規定要求原所有權人拆遷之見，顯然率斷。據上所述，平均地權條例第六十條規定之公共設施用地，既不在重劃後，應重行分配與原所有權人之土地範圍內，自無等待其餘土地之分配結果公告及確定後，再行一併要求拆遷之可言，原判決未鑑及此，徒依條文之規定順序而推斷其拆遷土地改良物或墳墓之時間，應在土地分配公告確定後始能提出要求，應屬誤解。又觀之獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二十九條，除就有關拆遷補償之規定外，其第二項有關應行拆遷土地改良物或墳墓之規定，須有「妨礙重劃土地分配」或「妨礙重劃工程施工」者為限，原判決僅就「妨礙重劃土地分配」之情形而為論斷，對於「妨礙重劃工程施工」之情形，則疏而未置喙，其認事論法，顯有偏見。
㈢按土地重劃工作，須先就公共設施用地進行重劃工程之施工（通知領取拆遷補償、
工程發包施工、申請主管機關檢查、申請驗收及接管），而後纔能就其餘土地進行比例分配，並將其結果公告及通知土地所有權人，不但觀之平均地權條例第六十條之一規定內容自明，且亦經證人即雲林縣政府地政科區段徵收股長張清智到庭證述甚詳，並有其庭呈之「土地所有人自行辦理市地重劃作業程序表」可稽，抑有進者「土地分配作業及公共設施工程施工均係依據都市計畫樁位成果予以辦理，如自辦重劃者，能確實掌握其準確度，兩者自可同時進行，否則為確保重劃成果能符合都市計劃之規劃內容與宗地利用，宜於公共設施工程完竣後再行辦理土地分配結果公告」等語，亦經內政部七十六年八月二十四日台（七六）內地字第五二九五六六號函示有案（見地政法令彙編七三三頁，如附證一），據此，獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法有關拆遷土地改良物或墳墓，與公共設施用地重劃工程施工間之順序，應無牴觸或逾越母法之平均地權條例規定之限度可言。
㈣按所謂「市地重劃」，是指凡因一定區域內之土地，全部或大部分未建築○○○區
○○○段面積，因路線通過致其中各地段有面積過小，或形式不整，不適於建築房屋或其位置不臨街道或街道狹小，公共設施欠缺等有不合經濟使用者，得將其區域內土地之全部重行劃分，並於扣除共同負擔之其他公共設施用地後，就其餘之土地，重為分配於原土地所有權人，其中各所有權人應分配之面積比率如有增減，則應互補其差額地價，使其區域內之土地合於經濟上之使用而言。準此市地重劃區域內之土地所有權人理應先將原自己所有之土地完整交付，供承辦之重劃會就區域內公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場，鄰里公園、廣場、停車場、零售市場、學校等用地之公共設施進行施工後，始能就其餘之土地，依比率分配予土地所有權人，因此倘依原判決認為土地重劃應先分配公告確定後，再求拆屋交地，則本件市地重劃顯然無從實施而失去意義，顯然原判決對於平均地權條例有關土地重劃之規定，是有誤解。
㈤查被上訴人戊○○所有之系爭土地，原使用編訂為西螺都市計畫「停一」停車場用
地，而被上訴人壬○等五人共有之系爭土地則係道路用地，均屬公共設施用地，自不生重劃後分配與原土地所有人取得之問題，更無重劃分配結果公告及異議處理程序可踐行，故其等之拒絕拆除地上物並交付土地，已嚴重阻擾妨害了本件重劃之進行。其等因拆除系爭建物之損害，上訴人早經依據雲林縣辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法之規定核算，加倍給付被上訴人戊○○補償費額為新台幣（下同）七十二萬六千二百八十元，加倍給付被上訴人壬○等四十一萬九千七百六十元欲予以補償，又重劃工程完成之後，仍可獲得土（建）地之分配，縱令被上訴人對於分配結果提出異議，仍可協調溝通就重劃後屬建地區內之位置予調整或折價互為補償，對於被上訴人之財產權應毫無影響。因此難謂對於上訴人等被拆遷之土地改良物會導致無法彌補之損害及其等財產權有受若何之侵害可言。
㈥獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二十五條第二項「重劃計劃書核定後公告三
十日」是引據平均地權條例第五十六條第二項之規定，是在重劃實施前之公告程序，不同於獎勵辦法第三十二條是仿據平均地權條例第六十條之二重劃區土地分配後之三十日公告程序，後一情形是重劃區內扣除公共設施用地後，就其餘之土地重劃分配結果之公告程序，被上訴人魚目混珠，將重劃實施前之計書公告與重劃後分配結果之公告程序混為一談做為抗辯理由，是有不當。
㈦本件重劃區土地所有權人原先計五十二人，上訴人將包括重劃區範圍內及位置圖，
重劃區都市計劃畫地籍套繪圖等在內之重劃計畫書呈准主管機關同意及備查後，即將之公告，並函請各土地所有權人前往閱覽，公告時間自民國八十二年十一月十七日至同年十二月十六日止，每日上午八時起至下午五時止，嗣因西螺鎮公所遲延張貼公告，上訴人遂遵循雲林縣政府函飭重為張貼公告，時間為民國八十二年十二月二十七日起至八十三年一月二十六日止，公告期間雖有包括被上訴人等在內之土地所有權人十四人提出異議，估不論其等在重劃區內之土地所有權人數及所有土地面積均未超過重劃區土地總面積之半數，上訴人仍不厭其煩地積極與之溝通，協調及申請調解後，僅剩被上訴人等數人堅持異見，然揆之大法官二三二號解釋文釋示，上訴人等不得再提異議，從而本件重劃區包括公共設施用地在內之計劃書應已因公告期滿而早已確定，被上訴人等自已難再據以抗辯。
㈧原判決受被上訴人之蒙蔽，而以獎勵辦法是平均地權條例之子法，依母法平均地權
條例規定之順序，認土地先分配結果經公告確定後，始能有要求土地所有權人拆遷其土地改良物或墳墓之可言，上訴人未此之圖，遽於重劃土地分配公告確定前，即依獎勵辦法第二十九條規定起訴要求原土地所有權人拆遷其土地改良物，並容上訴人入內施工，是有逾越母法平均地權條例之規定而對人民財產權增加母法所無規定之負擔，於法尚有未合，尚難認為正當理由，而駁回上訴人（上訴人）之訴。惟殊不知平均地權條例第六十條之一有關重劃土地分配之規定，是應先扣除前條（第六十條）規定公共設施用地及其不足土地由重劃區內原土地所有權人折價抵共同負擔供公共設施用之土地，其餘土地纔能依各宗土地地價額比例分配與原土地所有權人，換言之，即本件重劃區土地總面積二‧○五六七公頃（其中公有土地○‧一九五○公頃，私有地一‧八六一七公頃），而依據公告確定之計畫書內之公共設施用地共計○‧六六五七公頃（其中道路有○‧二六九三公頃、停車場○‧三九六四公頃），是不在重劃後分配之土地內，本件系爭三筆土地既是在公共設施用地範圍內，應不屬於重劃後應分配之土地內，自不生其餘一‧三九一○公頃（ 2.0567公頃-0.6657公頃=1.3910公頃）土地，仍依各宗土地地價數額比例分配與原土地所有人之土地公告確定後，再能要求拆遷其土地改良物之問題。抑有進者，關於民間自辦市地重劃，可否先辦土地分配，後辦公共設施，抑或同時兼辦之問題，有上訴人八
八、八、二庭呈之內政部七六、八、廿四台（七六）內地字第五二九五六號函示「土地分配作業及公共設施工程施工，均據都市計畫樁位成果予以辦理，如自辦重劃者能確實掌握其準確度，兩者自可同時進行，否則為確保重劃成果能符合都市計畫之規劃內容與宗地利用，宜於公共設施完竣後再行辦理土地分配結果公告」在案，又「自辦市地重劃區土地公告分配結果及異議處理與地上物拆遷，依現行法令規定尚無必然之先後關係」「縱若發生（變更自辦市地重劃範圍內之公共設施預定地），因拆遷之土地改良物均須先辦理拆遷補償，故若嗣後重劃會解散或重劃無法繼續進行，對建物拆遷者因已取得相對補償代價，除處理程序上有瑕疵，或補償價額顯不合理，得．．訴請司法機關裁判．．」亦經內政部台（八八）內中地字第八八二四二五四號函覆在卷，尤足以證明要求原土地所有權人先將其在公共設施用地上之土地改良物拆遷，根本無待重劃土地分配公告確定後始能行之，且土地改良物先有給與所有權人相對補償代價，而後才實施拆遷作業，對於原土地所有權人之財產亦無侵害可言。
㈨按系爭三筆土地是屬於重劃區內之公共設施用地範圍內，並非其餘可供重劃分配之
土地，因此不發生重劃分配結果公告確定之問題，已如前述。查雲林縣政府八九府地發字第八九○○○六二○九○號函覆文內容含糊不清，是種推諉卸責之答覆，就其所示「西螺鎮中山自辦市地重劃區有關土地分配事宜全區均未核准登記」一節而言，本件土地重劃分配結果公告期間，在一百名原土地所有權人中，亦只有十四人提出異議，其餘八十六名原土地所有權人部分（即期間內未提出異議者）應已分配確定，其提出異議之十四人中，事後經重新協調結果，又剩下被上訴人等數人協調不成，雲林縣政府理應就無異議者及協調後同意者之部分依法准予檢測登記，對於然堅持異議而難以溝通協調不成者之被上訴人等幾人，囑其等於一定期限內訴請司法機關裁判，以求解決，雲林縣政府竟因為少數人之異議，而迄未准其餘絕大多數公告確定者分配取得土地之登記，其行政處理上有欠當。至於雲林縣政府覆文中，有關公共設施之地上物所有權人異議，是否得先行拆除一節之說明，其答覆等於白說，因於法已有明定，上訴人即循此法定程序提起本訴，何庸再由其函覆說明。
㈩末查本事件是已公告確定，經規劃在公共設施用地範圍內之私有土地地上改良之拆
遷問題，與另一扣除公共設施用地後，就其餘之土地重劃分配與各原土地所有權人之問題無涉，被上訴人鐘蜂以其與訴外人王玉樹等七人公同共有之持分土地仍保持公同共有而與訴外廖美等二十一人保持共有之不當，作為抗辯理由之一，不但是屬訴題外之抗辯，即依首揭大法官解釋文所示：「參加市地重劃並不包括土地所有權人自己之意思使權利發生變更之處分行為在內」，是其抗辯，亦屬無稽。
至「理、監事資格有否限制」及「自辦市地重劃區內小面積之土地所有權人，是否
可被選為理、監事」等；依據前台灣省地政處邀集內政部及各縣市政府開會研商，獲致結論為：「自辦市地重劃區理、監事會係由區內土地所有權人於召開會員大會時由四分之三以上會員出席選任，其產生屬土地所有權人相互間私權問題，故不宜限制。」及「：：，有部分自辦重劃地區係由自辦重劃公司或建設公司以其關係人名義購買小面積土地，並擔任籌備會發起，重劃會理事、監事等職務，以利其重劃業務，為使重劃業務正常運作，故有建議其資格應予限制。惟查籌備會發起之權限僅止於申請成立籌備會，以利調查重劃區現況，其行為尚無法影響日后之重劃業務，故發起人資格應不必限制，至重劃會理事、監事係由土地所有權人於召開會員大會時由四分之三以上會員出席選任，其產生屬土地所有權人相互間私權問題，似不宜限制。」（台灣省地政處七八地二字第二八八○號函）故無論所有權人取得土地之時間係在重劃會籌備時取得或之后取得，皆得被選為理、監事，無任何資格上之限制。此等函示自是為全省各縣、市辦理重劃時所遵行及適用。此點在一審時原審法官也認無問題，有原卷可稽。
再就被上訴人所質疑再三之「短期內會員暴增」問題：依獎勵辦法第三條第二項明
定，重劃會係以自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員，予以區別取得土地所有權之時間為重劃會成立之前或之後，而在重劃會成立后始取得土地之所有權人尚多（按：重劃會第一次依法禁建並禁止土地移轉處分之時間是在八十四、七、五－
八十五、七、四止一年），一些地主依法均不必再向主管機關申請核備，即當然為重劃會之會員。除在禁止移轉期間外，皆可自由移轉買賣土地，故本件重劃區土地所有權人由申請時之五十二人，在召開第一次會員大會時（八十三、一、八）自然增至一百人，尚無不可，亦無任何違法之處，此亦有高雄地方法院檢察署不起訴處分可證。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提平均地權條例第五十八條、最高法院八十年度臺上字第二三六八號、重上更㈠字第一號判決、內政部七十六年八月二十四日台（）內地字第五二九五六六號函、台灣省地政處八十地二字第五二六一二號函、台灣省地政處七八地二字第二八八０號函、獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第三、二十四、二十九、三十二條、雲林縣政府八二府地劃字第一三五九一四號函、雲林縣政府八三府地劃字第七五四三號備查函、雲林縣政府八三府地劃字第一二四一０號函、雲林縣政府八八府地區徵字第八八００一０三０九九號函、雲林縣政府八四府地區徵字第０七六一九三號函、雲林縣政府八八府地發字第八八００一０九四一三號函、西螺鎮都市計劃土地使用分區證明書、八十三年一月十七日會員大會紀錄、八十九年一月十五日西螺中山重劃區異議地主處理情形一覽表、重劃會八十九年二月十七日自中山字第一三二號函、重劃會八十九年四月一日自中山字第一四三號函、台灣省土地所有權人自行辦理市地重劃工作手冊、西螺段土地複丈圖（以上均為影本一件）、重劃後土地分配位置圖一件、上訴人戊○○等應拆除建物部分照片八禎為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決願供擔保以代釋明，請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按「命令不得抵觸法律」中央法規標準法第十一條著有明文。查現行獎勵辦法係依
平均地權條例第五十八條第一項授權而訂定之「行政命令」，依中央法規標準法第十一條規定，該辦法自不得逾越其母法相關規定。關於本件重劃土地分配及拆遷、施工之法定程序，遍查上開辦法既無任何相關規定，於法即應依其母法即上開條例第六十一條之一、第六十一條之二、第六十二條、第六十二條之二相關規定辦理，即應先就重劃區內土地辦理分配土地、公告及通知所有權人事宜，待分配結果確定後，始能就分配確定之土地行拆遷、施工之法定程序。現行政機關依其職權執行法律，雖得訂定命令對法律為必要之補充，惟其僅能就執行母法之細節性、技術性事項加以規定，不得逾越母法之限度，此業經司法院大法官會議釋字第三六七號、第三九○號、第四四三號及第四五四號解釋釋示在案。又上訴人於八十九年九月六日準備書狀，引司法院大法官會議釋字第二三二號解釋文內容主張自辦重劃與市地重劃同，係在實現憲法平均地權，促進土地利用效益，加速取得公共設施保留地之立法目的云云。準此，依上開平均條例第五十八條第一項授權而訂定之獎勵辦法，及引據上開辦法所辦理之「自辦重劃」，其設立之目的、重劃之內容、實施之方法、重劃後之土地分配等事項，均應符合上述「自辦重劃」，旨在實現憲法平均地權，促進土地利用效益，加速取得公共設施保留地之立法目的，否則即難謂為適法。
㈡經查本件重劃區土地總面積二、○五六七公頃，在未重劃之前原使用編定已有公共
設施保留地道路用地○‧二六九三公頃，經西螺鎮公所依法徵收開闢道路○‧一四八公頃，尚有已編定未開闢之道路用地○‧一二一三公頃及西螺鎮都市計畫「停一」停車場用地○‧三九六四公頃。是以，在系爭重劃之前，於系爭重劃區土地範圍內，已有％比率（○‧二六九三公頃道路用地＋○‧三九六四公頃停車場用地÷
二、○五六七公頃重劃區土地總面積）之公共設施保留地存在。此與一般市地重劃或自辦重劃系針對原無公共設施保留地或公共設施保留比率甚少之區域範圍，為促進土地利用效益，加速取得公共設施保留地之情形不同。
㈢系爭自辦重劃之目的，乃少數已被編定為上開公共設施保留地之原地主，與上訴人
之法定代理人己○○等人所屬重劃人員共謀，藉玩弄自辦重劃之法律程序，使被強制列入系爭重劃範圍內之非公共設施保留地原地主，需將原有完整之自有土地提供一半比率作為公共設施負擔比率，而原已編定為公共設施保留地之少數原地主，即可藉此分配取得原已編定為公共設施保留地以外之一半面積之建地，牟取不法利益。此一事實可由：
１、依據上開獎勵辦法第七條：自辦市地重劃籌備會，應由土地所有權人過半數或七人以上發起成立。惟據查僅上訴人之前身「西螺鎮中山自辦市地重劃區籌備會」，係於八十二年六月之前由系爭重劃區範圍內之原地主廖登堂與上訴人之法定代理人己○○所屬重劃公司之人員所組成，並向雲林縣政府申請核定成立（見原審卷第九頁），系爭重劃區區域內之原公有及私有土地所有權人為五十二人，私有土地所有權人為五十人，於「西螺鎮中山自辦市地重劃區籌備會」申請成立之際其中土地面積○‧九一三三七一公頃，佔全部私有重劃土地．％之私有土地所有權人二十三人，根本不同意辦理系爭重劃（見原審卷第十五頁、第十六頁）。然雲林縣政府未詳查上訴人之法定代理人己○○所屬重劃公司之人員，並非本件重劃區域土地所有權人，竟率爾於八十二年六月十四日以雲林縣政府地劃字第六六九八八號函核准其發起成立，此點顯與上開重劃辦法第七條規定，明顯相違。
２、嗣經被列入系爭重劃之反對地主對此提出異議，廖登堂乃於八十二年十月十八日將其所有位於系○○○區○○○○段一二九三之七地號土地，其中已編定為道路用地部分，另分割出一二九三之六四地號面積僅五平方公尺之土地，以買賣之名義，將上開五平方公尺面積之土地登記予己○○、蔡文藏、陳照明、林濟舜、陳庚泰、馬榮鑫、莊美英等四十六人共有，使系爭重劃之會員人數由原來之五十二人暴增為九十八人。爾後廖登堂旋即召開系爭重劃會會員大會，選舉系爭重劃會章程所規定之七位理事、二位監事。廖登堂藉將己○○等四十六名人頭納入系爭重劃會會員之優勢，除使自己及另一名原地主廖本昭（現已死亡）被選任為重劃會之理事外，竟使己○○、蔡文藏、陳照明、林繼舜、陳康泰等持分面積僅佔○‧一平方公尺之土地所有權人，取得系爭重劃會理事之職位，而馬榮鑫、莊美英等取得監事之職位。反之，在系爭重劃範圍內佔私重劃有土地．％面積之私有土地所有權人二十三人，俱無任何一人能當選理、監事。尤有甚者，於該次會員大會竟通過決議有關會員大會之一切職權，均授權由理、監事會全權處理，此種專利已損人玩弄法律之行徑，實係以損害上開二十三名私有土地所有權人之權利濫用行為，與民法第一八四條權利濫用禁止之明文相違甚明。
３、上訴人自會員大會通過決議有關會員大會之一切職權，均授權由理、監事會全權處理，即急於藉法律程序請求被上訴人等應先將建物拆除，其意圖造成既定事實，使被上訴人等無從依都市計畫法第二十四條相關規定向主管機關申請撤銷或變更被上訴人等所有系爭土地，其上原有之土地使用編定計畫劃。再者，上訴人自恃由全盤掌握系爭重劃會之一切法定職權，處處隱瞞有關系爭重劃土地如何分配之重要訊息，於上訴人要求被上訴人等應行拆除系爭建物之際，被上訴人一再請上訴人提出書面資料詳加說明系爭重劃土地如何分配，只要合情合理，被上訴人等應可考慮配合辦理，惟均遭上訴人置之不理，反而對被上訴人等提起本件訴訟。由此顯見，系爭重劃會之組成目的及行使職權之方法，乃少數原地主及重劃公司為圖己利，玩弄重劃法令，強勢壓迫地主接受重劃，以獲取其個人之暴利，並非為謀求上述「自辦重劃」旨在實現憲法平均地權，促進土地利用效益，加速取得公共設施保留地之立法目的甚明。
４、被上訴人等位於重劃區之土地共十餘筆，總面積超過四千七百餘平方公尺，位置格局方正，且臨中正路旁，僅依據八十六年公告現值（見原審上訴人言詞辯論意旨狀證十二）計算之土地價值不下新台幣五千餘萬元，價值不斐，原本並無參與系爭重劃之必要，惟若基於地方整體發現，並實現上述「自辦重劃」之立法目的，雖因此必須負擔公共設施保留地之損失，被上訴人等非頑劣之徒，本當全力配合。惟系爭重劃之實際情形卻與一般自辦重劃絕然不同，已如前述，且非經本件訴訟程序原審以應先就重劃區內土地辦理分配土地、公告及通知所有權人事宜，待分配結果確定後，始能就分配確定之土地進行拆遷、施工之法定程序判決上訴人敗訴，上訴人根本不肯提出系爭重劃區內土地分配之相關資料。且於 鈞院訴訟程序進行中，上訴人原已應允依雲林縣政府八十八年十二月七日八八府地發字地000000000號函所喻令，上訴人應依「市地重劃實施辦法第三十一條」等相關規定全面檢討系爭重劃土地之分配公告後，通知被上訴人等協調土地分配，然自八十九年九月六日庭開始，又突然翻異主張本件訴訟應與系爭重劃區內土地分配之相關程序完全無關，藉詞辯稱依法被上訴人等應先將建物拆除云云，其中是否有違法不可公開之土地分配隱情，實令人起疑？
５、本件依上訴人於原審主張系爭土地（建築）改良物其坐落土地為西螺鎮都市計畫內之公共設施及道路用地，並為系爭市地重劃區內應行拆遷之土地（建築）改良物。並引奬勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二十九條等相關補償規定，為其主張補償系爭土地（建築）改良物其座落土地之依據，惟查：
⑴優先適用土地徵收條例相關規定。揆諸土地徵收條例第三十條規定，本案上訴人即
使日後得拆除系爭建築改良物，將其坐落之土地充作公共設施及道路用地，亦應於拆除系爭建築改良物前，先就爭建築改良物所座落土地，按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償予被上訴人等。且被上訴人等因上訴人之拆除建物行為，致無任何居所可供居住，日後勢必另行購買其他土地，實屬上引土地徵收條例第三十條第二項及同法第三十四條第四款所規定，必要時得加成補償地價及發給遷移費之情形。
⑵依據上引土地徵收條例第三十一條第一項及同法第三十四條第四款所規定，本案上
訴人即使日後得拆除系爭建築改良物，亦應於拆除前，先就系爭建築改良物，按徵收當時該建築改良物之重建價格估定補償被上訴人等，且爭建築改良物因座落之土地被充作公共設施及道路用地，亦應於拆除系爭建築改良物前，應發給上訴人等遷移費。
６、按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第一百四十八條著有明文。本件上訴人辦理市地重劃，雖形式上符合相關重劃法規，然實質上卻以虛偽買賣之方式，使不相干之五十人共同購買區區不到五平方公尺土地，並位居理監事席次及充作會員人數，又將系爭重劃會之事務所及開會地點設於台中市，使多數居住於雲林縣之原地主會員因不堪勞頓，而不去與會，上訴人再動輒將一切攸關原地主土地分配及補償之重大事項，藉形式上之會員大會全權授權與其掌控之理監事會處理，多所徇私舞弊，私下授與其他少數原地主會員不可告人之利益，致遲遲不敢公佈詳細之重劃土地分配內容，其急欲將被上訴人所有之系爭建物拆除，無非在造成既定事實，使其他不知情之原地主會員，日後不得對公告內容有所異議。核其所為，明顯以損害被上訴人等為主要目的。本件如經鈞院審酌無奈必須拆除系爭建物，懇請鈞院參酌新修正土地徵收條例保障人民財產權益之立法意旨，於上訴人未確實補償被上訴人等相關之地價、加成地價、系爭建築改良物之重建價格估定之補償費、遷移費之前，駁回其拆除系爭地上物之請求，俾保權益不勝感禱。
７、本件上訴理由略以：「市地重劃區域內之土地所有權人理應先將原自己所有之土地完整交付，供承辦之重劃會就公共設施進行施工後，始能就其餘之土地，依比率分配予土地所有權人，因此倘依原判決認為土地重劃先分配公告確定後，再求拆屋交地，則本件市地重劃顯然無從實施而失去意義，顯然原判決對於平均地權條例有關土地重劃之規定，是有誤解。」查右開上訴理由未說明原審爰依上開條例相關規定為上訴人敗訴之判斷依據，有何適用法律之誤解，又未說明上訴人迄今未完成系爭重劃區內土地辦理分配土地、公告、通知所有權人並使分配結果確定之法定程序，即貿然起訴要求被上訴人拆遷土地改良物，並容忍上訴人入內施工，有何法令上之依據？僅空言市地重劃應先拆屋再辦理分配土地云云，根本與常情不符，更違法上開條例相關規定，如何能指摘原審對於上開條例相關之明文規定，是有誤解？再其指稱原審判決致本件市地重劃顯然無從實施而失去意義云云，更屬誤謬，蓋違法之市地重劃本即應禁止，實乃不證自明之理，本件上訴人起訴請求之事項，明顯違反上開條例相關規定，至為灼然，如何能要求法院捨上開條例相關規定不問，而本件市地重劃得以違法實施！
８、本件上訴理由又稱：「被上訴人鐘蜂等五人共有之系爭土地係道路用地，均屬公共設施用地，因其等之拒絕拆除地上物並交付土地，已嚴重阻擾妨害了本件重劃之進行。縱令被上訴人對於分配結果提出異議，仍可協調溝通就重劃後屬建地區內之位置予調整或折價互為補償，對於被上訴人之財產權應毫無影響。因此難謂對於上訴人等被拆遷之土地改良物會導致無法彌補之損害及其等財產權有受若何之侵害可言。」惟查，就被上訴人鐘蜂等五人共有之系爭土地係道路用地，均屬公共設施用乙節，上訴人應先行舉證，以實其說。再上訴人迄今未完成系爭重劃區內土地辦理分配土地、公告、通知所有權人並使分配結果確定之法定程序，在此之前，如准上訴人得先行拆遷被上訴人等所有之土地改良物，非但違反上開平均條例相關規定之明文，倘此拆遷地上物之事實造成後，發生上訴人因多數會員決議終止本件重劃予以解散或上訴人因違法情事遭主管機關諭令撤銷資格等各種情況，致無法再進行重劃程序時，則被上訴人等對已遭拆遷之建物，將遭致無法彌補之損害！縱使上訴人仍能繼續辦理爭重劃區內土地分配、公告相關事宜，惟如被上訴人等對分方案異議，並獲得將系爭建物所座落之土地分配予被上訴人等，且無庸拆遷地上物時，則被上訴人等對已遭拆遷之建物，即使再以重劃後屬建地區內之位置予調整或折價互為補償，必亦將滋生兩造對於補償方案之訴訟糾葛不斷，難謂對於被上訴人等之財產權無所侵害，實屬至明。此亦上開平均條例為避免重劃進行程序中先拆遷地上物再分配土地所可能發生之危害，明文規定必須於拆遷地上物之前，先行辦理上開法定程序之立法目的。
９、重劃區內之土地，當然包括被編定為公共設施用地之土地在內。平均地權條例第六十條規定之公共設施用地，係在重劃計畫中，應分配由何原所有權人負擔之土地範圍內，自然影響平均地權條例第六十二條規定：「市地重劃後，重行分配與原土地所有權人之土地」之面積位置。是以，縱認平均地權條例第六十條之一係指「扣除前條規定折價抵付共同負擔之土地後其餘土地」，然因重劃區內被編定為公共設施用地之多寡，影響平均地權條例第六十條之一所規定其餘可供分配土地，故而被編定為公共設施用地，亦應適用平均地權條例第六十條之二規定一併予以公告，俾使重劃區內之原土地所有權人，能對重劃區之分配結果公告即重劃區內可供分配之土地及公共設施之用地之位置、面積，有所不服時，依平均地權條例第六十條之二規定提出異議。
、獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二十九條第二項，係規定應行拆遷之土地改良物，以「妨害重劃土地分配」或「妨害工程施工者」為限。此乃對何謂「應行拆遷之土地改良物」之定義事項，並非關於重劃區公共設施用地之施工，應係在重劃土地進行土地分配結果公告之前或之後行為之規定，且本件如認定重劃區公共設施用地之施工，應係在重劃土地進行土地分配結果公告並確定之前，則在此之前，既不能進行工程施工，本件自無上訴人所指摘上述辦法第二十九條第二項所謂「妨害工程施工」之情形。
、本件上訴人所主張「系爭土地重劃，須先就公共設施用地進行重劃工程之施工，而後纔能就其餘土地進行比例分配」等情，雖引平均地權條例第六十條之一規定、「獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法」第二十九條規定、「土地所有人自行辦理市地重劃作業程序表」及內政部七十六年八月二十四日台 (七六)內地第五二九五六六號函示為其主張之論據。然查：
（１）上開待證事實，乃攸關被上訴人等財產權益之事項，依中央法規標準法第五條第二款規定，應由法律明文規定。上訴人所引上開市地重劃作業程序表及內政部函示，均為「行政命令」性質，依中央法規標準法第十一條規定，尚不得逾越其母法即平均地權條例第六十一條之一、第六十一條之二、第六十二條、第六十二條之二相關規定（下稱上開條例相關規定）且必須有其母法之授權。
（２）都市計畫法第二十四條明文：「土地權利關係人為促進其土地利用，得配合當地分區使用計畫，自行擬定或變更細部計畫，並應負具事業及財務發展計畫，申請當地直轄市、縣市政府或鄉鎮公所依前條規定辦理」。同法第二十六條：
「擬訂計畫之機關每五年至少應通盤檢討乙次，依據發展情況並參考人民建議做必要之變更，對於非必要之公共設施用地，應予撤銷並變更其使用」。由此可知被編定為都市計畫內之公共設施用地，於一定條件下，仍可經由法定程序撤銷並變更其使用。
（３）本件被上訴人戊○○單獨所有及被上訴人鐘峰等五人共有之系爭土地，原雲林縣西螺鎮都市計畫分別編訂為西螺都市計畫「停一」停車場用地及道路用地，上訴人之重劃計畫即引雲林縣西螺鎮都市計畫之編訂內容，將被上訴人戊○○單獨所有及被上訴人鐘峰等五人共有之系爭土地，編定為系爭重劃計畫內之公共設施用地，於法尚可於本件重劃區內土地辦理分配土地之結果公告期間內，依都市計畫法第二十四條、第二十六條相關規定向主管機關申請撤銷並變更被上訴人等所有系爭土地之編定使用計畫，或依平均地權條例第六十條之二相關規定向主管機關申請撤銷並變更。
（４）本件若允許在系爭重劃分配土地結果確定前，即得拆遷被上訴人等所有之地上改良物，則於被上訴人等日後對於分配結果提出異議，經主管機關調處結果並或有變更重劃計畫之公共設施用地面積或將其變更至不同分配地點時，或一都市計劃法相關規定向主管機關申請撤銷並變更被上訴人等所有系爭土地之編定使用計畫，並獲採用時，則對於被上訴人等已先行遭拆遷之土地改良物，將會導致無法彌補之損害，此無異是對人民財產前之侵害。
（５）重劃土地乃包括被編定為公共設施用地及其餘可供分配之土地在內，且應一併予以公告分配，已如前述。本件依上開條例相關規定，既規定必須先就重劃土地分配就分配結果為公告，並通知土地所有權人，所有權人如不於一定期間內提出異議，即依分配結果確定而視為其原有土地，迨重劃分配結果確定後，方能依重劃結果就屬公共設施用地範圍內應行拆遷之土地改良物或墳墓，應堪認定。
、上訴人所引上開市地重劃辦法、重劃作業程序表及內政部函示，均屬行政命令，且未陳明其授權之法律依據為何，自不能逾越母法及上開條例規定，且如認定可上訴人所引之上開行政命令，於系爭重劃土地分配結果為公告及確定前，即得拆除被上訴人等所有之地上物，無異剝奪被上訴人等對被編定為公共設施用地及其餘可供分配之土地，可依法相主管機關申請異議調處或申請撤銷編定使用面積、範圍之權利，增加母法所無規定之負擔。是以，本件應依上開條例相關規定，先就重劃區內土地辦理分配土地、公告及通知所有權人事宜，待分配結果確定後，始能就分配確定之土地進行拆遷、施工之法定程序。
、本件上訴人引內政部七十六年八月二十四日台七六內地字第五二九五六六號函主張本件應先行拆除系爭地上物爾後在辦理土地公告結果分配云云。惟查，內政部右開函示，內容乃「為確保重劃成果能符合都市計劃之內內容與宗地利用，宜於公共設施工程完竣後再行辦理土地分配結果公告。」詳稽此一函示內容，其中並無引據任何法規命令，且函中以「宜：：」字記載，顯見上開函示為行政機關於法律無規定之情形下，就此情形所為單方面之法律意見，依法並無強制性，更與中央法規標準法第五條第二款規定關於人民之權利義務事項應與法律定之明文未合，上訴人尚不得僅以上開函示為其主張可先行拆除系爭地上物之依據。
、按「其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」；「被徵收之土地，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價。在都市計劃區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價。前項徵收補償地價，必要時得加成補償；其加成補償成數，由直轄市或縣（市）主管機關比照一般正常交易價格，提交地價評議委員會於評議當年期公告土地現值時評定之。」；「徵收土地或土地改良物時，」有下列情形之一，應發給遷移費：四、因土地一部分之徵收而其改良物須全部遷移者。」八十九年二月二日公布施行之土地徵收條地地一條第三項、第三十條第一項、第二項、第三十一條第一項、第三項、第三十四條分別著有明文。
、綜上，本件重劃土地分配及拆遷、施工之法定程序，應先就重劃區內土地辦理分配、公告及通知所有權人事宜，待分配結果確定後，始能就分配確定之土地進行拆遷、施工之法定程序之適用餘地。為此，狀請 鈞院鑒核，賜判決將上訴駁回，用保善良，不勝感禱。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提雲林縣政府八八府地發字第八八００一０九四一三號函、王順利繼承系統表、係爭重劃會理監視名單、反對重劃原地主人數及面積、反對重劃地主陳情書、土地登記簿謄本（以上皆影本）各乙份、土地照片兩禎為證。
丙、本院依職權向台灣雲林地方法院調閱八十一年度繼字第四六０號案卷、向內政部函查關於土地自辦市地重劃相關法令疑義及重劃，公告前可否拆除地上改良物、向雲林縣政府查詢土地分配異議部分已否經核准及公共設施地上物所有權人異議是否得先行拆除，並訊問證人張清智。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張：包括被上訴人戊○○、及已撤回上訴之林勝國、林勝通所有坐落雲林縣○○鎮○○段第一二九三之一、第一一二九三之一四、第一二九三之六０地號土地、被上訴人壬○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人所公同繼承被繼承人王順利所有同段九二二之九號，持分三二０分之四九號土地等五十八筆土地，總面積二．０五六七公頃，業經雲林縣政府於八十二年七月二十六日核准為自辦西螺鎮中山市地重劃區實施範圍，重劃計劃書亦經同府於同年十月十二日核准在案。依據平均地權條例第五十八條第二項及上開獎勵辦法有關規定，由重劃區內全體土地所有權人為會員組成重劃會，被上訴人等既為重劃會之會員，被上訴人戊○○等即應將已劃定為公共設施、坐落西螺段一二九三之一地號土地上如附圖所示Ａ１面積０‧００八一公頃之二層加強磚造樓房拆除，將坐落西螺段一二九三之一地號土地上如附圖所示Ａ２面積０‧００二四公頃之磚造廚房拆除，將坐落西螺段一二九三之一四地號土地上如附圖所示Ｃ１蓮霧樹及Ｃ２龍眼樹剷除，並均容忍上訴人進入上開土地施工。被上訴人壬○、甲○○、乙○○、王麗惠、丙○○即應將已劃定為道路用地、坐落西螺段九二二之九地號土地上如附圖所示Ｄ面積０‧００二二公頃之建物拆除，並容忍上訴人進入施工，詎被上訴人等竟拒絕除去地上物並容忍上訴人進入施工，為此訴請被上訴人等拆除上開地上物，並將容忍上訴人進入施工等語。
二、被上訴人戊○○於原審則以：由上訴人出具之同意書中，發現有不實之人頭充數。按鐘周榆早非西螺段九二二之四地號之地主，應無權對該筆土地表示同意。另外，上訴人針對地上物拆遷補償，亦多所瑕疵，即理事會未曾出面協調，上訴人即逕對被上訴人起訴，不僅顯然違背章程規定及重劃辦法第二十九條之意旨，且亦與事理不合，上訴人所召開之「第一次重劃區會員大會」亦有重大事項授權是否合法及其後理監事針對第一項授權事項「土地改良物或墳墓拆遷補償數額之查定及補償」，不知於何時自行作成決議，且並未如會議紀錄所載發函通知會員，第二次重劃區會員大會亦有偽造簽到之疑點，且未見主管之雲林縣政府主管機關列席，再者，上訴人引用重劃辦法第二十九條提起本訴，強要拆除被上訴人等之地上物，卻未對重劃土地的分配及處分為規劃，被上訴人等自不同意其請求等語置辯。被上訴人壬○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○則以其等所有坐落雲林縣○○鎮○○段九二二及九二二之一、之四、之九、之十地號等五筆土地自始即表態不願參加，並未立具同意書，自不受該重劃計劃書之拘束，且對上開土地上建築改良物拆除及補償價格高低計算有爭議，另外，上訴人之處理不合法定程序等語，資為抗辯。並均於本院抗辯：上訴人右開上訴理由並未說明原審依上開條例相關規定為上訴人敗訴之判斷依據，有何適用法律之誤解，又未說明上訴人迄今未完成系爭重劃區內土地辦理分配土地、公告、通知所有權人並使分配結果確定之法定程序，即貿然起訴要求被上訴人拆遷土地改良物，並容忍上訴人入內施工，有何法令上之依據？僅空言市地重劃應先拆屋再辦理分配土地云云，根本與常情不符，更違反上開條例相關規定，如何能指摘原審對於上開條例相關之明文規定，是有誤解？再其指稱原審判決致本件市地重劃顯然無從實施而失去意義云云，更屬誤謬，蓋違法之市地重劃本即應禁止，實乃不證自明之理。上訴人就被上訴人鐘蜂等五人共有之系爭土地係道路用地，均屬公共設施用乙節，應先行舉證，以實其說。再上訴人迄今未完成系爭重劃區內土地辦理分配土地、公告、通知所有權人並使分配結果確定之法定程序，在此之前，如准上訴人得先行拆遷被上訴人等所有之土地改良物，非但違反上開平均條例相關規定之明文，倘此拆遷地上物之事實造成後，發生上訴人因多數會員決議終止本件重劃予以解散或上訴人因違法情事遭主管機關諭令撤銷資格等各種情況，致無法再進行重劃程序時，則被上訴人等對已遭拆遷之建物，將遭致無法彌補之損害。縱使上訴人仍能繼續辦理爭重劃區內土地分配、公告相關事宜，惟如被上訴人等對分配方案異議，嗣並獲得將系爭建物所座落之土地分配予被上訴人等，且無庸拆遷地上物時，則被上訴人等對已遭拆遷之建物，即使再以重劃後屬建地區內之位置予調整或折價互為補償，必亦將滋生兩造對於補償方案之訴訟糾葛不斷，難謂對於被上訴人等之財產權無所侵害等語。
三、查上訴人「雲林縣西螺鎮中山自辦市地重劃區重劃會」係依據平均地權條例第五十八條第二項規定組織而成，設立目的在於辦理坐落雲林縣○○鎮○○段第一三一０地號等五十八筆土地之私辦市地重劃，並以該五十八筆土地所有權人為當然會員，其事務所設於台中市○○路○○○號之二五（六樓），定有章程並依章程選定己○○等七人為理事，其出資方式由重劃區內全體土地所有權人以提供抵費地或繳納差額地價作為抵付，並已規定於章程第十五條，其抵費地及差額地價可認為獨立之財產，因此上訴人係多數人組成，有一定之目的、名稱、事務所及能與團體成員個人財產分離之獨立財產，設有代表人，核屬民事訴訟法第四十條第三項所謂之非法人團體，有當事人能力，得為本件訴訟之當事人，為兩造所不爭執。
四、被上訴人既以前詞置辯，則兩造之爭點，厥在「是否應先就重劃區內土地辦理分配土地、公告及通知所有權人事宜，待分配結果確定後，始能就分配確定之土地進行拆遷、施工之法定程序。」「被上訴人是否有應先配合拆除地上物之義務？」，經查：
（一）按平均條例第五十八條第二項規定：「重劃會辦理市地重劃時，應由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地面積半數以上之同意，並經主管機關核准後實施」，準此，土地所有人辦理自辦市地重劃，只須重劃區內私有土地所有人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，重劃計劃並須經主管機關核准後實施，縱令在該重劃區內有少數所有人不同意，亦應視為自辦市地重劃會之會員，初無許其不同意之餘地，以免阻礙市地重劃之進行，此項規定有強制性，至為明顯。
本件自辦市地重劃籌備會依內政部頒「獎勵土地所有權人辦理土地重劃辦法」第二十二條規定，檢附該辦法所列書表圖冊，向主管機關申請核准實施，惟雲林縣政府審核上訴人所提出之重劃計劃書、土地清冊、土地所有權同意書、土地所有權人意見分析表、土地登記簿謄本等資料後，於八十二年十月十二日以八二府地劃字第一一八二三四號函覆同意先依程序核定該上訴人所提「重劃區計劃書」，俟函准台灣省政府地政處同意備查後始准辦理重劃計畫書公告在案（見原審卷一第十一頁）。
（二）查被上訴人所有系爭土地位於自辦市地重劃區範圍內，不論其主觀上是否同意本件自辦市地重劃，依上開平均地權條例第五十八條第二項規定，當然為本件自辦市地重劃之會員。且上訴人於八十二年九月二日申請雲林縣政府核准實施市地重劃計劃之時，所檢附之「土地所有權人同意書」中，私有土地所有權人數為五十人、面積為一．九九一二公頃，其中同意重劃之所有權人為二十七人，占全體私有土地所有權人比率百分之五十四，同意面積為一．０四三七九七，占全體私有土地面積為百分之五二．四二，有重劃計劃書附卷可稽，符合平均地權條例第五十八條第二項之規定，而依重劃辦法第三條第二項規定，重劃會係以自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員，並未區別取得土地所有權之時間為重劃會成立之前或之後，因此在重劃會成立後才取得土地所有權之人並不必再向主管機關申請核備，當然為重劃會之會員，亦即重劃區內土地所有權除在禁止移轉期間外，皆可自由移轉買賣，故本件重劃區土地所有人於申請時雖僅有五十二人，但因土地移轉之故，在召開第一次會員大會時增為一百人，並無不可，亦無違法。
（三）且上訴人之發起人、理、監事之資格亦無任何限制，無論所有權人取得土地之時間在重劃會籌備時取得之前或之後取得，皆得被選為理監事，有省地政處函文可憑，是雖土地所有權人於雲林縣政府核准「重劃計劃書」後，始有增加之情形，與上訴人於同年九月二日申請雲林縣政府核准實施市地重劃之土地所有權人全體及其同意人數、比例無涉，自不得執此認為上訴人向雲林縣政府檢附之資料有違法不實之情形。又訴外人鐘周榆為西螺段九二二之四地號土地之地主，其應有部分三二０分之一０，有土地登記簿謄本可按，被上訴人戊○○等人認其非所有權人無同意權，尚有誤會。至於上訴人所召開之「第一次重劃區會員大會」其出席人數有包括未親自到場而委任他人者計有七十八人，有簽到簿可按，而在法令或章程無特別規定之情況下，一人非不得代理數人，此外，該次會員大會出席人數已達四分之三以上，並做成決議，縱該決議之方法有違章程之規定，亦係屬被上訴人等人得否聲請撤銷之問題，於未撤銷前，該決議仍應認為合法有效，是其後理、監事針對第一次會員大會授權事項「土地改良物或墳墓拆遷補償數額之查定及補償」作成決議，尚難認有何不法。另上訴人所召開第二次會員大會，業經上訴人通知縣政府主管機關派員列席，有函文及回執卡可憑，依重劃會章程係規定「應於七日前函請雲林縣政府派員列席會議，並未規定主管機關須派員列席才可進行會員大會，是主管機關未派員列席並非會議有瑕疵，此外，被上訴人未舉證證明該次會員大會有偽造簽到之情形，其此部分所辯，尚不可採。
（四）又關於重劃前後地價之評議、地上物（包括建物、墳墓、農作物）補償費查定，曾經上訴人聲請西螺鎮調解委員會調解不成立，有八十六年六月十日之調解不成立證明書可按，並經上訴人於八十四年七月十四日第四次理監事會會議中做成決議及報請縣政府核備，有八十四年七月十七日螺自中山字第０四一號函及會議記錄可按，被上訴人戊○○等以理事會未曾出面協調，上訴人即逕對被上訴人起訴，有違章程之規定及重劃辦法第二十九條，亦非可採。
（五）又查被上訴人戊○○與林勝國、林勝通共有之西螺段一二九三之一地號土地上，有（見原審卷一第一一九頁）附圖所示Ａ１面積０‧００八一公頃之二層加強磚造樓房，其與人共有坐落同段一二九三之一地號土地上有如附圖所示Ａ２面積０‧００二四公頃之磚造廚房，其三人共有坐落同段一二九三之一四地號土地上有如附圖所示Ｃ１蓮霧樹及Ｃ２龍眼樹，被上訴人壬○、甲○○、乙○○、王麗惠、丙○○共有坐落同段九二二之九地號土地上有如附圖所示Ｄ面積０‧００二二公頃之磚造鐵皮頂平房，而且上開地上物位於重劃計劃書內公共設施及道路用地等情，有上訴人提出之重劃計劃書（見原審卷一第十四頁以下，至第十七頁）、重劃區範圍地籍及都市計劃套繪圖（見原審卷一第十頁）各一份為證，並經原審法院會同西螺地政事務所勘驗現場，製有勘驗筆錄及複丈成果圖各一份可考，上訴人依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二十五條規定，自八十二年十一月十七日起至八十二年十二月十六日止、及重新辦理公告，自八十二年十二月二十七日起至八十三年一月二十六日止在上訴人事務所、雲林縣政府、西螺鎮公所、西螺地政事務所辦理重劃計劃書公告，並通知各土地所有權人，有上訴人寄發之八十二年十一月十五日、及十二月二十二日螺自中山字第六、一０號函（見原審卷一第十三頁、第一五九頁），雲林縣政府八十二年十二月二十三日八二府地劃字第一五六四六三號函可按，則被上訴人所謂上訴人未依法公告重劃計劃書，尚非實在。
（七）按「重劃區內之土地扣除前條規定折價抵付共同負擔之土地後，其餘土地仍依各宗土地地價數額比例分配與原土地所有權人。但應分配土地之一部或全部因未達最小分配面積標準，不能分配土地者，得以現金補償之。依前項規定分配結果，實際分配之土地面積多於應分配之面積者，應繳納差額地價；實際分配面積少於應分配之面積者，應發給差額地價。第二項應繳納之差額地價經限期繳納逾期未繳納者，得移送法院強制執行。未繳納差額地價之土地，不得移轉。但因繼承而移轉者，不在此限」；又「主管機關於辦理重劃分配完畢後，應將分配結果公告三十日，並通知土地所有權人。土地所有權人對於重劃之分配結果，得於公告期間內向主管機關以書面提出異議；未提出異議者，其分配結果於公告期滿時確定。前項異議，由主管機關調處之；調處不成，應報請上級主管機關裁決之」；又「市地重劃後，重行分配與原土地所有權人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地。但對於行政上或判決上之處分，其效力與原有土地性質上不可分者，不適用之」；又「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期三十日內墳墓限期三個月內自行拆除或遷葬。逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。前項因重劃而拆除或遷葬之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市）政府查定之。但違反依第五十九條規定公告禁止或限制事項者，不予補償。代為拆除或遷葬者，其費用在其應領補償金額內扣回」，分別為上開平均條例第六十條之一、第六十條之二、第六十二條、第六十二條之一所明定，可知重劃土地應先予分配，分配後應就分配結果為公告，並通知土地所有權人，所有權人如不於一定期間內提出異議，即依分配結果確定而視為其原有土地，此時對於依重劃分配結果係屬應行拆遷之土地改良物或墳墓始可要求原所有權人拆遷，此不僅從前開條文之規定順序可得而知，且對人民權利之保障始得完備，蓋若允許公告分配土地結果確定前即得拆遷地上改良物，則於所有權人對於分配結果提出異議，異議結果並獲有不同分配地點或面積時，則對於已行拆遷之土地改良物將會導致無法彌補之損害，此無異是對人民財產權之侵害。查雲林縣政府曾通知上訴人謂：該會辦理之市地劃區土地分配結果，雖經該府以八十八年十一月十一日八八府地區徵字第八八００一０三０九九號函准自同年十一月十一日起至至十二月十一日止辦理公告。惟於公告期間區內土地所有權人趙文才先生等二十五人對其土地分配方式，尚有諸多疑義，乃聯名向該府提出異議陳情。基於上開異議人數已逾該區重劃前原土地所有權人之半數，該會對該區之土地分配顯有不當之情事。茲退回原公告之相關圖冊資料，仍請依「市地重劃實施辦法」第三十一條等相關規定全面重新檢討並述通知土地所有權人協調土地分配，以確實維護土地所有權人之權益。有該府八十八年十二月七日八八府地發字第八八００一０九四一三號函可據。足徵上訴人迭次公告均遭異議，迄未公告確定，並本諸公平原則，注意確實維護土地所有權人之權益，而顯有不當之情事。即雲林縣政府亦查覆本院關於上訴人自辦市地重劃區有關土地分配事宜全區均尚未核准登記，其土地分配異議部分，業經該府退件請該重劃會（即上訴人）依「市地重劃實施辦法」相關規定全面重新檢討並述通知土地所有權人協調土地分配，以確實維護土地所有權人之權益。若重新協調成立者，允准予核備，未協調成立部分，仍請該重劃會繼續協調或應依上開規定完成法定程序始准辦理登記。復有該府函覆之八十九年七月二十一日八九府地0000000000號函在卷可稽。顯見上訴人經退件後，尚未補正，未全面重新檢討並協調所有權人分配，經公告確定，並經該府核准登記。
（八）又按重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期三十日內墳墓限期三個月內自行拆除或遷葬。逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。前項因重劃而拆除或遷葬之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市）政府查定之。但違反依第五十九條規定公告禁止或限制事項者，不予補償。代為拆除或遷葬者，其費用在其應領補償金額內扣回。為平均條例第六十二條之一第一項、第二項定有明文，係在上揭六十條之一至六十二條如何重劃、公告、暨公告確定之後。再按「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，應予補償．．
。前項應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃土地分配或工程施工者為限。土地改良物所有權人或墓主拒不拆遷時，得由理事會協調；協調不成送會員大會通過後訴請司法機關裁判」，固為獎勵辦法第二十九條第一項、第二項所明文規定，惟亦在同辦法第二十六條、第二十七條重劃計畫書經公告確定後，於體例上順理成章之規定。又系爭重劃區土地分配結果既未完畢，並經雲林縣政府核准登記，已如上述，則土地所有權人自無從依分配結果確定而視為其原有土地，此時自亦無從對於依重劃分配結果係屬應行拆遷之土地改良物或墳墓，請求拆除，可以理解。為杜爭議，本院亦函請內政部查覆，認系爭重劃區土地公告分配結果及異議處理與地上物拆遷，依現行法令規定尚無必然之先後關係（見本院卷一第一九七頁）。亦無從認定應先行拆除土地改良物或墳墓，始得分配。從而，本件上訴人請求先行拆除系爭改良物、地上物，及容忍上訴人進入施工，即有未合。至證人張清智另於本院陳稱：地上物若涉公共設施、妨礙分配者，均應先拆除，依作業表，整個位階是在分配前，但也有連續到分配後，其依據是省府地政處之行政命令等語，亦顯與上開法文體例、內政部函解釋不合，不足採取。另上訴人所提內政部七十六年八月二十四日台（七六）內地字第五二九五六六號函，已載明自辦重劃就土地分配作業及公共設施工程之施工可同時進行，以能確實掌握其準確度為要件，若無法確實掌握其準確度，依該函所載為確保重劃成果能符合都市計畫之規劃內容與土（宗）地利用，亦僅「宜」於公共設施工程完竣後再行辦理土地分配結果公告。迨以，為確保重劃成果能符合都市計畫之規劃內容與土地利用為前提，始有可能「宜」先公共設施完竣後再辦土地分配結果公告；又如能掌握準確度時，尚「可」同時進行與應同時進行之解釋亦有不同。自亦難執為被上訴人之系爭地上物、改良物等依法必然「應」先拆除，並容忍上訴人進入施工之根據。是本件系爭土地既經所有權人異議，且未經補正並經雲林縣政府核准登記前，則本件上訴人請求先行拆除系爭地上物、改良物（建物），及容忍上訴人進入施工，即非有據，為無理由。
五、綜上所述，本件被上訴人主張系爭土地分配有異議部分，經雲林縣政府退件全面重新檢討，未經上訴人再向雲林縣政府補正並核准登記，於分配結果公告確定前，不得施工為可採，上訴人所辯均無可取。上訴人請求被上訴人應先行拆除系爭改良物、地上物，及容忍上訴人進入施工，即屬無據，為無理由，應不准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，經審酌後於此判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 莊 俊 華右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日~B法院書記官 侯 瑞 富