臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第二○二號 Ｋ
上 訴 人 群騏實業股份有限公司法定代理人 丁 ○ ○訴訟代理人 林 德 昇 律師被上訴人 雲林縣土庫鎮農會 設雲林縣○○鎮○○路○○○號法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 丙 ○ ○
乙 ○ ○右 一 人複代理人 林 幸 慧 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二十四日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十八年度訴字第八○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰貳拾陸萬伍仟元，及自民國八十八年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣柒拾伍萬伍仟元為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰貳拾陸萬伍仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）二百二十六萬五千元，及自原審支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。（四）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）查民事訴訟為當事人進行主義，法院之判決應依當事人之聲明及主張為之，而「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為富事人敗訴之判決」，為民事訴訟法第三百八十四條所明定，本件被上訴人於原審法院審理時，其答辯聲明為：「同意原告之聲明」，並願給付上訴人工程款，顯然已為訴訟標的之認諾，原審法院未本於被上訴人之認諾，為其敗訴之判決，竟別事探求，逾越被上訴人之聲明主張，駁回上訴人部分之訴，即有違誤。
（二）被上訴人於原審雖另抗辯水電工程已委託台灣省物資局施作，因尚未完工，故無法辦理驗收程序等語，惟被上訴人就其已委託台灣省物資局施作水電工程之事實，未據提出合約書或其他事證以實其說，究竟該水電工程何時委託？何時可完工？未見被上訴人加以說明，原判決遽以採信，顯係率斷。
（三）原判決認兩造之工程合約之法律性質，係屬定有不確定期限之工程合約，且以「驗收合格，取得排放許可證」為履行期，上訴人應俟履行期到來時始可請求給付尾款等語；惟所謂「期限」係當事人以將來確定事實的到來，決定法律行為效力發生或消滅的一種附款，其「期限」必定到來，換言之，期限因一定時間的經過或事實的發生而必定到來，附期限法律行為之效力遲早必將發生，期限的期間必須合理、相當，期限過久則成為「不能期限」而應視為無期限，本件被上訴人遲遲未能克服試車所須之水電，致無法驗收，而驗收試車所需水電，依約由被上訴人提供，被上訴人故意或過失長期無法提供水電，無法驗收，致履行期長久延宕不屆至，上訴人已投注金錢、人力、機具卻無法回收。豈是事理之平？其「驗收合格」之期限因被上訴人之不行為而過於長久，應視為無期限。
（四）八十七年三月間兩造協調，被上訴人同意於六個月後可正常供應水電試車，可見兩造已另行就履行期限約定為八十七年三月後之六個月，於該期限屆至時上訴人應可請求給付，則被上訴人於上訴人聲請發支付命令之八十七年十二月十六日，仍未提供水電，顯然已逾越兩造新約定之期限，本件履行期之期限既已屆至，上訴人請求給付尾款及履約保證金，依法應無不合。
（五）縱認兩造合約係附有不確定期限，惟期限屆至與否，專賴被上訴人是否提供水電，試車驗收，而被上訴人非無其他供應水電（如申請臨時水電）之代替方案，卻一再不提供水電供驗收，被上訴人顯係以自己之行為阻礙其期限期間之到來，參照民法第一百零一條第一項規定之法理解釋，應可視為期限已屆至。
（六）被上訴人自承委託台灣省物資局與水電工程承攬人富律工程股份有限公司（下稱富律公司），係於八十八年四月八日始簽定承攬契約，而上訴人係於八十七年十二月十六日聲請核發支付命令，經被上訴人異議後開始本件訴訟程序，原審法院於八十八年三月十日辯論終結，顯然於原審法院審理時，被上訴人並未有工程合約文件可供採信，若非上訴人之訴追行為，被上訴人恐會將水電工程延宕，藉此拒不付款，況且台灣省物資局與富律公司甫於八十八年四月八日簽約，不知何時始會完工。被上訴人所稱「水電工程完工應指日可待」實過於空洞。再者，八十八年四月八日之合約究竟是否確為水電工程之合約，或僅是發電機之合約，上訴人仍持質疑態度。
（七）兩造八十六年五月簽訂之工程合約書，雖約定「餘款俟正式驗收合格並取得排放許可證給付尾款」，惟簽約時水電工程之合約已發包，上訴人可期待者為上訴人之工程若完工，被上訴人應立即有水電可供試車驗收，取得排放許可證，而非如現今水電工程尚未發包、尚有糾紛、不知何時完工之情況，換言之，上訴人簽約時之背景若如現今情況，上訴人斷不可能簽約，被上訴人稱上訴人應可預期本件契約之給付具有不確定期限，實屬謬誤。
（八）至於被上訴人所引契約第四條第二款付款辦法，於本件毫不相干，就系爭工程之經費，行政院農委會已全數撥下交予被上訴人，無未獲核撥而須延滯付款之問題存在，而合約第五條第三款「因故延期：如因甲方之原因，或人力不可抗拒等因素，致須延長完工日期時，乙方（指上訴人）得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予延期：：：」，旨在規範上訴人施工中若因上訴人因素或不可抗力因素無法如期完工時得向被上訴人申請延期完工，惟本件上訴人如期完工，並無該條規範情事，被上訴人自原審法院審理本件訴訟以來，即一再援引該條為抗辯，實風馬牛不相及。
（九）上訴人於八十六年十一月完工後，人員、機具即撤出工地現場，上訴人完成之污水處理工程固定於現場，因未驗收，被上訴人未派人保養、看管，遭受外力之破壞在所難免，其現狀與上訴人初始完工之品質應有差異，上訴人深恐屆時驗收，因延遲驗收所致之瑕疵亦將歸究上訴人，而依一般工程經驗，顯少有施工完成兩年後始驗收者，被上訴人謂上訴人完工迄今未滿二年，兩造所訂期限非不合理、不相當，實背於一般工程經驗及誠信原則，而系爭工程連試車驗收之階段皆未完成，尾款亦未給付，談何保固責任？
（十）被上訴人於八十七年三月十日，通知上訴人至其農會參加被上訴人建廠委員會就電宰廠相關工程付款方式協調會議，會議後決議先給付約八成工程款，餘待六個月後供應水電，正式試車、驗收後再行給付，此一協調會除上訴人外，尚有其他承攬人參加，如老日光冷凍工業股份有限公司（下稱老日光公司），因承攬人之疏忽，未當場要求給與書面記錄，然上訴人事後依協調會決議請款，被上訴人之會計出納依協調會記錄付款，足證被上訴人確於該次會議中同意於會議後六個月內供應水電、試車、驗收。
（十一）因被上訴人水電工程不知何時完工，若申請臨時水電，先就電宰廠部分已完工之工程為試車、驗收，因上訴人之污水處理工程先行驗收，並無礙於電宰廠之整體運作，驗收後上訴人尚有保固責任，正式水電供應後，若有瑕疵，上訴人亦難免責，可免承攬人曠日廢時無止境等待之損害，不失為解決問題之辦法，惟為被上訴人不採，其要求上訴人與其他工程承商一起因水電工程陪葬，被上訴人所為，顯以不正當行為阻礙期限屆至。至於排放許可證之申請過程為：上訴人施作之工程經試運轉完成後，由本工程設計之環工技師會同環保署認證之檢測公司進行功能測試符合標準，由環工技師簽證，被上訴人用印具名向主管機關申請核發。然因被上訴人積欠環工技師二期款項未付，環工技師已言明被上訴人未付清全部款項前，不會為被上訴人簽證，是取得排放許可證之責任在於被上訴人而非上訴人。
（十二）依被上訴人在八十七年三月十日第十次建廠委員會紀錄內容，其中第六㈣⑶：「若本會於八十七年十月二十日以前無法提供電力供廠商試車運轉同意以發電機發電試車驗收」，可見證人張國棟與上訴人有關被上訴人有開會決議六個月內提供水電試車之陳述為真，結果時間一到被上訴人仍未履行提供發電機發電試車驗收，致上訴人之試車驗收工作一直拖延至今，則遲延之責任究應由誰負擔已甚明確。
（十三）被上訴人不但不於八十七年十月二十日以後提供臨時水電供上訴人試車驗收，且一直延至八十八年八月二十二日（按第一審判決日期為八十八年三月二十四日）才再與宏利水電行就水電部分簽約，若被上訴人有履約之誠信，其本來在八十六年十一月上訴人完工後即須提供臨時水電供上訴人試車才對，在此二年的等待期間，機械設備之自然損耗乃為可歸責於被上訴人之事由所造成，焉可再以一般保固期間為驗收後一年來要求上訴人。
（十四）環工技師蔡萬益因被上訴人積欠費用四、五十萬元未付，環工技師已表明未付清欠款前其無續為被上訴人申請排放許可證之義務，故有關被上訴人應負之契約責任，均因可歸責於被上訴人之事由而造成被上訴人之驗收遲延。綜上所述，本件之工程驗收，已因被上訴人之未能履行會議承諾而拖延一年多，加上環工技師費用未付清，環工技師不願續為被上訴人服務，造成上訴人未能如期領取工程款，則可歸責者為被上訴人已甚明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另補提：老日光冷凍工業股份有限公司致被上訴人函、保證書（均影本）、照片等件為證，並聲請訊問證人張國棟、蔡萬益。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）查所謂訴訟標的之認諾，係指對於訴訟標的之承諾者而言，若僅對原告主張之事實為承認，則屬訴訟上之自認，又認諾不得附有條件，附條件及期限之認諾，不生認諾之效力。此有最高法院四十四年台上字第一六五號、三十二年上字第四七八四號判例可資參照。本件被上訴人雖於原審曾為「同意原告聲明」之陳述，惟經原審闡明後，被告訴訟代理人，曾作所謂「同意原告聲明」係指對於原告（即上訴人）主張被告（即被上訴人）積欠原告工程尾款及履約保證金三百三十六萬二千二百四十九元之事實為承認，揆諸前開最高法院之判例意旨，被告訴訟代理人之真意，並無就原告主張之訴訟標的認諾之意思，僅為訴訟上之自認。此由被告訴訟代理人曾為「伊願給付工程款，惟水電工程已委託台灣省物資處施作尚未完工，故伊無法辦理驗收程序，且餘款須俟正式驗收合格並取得排放許可證後始得為給付」云云等陳述愈發明瞭，顯見被上訴人縱承諾為給付，亦為附條件或期限之承諾，揆諸前最高法院判例意旨，被告之認諾亦不生效力，上訴人主張原審應本於被上訴之認諾，為被上訴人敗訴之判決，即無可採。
（二）被上訴人就已委託台灣省物資局施作水電工程一事，業據被上訴人於原審提出函文及紀錄各一件，且有被上訴人委託台灣省物資局於八十八年四月八日與水電工程承攬人富律工程股份有限公司（以下簡稱富律公司），所簽訂之合約書可資為證。查被上訴人雖非政府機關，至少也是與一地方民眾利益攸關之人民團體，系爭工程及水電工程均與全體農會會員之利益相關，工程合約有無簽訂，豈容無的放矢。且被上訴人之受任人台灣省物資處與富律公司間撤銷仲裁判斷之訴，刻由台灣台北地方法院繫屬中，就水電工程承攬人富律公司未完成之部分，被上訴人亦交由其他承攬人繼續施作，因此水電工程完工應指日可待。
（三）觀諸兩造於八十六年五月所簽訂工程合約書，當時雙方即約定「本工程無預付款，承商得於工程進行中至中期及全部完工等二次申請估驗付款，每次以實核款之九成付款，餘款俟正式驗收合格並取得排放許可證後給付尾款」、「應付工程款如因會計年度結束辦理經費保留申請期間，應俟下一年度歲出應付款核定後再行支付，不視為違約。甲方如因後續年度預算末獲核撥而延滯工程款給付，乙方應配合之」（工程合約書第四條第一款、第二款）、因故延期：如因甲方之原因，或人力不可抗拒等因素，致須延長完工日期時，乙方得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予延期，乙方對甲方最後核定之延期，不得提出異議」（第五條第三款）。保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方保固壹年，並由工程款或保證金內扣留或由乙方提供保固保證金按契約結算總價百分之三……，如延不照辦，甲方得動用保證金代為修復（第十九條）。因此關於本契約，被上訴人之給付具有不確定期限之性質，應已在上訴人預期之中。又被上訴人對於本件合約之履行，一本最大之善意為之，此由台灣雲林地方法院於八十八年三月二十九日為第一審判決後，被上訴人即將一百零九萬七千二百四十九元給付上訴人可證。被上訴人所以至今不能驗收，僅因相關水電工程之延宕，絕非被上訴人欲以任何不正當行為阻其期限屆至，況上訴人已將未完成之水電工程交由其他承攬人繼續施作，水電工程之完工，應屬指日可待，水電工程完工後，對於上訴人之污水處理工程即可予以驗收，是以不確定期限並無成為不能期限之虞。且上訴人於八十六年十一月間完工，迄今未滿二年，因此難認造所訂之期限有無不合理、不相當之情事，更無所謂期限過久則成為不能期限而應視為無期限等情。且工程縱為驗收，尚有保固問題，被上訴人依約不僅得扣留保固金，且水禽電宰廠需要全部相關工程互相配合，始得運作，豈可任以申請臨時水電率為之。且縱為驗收，上訴人仍應取得排放許可證，查排放許可證甚難取得，上訴人可否取得，尚屬未定之數。
（四）上訴人主張：兩造於八十七年三月協議，將履行期訂為八十七年三月後之六個月，惟履行期已屆至多時，被上訴人自得請求給付尾款及履約保證金云云，被上訴人否認之，被上訴人並未同意將履行期訂為八十七年三月後之六個月，上訴人前開主張顯有誤會。
（五）又依工程合約書第十五條之規定：工地保管：在工程未經正式驗收相符以前，所有已完成工程，或已到場之甲方（按即被上訴人）供給材料與機具及經甲方估驗計價之乙方（按即上訴人）自備材料，均由乙方負責保管，倘有損壞或短少，應由乙方負賣。合約訂定之初，雙方即已將正式驗收工地保管之責任約定由乙方負擔，是以完工後驗收前保養看管係上訴人應負之義務，而非被上訴人應負之義務，且上訴人完工迄今未滿二年，被上訴人縱末驗收，亦無背於一般經驗及誠信原則可言。另依合約書第十九條之規定，本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方保固壹年，並由工程款或保證金內扣留或由乙方提供保固保證金按契約結算總價百分之三；是縱系爭工程全部完工且驗收合格，被上訴人亦得扣留契約結算總價百分之三為保固金，並無給付全部工程款或退還全部保證金之義務，因此除非上訴人另行給提供保固金與被上訴人，否則上訴人請求未付之全部工程款及全部之保證金之請求，即有未合。
（六）再被上訴人並未同意將履行期訂為八十七年三月後之六個月。且被上訴人同意先給付八成工程款與是否將履行期訂於八十七年三月後之六個月，並無必然關係。無論如何，其餘之工程款及保證金均需俟在正式試車驗收並取得排放許可證，被上訴人始得為給付。
（七）末按被上訴人已於八十八年九月二十三日以土農總字第三一○三號函通知上訴人於十一月三十日以前完成相關工程準備工作，並被上訴人訂定日期辦理驗收。如驗收合格，並取得排放許可證後，被上訴人即可給付尾款。是被上訴人並無以不正當行為阻礙期限屆至。再排放許可證之申請，本屬上訴人應負之義務，被上訴人至多僅負用印具名之協力義務。且上訴人取得尾款必需在取得排放許可證之後者，為兩造所訂合約書所明訂，於排放許可證取得前，被上訴人自得拒絕給付尾款。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提：經濟部函、台灣省物資局函、雲林縣土庫鎮農會函稿、上訴人拋棄書、保證書、水禽電宰場廢水處理廠二期興建工程合約、統一發票、老日光公司函、建廠委員會議程記錄、水禽宰場水電消防設備工程合約、存證信函、工程試運轉協調會會議紀錄、工程試車紀錄表、交通車及貨車出入登記表、保證書等件（均影本）為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人承攬被上訴人所有第一、二期水禽電宰場廢水處理廠興建工程（第一期為八十五年六月二十七日簽訂，第二期為八十六年五月三日簽訂），其中第二期工程總價款為七百三十五萬元，且於八十六年十一月間完工，上訴人並依約申請估驗，惟為被上訴人以無水電可供驗收為由，拒絕給付工程款，嗣經兩造於八十七年三月間協商結果，被上訴人保留給付第一、二期工程款分別為七十二萬九千七百五十元、一百一十萬二千四百九十九元，及第一、二期履約保證金分別為七十三萬元及八十萬元，合計共為三百三十六萬二千二百四十九元，俟其於六個月後正常供應水電試車再給付該保留款予上訴人，惟被上訴人逾期仍未提供水電以驗收前開工程，且拒絕給付上開保留款，爰依承攬之法律關係，請求被上訴人如數給付上開保留款並加計法定遲延利息（原審判決被上訴人應給付上訴人第一、二期工程款一百零九萬七千二百四十九元及法定利息後，被上訴人對於其敗訴部分未提起上訴，本件僅就上訴人請求工程尾款七十三萬五千元及第一、二期工程履約保證金一百五十三萬元部分為審理）；又被上訴人於原審法院審理時，就上訴人起訴之訴訟標的已為認諾，依法應為被上訴人敗訴之判決等語。
二、被上訴人則以：兩造所簽訂之工程合約書，係附有以「正式驗收合格並取得排放許可證」之不確定期限，上訴人雖已完工，惟因無水電可供驗收，被上訴人已就水電工程委託臺灣省物資處施作尚未完工，故無法辦理驗收程序，且尚未取得排放許可證，期限尚未屆至，又本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由上訴人保固壹年，並由工程款或保證金內扣留或由上訴人提供保固保證金按契約結算總價百分之三計算，縱系爭工程全部完工且驗收合格，被上訴人亦得扣留契約結算總價百分之三為保固金，並無給付全部工程款或退還全部保證金之義務；再排放許可證之申請，本屬上訴人應負之義務，被上訴人至多僅負用印具名之協力義務而已，本件排放許可證尚未取得，被上訴人自得拒絕給付尾款等情詞，資為抗辯。
三、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條固定有明文；惟所謂認諾，係指對於訴訟標的之承認者而言，若僅對於他造主張之事實而為承認，則屬自認，不得謂之認諾；又認諾不得附有條件，附有條件之認諾，不生同條所定之效力者，分經最高法院著有四十四年台上字第一六五號及三十二年上字第四七八四號判例可資參照；本件上訴人係以履行契約之工程款給付請求權為訴訟標的，請求被上訴人如數給付工程款，經原審法院定期於八十八年三月十日行言詞辯論，被上訴人之答辯聲明雖為：同意原告聲明，惟同時陳述：我們同意給付工程款，但水電工程已經委託台灣省物資局做水電工程未完成，無法辦驗收程序，最後百分之十之尾款要驗收合格，才能拿到污水處理之排放許可證等語，此有原審法院言詞辯論筆錄在卷可參（原審卷第十二頁正、反面），益見被上訴人於原審法院審理時之答辯聲明，固係同意上訴人請求之認諾意思表示，惟參以其全辯論意旨，仍係抗辯被上訴人給付系爭尾款之前提，須以取得污水排放許可證為其要件至明，核係附條件認諾之意思表示，揆諸前開說明，不生民事訴訟法上認諾效力，上訴人主張應本於其認諾而為被上訴人敗訴判決等語，要係誤會。
四、上訴人主張承攬被上訴人所有第一、二期水禽電宰場廢水處理廠興建工程（第一期為八十五年六月二十七日簽訂，第二期為八十六年五月三日簽訂），其中第二期工程總價款為七百三十五萬元，且均已完工，上訴人依約申請估驗，惟為被上訴人以無水電可供驗收為由，拒絕給付工程款，嗣經兩造協商結果，由被上訴人保留給付第一、二期工程款分別為七十二萬九千七百五十元、一百一十萬二千四百九十九元，及第一、二期履約保證金分別為七十三萬元及八十萬元，合計共為三百三十六萬二千二百四十九元等情，業據上訴人於原審提出工程契約書（第二期）、投標須知、統一發票及定期存單、被上訴人函文、上訴人催告函、律師函等件（均影本）為證（原審法院八十七度促字第一二五一八號支付命令民事聲請事件卷宗第七頁至第二十九頁），及被上訴人於本院提出系爭第一期、第二期工程契約書影本附於本院卷可佐，復為被上訴人所不爭，堪信上訴人此部分之主張為真實。
五、按條件者，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力的發生或消滅的一種附款；至於期限者，則以將來確定事實之到來為內容，藉以限制法律行為效力之發生或消滅之法律行為之附款；是附「條件」與附「期限」之法律行為，其區別係以將來事實之發生是否確定而定，若以將來確定發生之事實為內容，即係期限，反之，若以將來不確定發生之事實為內容，則係條件；查：系爭工程契約書（第一期、第二期均同）第四條第一項約定：本工程無預付款，承（包）商得於工程進行至中期及全部完工等二次申請估驗付款，每次以實核款之九成付款，餘款俟正式驗收合格並取得排放許可證後給付尾款等語，另系爭廢水處理工程投標須知第七條第三點則規定：開標後得標者，押標金移作履約保證金，合約簽訂應覓經認可之殷實廠商二家以上，負責保證，履約保證金經驗收合格後，一次無息發還等語；此有系爭合約書、投標須知在卷可參（原審法院八十七度促字第一二五一八號支付命令民事聲請事件卷宗第七頁、第十六頁）；是系爭工程尾款之給付係附有：①「正式驗收合格」、②「取得排放許可證」為其生效之附款，系爭履約保證金之發還係附有「驗收合格」為其生效之附款，參以工程興建完成未必代表工程零缺點，必然可驗收合格，且因興建工程之潛在瑕疵無法修補，致定作人與承攬人事後解約，無法驗收完成者，於興建實務上，亦不少見；至於污水排放許可證之取得亦須多方配合法令，每每曠日廢時，往往一再修正，未必取得許可證者，亦所在多有，是系爭工程之「正式驗收合格」，及系爭污水廠「取得排放許可證」，應係將來客觀不確定發生之事實至明，系爭工程尾款既以：①「正式驗收合格」並②「取得排放許可證」為生效之附款，系爭履約保證金之發還係以「驗收合格」為其生效之附款者，自係以將來「正式驗收合格」及「取得排放許可證」之不確定客觀事實為停止條件者亦明，本件兩造均認系爭工程契約書係附有：①「正式驗收合格」、②「取得排放許可證」，工程投標須知係附有「驗收合格」為不確定之期限者，尚有誤會。
六、再被上訴人雖抗辯系爭工程合約就尾款之給付，應俟正式驗收合格，並取得排放許可證後給付，系爭工程未經正式驗收，且未取得污水排放許可證，被上訴人得拒絕給付云云；惟按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文。依當事人一方之意思而決定其成就與否之條件，倘依契約或通常情形，當事人應為一定之行為使其條件成就，乃為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行為，即係以不正當消極行為阻其條件之成就，依上開規定，應視為條件業已成就（最高法院八十六年度台上字第二二號、第二二八０號判決意旨參照）；查：
（一）系爭污水處理廠工程係由環工技師即訴外人蔡萬益設計，並包括向主管機關雲林縣環保局申請（污水）排放許可證，因本件工程完工尚未試車，正常運轉，故尚未請求排放許可證，所謂「正常運轉」依環保機關規定，包括水禽電宰場正常運轉之後，產生廢水致污水處理廠運轉正常之後，才可申請排放許可證，因被上訴人農會積欠環工技師四、五十萬元，於取得報酬前，環工技師不願再為被上訴人服務等情，業據證人即環工技師蔡萬益於本院八十八年十一月五日行準備程序時到場供證明確。
（二）又上訴人承攬之工程業已完工，經兩造訂期於八十九年三月二十三日試車結果，發現羽毛及污水抽水管線漏水、鼓風機馬達不能運轉，污水餅輸送帶應採Ｕ型輸送帶，以免餅塊掉落之缺失者，此固有被上訴人於本院提出而為上訴人所不爭之工程試車記錄在卷可參，其中系爭工程合約書並未特定「污水餅輸送帶應採Ｕ型輸送帶」者，為兩造所不爭，即被上訴人亦供承：標單內並未規定用Ｕ型輸送帶，只要餅塊不掉落即可等語（參見本院八十九年三月三十一日準備程序筆錄），益見此部分應非系爭工程之缺失至明，其餘「羽毛及污水抽水管線漏水、鼓風機馬達不能運轉」部分亦經上訴人改善完畢，復為被上訴人於本院八十九年九月二十二日行準備程序時所自陳，亦堪信實。
（三）被上訴人雖抗辯於八十九年三月二十三日試車時，有污泥餅掉落缺失云云，不惟與前開工程試車記錄不合，且證人即試車在場環工技師蔡萬益於本院八十九年十一月十日再次到場供證：當天並未產生餅塊，亦沒有污泥等語明確（參見本院八十九年十一月十日準備程序筆錄）。
（四）此外被上訴人無法提供廢水供上訴人試車者，並據被上訴人於本院八十九年六月二十三日行準備程序時所自陳（參見本院八十九年六月二十三日準備程序筆錄）。
綜上所陳，上訴人承攬之工程業已完工，被上訴人應提供廢水因故無法提供，致上訴人無法試車，而於八十九年三月二十三日初次試車結果，其缺失僅為「羽毛及污水抽水管線漏水、鼓風機馬達不能運轉」，且於事後並均已改善完成，是上訴人承攬之工程既已完工，且無何缺失，因上訴人無法提供試車必要之廢水供上訴人進行試車，進而完成驗收、申請污水排放許可證，核係可歸責於被上訴人之事由，揆諸前開說明，被上訴人原應為一定之提供廢水供試車之行為，使其條件成就，乃因可歸責於被上訴人之事由，任意不為該提供廢水之行為，益見其為圖免因條件成就而受不利益，自係以不正當消極行為阻其條件之成就，依上開規定，應視為條件業已成就，是本件上訴人之給付尾款請求權，因條件（正式驗收合格、取得排放許可證）視為已成就，其據以請求被上訴人如數給付尾款及保留之履約保證金者，即無不合，被上訴人抗辯其得拒絕請求云云，要無足採。
七、被上訴人另抗辯系爭工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由上訴人保固壹年，被上訴人得扣留契約總價之百分之三為保固金云云，惟查：上訴人於完工後，因無水電供驗收工程，被上訴人乃於八十七年三月十日邀同訴訴人及其餘廠商協調結果，被上訴人同意於八十七年十月二十日以前，若無法提供電力供廠商試車運轉，同意以發電機試車驗收者，此有被上訴人於本院八十八年九月六日行準備程序時，提出而為兩造所不爭之「水禽電宰場建廠委員會」議程紀錄影本附於本院卷可參，並經證人即參與協調廠商老日光公司負責人張國棟於同日到場結證明確，是兩造約定於八十七年十月二十日以前試車，因可歸責於被上訴人之事由，致無法完成試車驗收工作，應視為停止條件已成就者，已如前述，且被上訴人應於八十七年十月二十日以前為驗收，其應為而以不正當方法阻其條件成就，於系爭八十七年十月二十日驗收日視為條件成就，上訴人之保固期間亦應自斯時起算，迄至八十八年十月二十日止，上訴人之保固期間已屆滿，乃被上訴人抗辯上訴人應負保固之責，而扣留部分工程款為保固款云云，亦不足採。
八、綜上所述，上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付工程尾款七十三萬五千元及第一、二期工程履約保證金一百五十三萬元部分，合計共二百二十六萬五千元，暨自原審支付命令繕本送達被上訴人翌日即八十八年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（原審另判決被上訴人應給付上訴人第一、二期工程款一百零九萬七千二百四十九元及法定利息部分，被上訴人對於其敗訴部分未提起上訴），即無不合，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額併准為假執行及免為假執行之宣告。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法與判決之結果已不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日~B法院書記官 劉 清 洪