臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第二三七號 Ｅ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 林 金 陽 律師複 代理人 林 俊 生 律師被 上訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 林 進 榮 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十七日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十七年度訴字第三五二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）如受不利之判決時，上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）緣被上訴人甲○○欲出售其所有座落雲林縣○○鎮○○段十三之六及十三之七地號兩筆土地，是以被上訴人之居間人姚基禮、黃文龍、戴一中及楊廖慧齡等人，乃由楊廖慧齡與上訴人聯絡，嗣後上訴人乃媒介居間陳老甜與被上訴人就系爭土地成立買賣，此業據證人姚基禮、黃文龍、戴一中及楊廖慧齡等人於八十七年度上訴字第一四一二號偽造文書一案證述甚詳，由上述可知，上訴人乙○○僅居於居間媒介人之地位，應屬無疑。
（二）本件系爭土地之實際買受人係陳老甜，而戴莊清好僅係登記名義人，此業據吳宗於八十四年度偵字第四二二二號以答辯狀陳述明確，且系爭土地之定金新台幣（下同）六萬六千元及第一期款一百萬元皆由陳老甜給付，此亦據被上訴人甲○○及證人黃鮮緞證述甚詳，由上述可知，被上訴人甲○○與陳老甜確有買賣關係存在，倘被上訴人因受陳老甜詐欺而為之買賣契約，在依法撤銷前，尚非無效法律行為，被上訴人交付其物及移轉系爭土地之所有權而獲有請求陳老甜交付價金之債權，其財產總額並未因之而減少，即無受損害之可言，被上訴人自不能本於侵權行為請求損害賠償（參見六十九年台上字第二九一六號判例）。
（三）按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（參見四十八年台上字第四八一號判例）。本件上訴人陪同黃獻生就系爭土地之貸款進行徵信時，被上訴人之兒子沈耿宏即向黃獻生表示其所有之土地只出售參佰陸拾萬多元，因此系爭土地之價格並無人欺瞞黃獻生，至於有關偽造之一千五百六十九萬九千元之不動產契約書，係黃獻生、陳老甜持向吳宗借款及設定八百萬元之抵押，與上訴人並無關涉，此由證人吳宗供述，黃獻生拿甲○○與戴莊清好的契約書，說貸款未下來要借三月，寫借據才發現多了一位陳老甜，後來我才發現土地成交三百多萬元，之前沒見過乙○○、黃鮮鍛等語即足證明。綜上所述，本件上訴人就系爭土地之買賣僅居於居間媒介人之地位，對於陳老甜向吳宗抵押貸款並未參與其事，縱陳老甜有詐欺情事，亦與上訴人無涉。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記簿謄本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）證人陳老甜證稱，與乙○○係從小認識，余八郎是在買系爭土地之前才認識；買系爭土地是乙○○告訴我的，因他住這裡才知道；買土地的錢一百零六萬元，與乙○○各出一半；本來要用余八郎的名義，因他無法取得自耕能力證明，才登記在戴莊清好名下；紀興簽發之二百七十萬元是湖口綽號矮古的男子拿給我的，沒有任何代價等語（八十七年二月六日刑事筆錄）；證人黃鮮緞於偵查中亦供稱，土地買賣是由陳老甜、余八郎、乙○○來找我辦的；陳老甜更證稱，這二筆土地根本就是沒有買受人，我們共謀詐欺行為，乙○○從頭到尾都有參與買賣之過程等語（見刑事案件二審卷第一○四頁反面）。
（二）乙○○與陳老甜持偽造買賣價金一千五百六十九萬九千元之不動產買賣契約，與黃獻生接洽借款事宜，業經陳老甜及黃獻生證實，嗣經吳宗同意貸與八百萬元後，黃獻生等人隨即委託代書辦妥被上訴人之二筆土地所有權移轉登記予戴莊清好，同時設定債權額八百萬元抵押權予吳宗，吳宗依黃獻生要求，簽發面額六十二萬五千元及六百七十七萬五千元之支票各一張，其中四百四十七萬元由乙○○取得，按乙○○如未參與同謀，豈能分得該筆鉅款，惟其竟拒絕給付被上訴人之尾款，謂無詐欺，孰能相信？按事前同謀，事後分贓，均屬共同正犯。乙○○共同詐取被上訴人之土地於前，後又共同行使偽造之不動產買賣契約書向吳宗借款，並分得四百四十七萬，足見其共犯詐欺及行使偽造私文書罪無疑。
（三）由前述可知，乙○○、陳老甜與已故余八郎得知被上訴人欲出售其所有之系爭土地二筆，竟共同意圖為自己不法之所有，且基於概括犯意，先由余八郎找不知情之戴莊清好充當人頭，余八郎、陳老甜、乙○○委任不知情之代書黃鮮緞辦理買賣所有權移轉登記事宜，土地總價金為三百六十六萬三千三百五十元，陳老甜除給付定金六萬六千元及第一期一百萬元外，尚欠尾款二百五十九萬七千三百五十元未付，陳老甜明知紀興簽發面額二百七十萬元支票一張已不能兌現，竟無償取得該支票後，交予黃鮮緞用以支付上開尾款，並向黃鮮緞表明將以該二筆土地向他人借款，請先將土地過戶予戴莊清好；陳老甜、乙○○及余八郎乃以詐得之系爭土地，偽造買賣契約書，提高買賣價金，另外尋找金主詐取借款，未經被上訴人及戴莊清好之同意，偽造系爭土地為買賣標的，價金一千五百六十九萬九千元之不動產買賣契約書，並偽造被上訴人及戴莊清好之署押及印文於其上，交付黃獻生以尋找金主，黃獻生明知該買賣契約之土地價金不實，將來債權人必無法獲得全部清償，竟與陳老甜、余八郎、乙○○共同意圖為自己不法之所有，基於共同行使偽造私文書及詐欺之犯意聯絡，推由陳老甜、乙○○及黃獻生找吳宗借款，並向吳宗出示上開偽造之土地買賣契約書，表示可先完成抵押權設定後再撥款，向吳宗借款八百萬元，使吳宗誤信土地價值足夠清償借款及利息，而同意貸與八百萬元，足生損害於被上訴人之權益；黃獻生等人即委託黃鮮緞辦妥系爭土地移轉登記予戴莊清好，同時設定債權額八百萬元之抵押權予吳宗，吳宗依黃獻生要求，簽發面額六十二萬五千元及六百七十七萬五千元之支票各一張，其中六十二萬五千元由黃獻生取得，六百七十七萬五千元支票由陳老甜委託訴外人達斌宏存入銀行代收，再匯給乙○○四百四十七萬元，餘由陳老甜分得，嗣經被上訴人提示紀興之二百七十萬元支票，因已拒絕往來不獲付款，始知受騙，乙○○、黃獻生共同觸犯詐欺及行使偽造私文書罪，業經地院以八十五年易字第三四一號偽造文書案件分別判處徒刑，乙○○提起上訴，亦經鈞院以八十七年度上訴字第一四一二號偽造文書案件判決上訴駁回。
（四）本件係乙○○、陳老甜、余八郎共同假藉買賣土地，以簽訂買賣契約、交付少數價金及不能兌現之支票作為詐術，使被上訴人陷於錯誤，而將系爭土地所有權移轉登記予渠等指定之人頭戴莊清好，因乙○○等人拒付鉅額尾款，致被上訴人受有無法取得尾款之損害，則乙○○、陳老甜、余八郎對上開行為應負共同詐欺罪責，且被上訴人所受之損害與乙○○等人之故意侵權行為間，具有相當因果關係，被上訴人自得本於侵權行為之法律關係訴請上訴人負損害賠償責任；惟陳老甜、乙○○及余八郎復以詐得之系爭土地，偽造買賣契約，提高買賣價金，並偽造被上訴人及戴莊清好之署押及印文於契約書上，交付黃獻生以尋找金主，黃獻生明知該買賣契約之土地價金不實，竟與陳老甜、乙○○、余八郎共同行使偽造私文書及詐欺之犯意聯絡，推由乙○○、陳老甜及黃獻生找吳宗借款，因吳亦陷於錯誤，而同意貸與八百萬元，黃獻生等人即委託黃鮮緞辦妥系爭土地移轉登記予戴莊清好，同時設定債權額八百萬元抵押權予吳宗，嗣後黃獻生取得六十二萬五千元，乙○○取得四百四十七萬元，餘由陳老甜分得。
（五）按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第一百八十五條、第二百十三條第一項、第二百十五條、第二百十六條第一項分別定有明文。茲因乙○○、黃獻生等人共同以被上訴人所有之土地為吳宗設定債權額八百萬元之抵押權，該抵押權擔保之債權額高出系爭土地市價有數倍之多，致被上訴人縱取回系爭土地之所有權，亦受有無法取得鉅額尾款之損害，則乙○○、黃獻生等共同以詐欺及行使偽造私文書致侵害被上訴人之權利甚為顯然，自屬共同侵權行為，應連帶負損害賠償責任，目前該八百萬元之抵押權仍未塗銷，則被上訴人縱取回系爭土地之所有權，亦不能回復未設定抵押權之原狀，足見系爭土地已不能回復原狀或回復顯有重大困難，因乙○○與黃獻生共同行使偽造私文書之行為，已造成被上訴人無法取得上開尾款之損害，且被上訴人無法取得尾款之損害與乙○○、黃獻生等人之侵權行為間，具有相當因果關係，被上訴人得本於侵權行為之法律關係，訴請乙○○及黃獻生應連帶負損害賠償責任，並請求以金錢賠償被上訴人之損害，原審據此判決被上訴人勝訴，其認事、用法均甚正確，則乙○○上訴意旨所指其僅居於居間媒介人之地位；被上訴人受陳老甜詐欺而為之買賣契約，其對財產總額未減少，被上訴人不能本於侵權行為請求損害賠償；係黃獻生、陳老甜持向吳宗借款及設定八百萬二之抵押，與上訴人無涉云云；均非事實，被上訴人均否認之，上訴人之上訴毫無理由，應予駁回。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣雲林地方法院八十五年度易字第三四一號詐欺刑事事件偵審案卷（含台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第四二二三號偵查卷、本院八十七年度上訴字第一四一二號刑事卷、最高法院八十八年度台上字第四二九三號刑事上訴卷宗）
理 由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人與原審同案被告黃獻生（未上訴，此部分已確定）與訴外人陳老甜、余八郎等共組詐欺集團，於八十四年七月間，得知被上訴人欲出售系爭土地，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先由余八郎找不知情而具有自耕能力之戴莊清好充當人頭，乙○○、陳老甜、余八郎委任不知情之土地代書黃鮮緞辦理系爭土地買賣所有權移轉登記事宜，於八十四年七月十七日在其代書事務所簽訂買賣契約，系爭土地總價金為三百六十六萬三千三百五十元，並當場由陳老甜給付定金六萬六千元，且為取信被上訴人及黃鮮緞，並依約於八十四年七月二十八日交付第一期款一百萬元予黃鮮緞轉交被上訴人，尚欠尾款二百五十九萬七千三百五十元。而陳老甜明知紀興簽發面額二百七十萬元，發票日為八十四年九月二十日之支票一張已不能兌現，竟無對價取得該支票後，交予黃鮮緞用以支付上開尾款，並向黃鮮緞表明將以系爭土地向他人借款，請求先將土地過戶予戴莊清好。陳老甜、乙○○及余八郎於八十四年八月初，以詐得之系爭土地，未經被上訴人及戴莊清好之同意，偽造日期八十四年十月十七日，買賣標的○○○鎮○○段一三之六及一三之七號土地，價金一千五百六十九萬九千元之不動產買賣契約書，並偽造被上訴人及戴莊清好之署押及印文於其上，由黃獻生持以尋找金主，黃獻生明知該不動產買賣契約之土地價金不實，高出市價太多，將來債權人必無法獲得全部清償，竟與陳老甜、余八郎、乙○○共同意圖為自己不法之所有，基於共同行使偽造私文書及詐欺之犯意聯絡，推由陳老甜、上訴人乙○○及原審同案被告黃獻生找訴外人吳宗借款，並向吳宗出示上開偽造之土地買賣契約書，表示二筆土地之市價一千五百六十九萬九千元，月息二分半，可先完成抵押權設定後再撥款，向吳宗借款八百萬元，吳宗不察，誤以土地價值足夠清償全部借款及利息，而同意貸與八百萬元。黃獻生等人隨即委託黃鮮緞於八十四年八月十五日，辦妥被上訴人系爭土地所有權移轉登記予戴莊清好，同時設定債權額八百萬元之抵押權予吳宗，吳宗依黃獻生之要求，預扣三個月之利息六十萬元，並簽發八十四年八月十六日，面額六十二萬五千元，六百七十七萬五千元之支票各一張，其中六十二萬五千元由黃獻生取得，六百七十七萬五千元支票，由陳老甜委由訴外人達斌宏存入銀行代收，再於八十四年八月十九日匯給乙○○四百四十七萬元，餘由陳老甜分得，嗣經被上訴人提示紀興之二百七十萬元支票，因已拒絕往來不獲付款，始知受騙，上訴人與原審同案被告黃獻生共同觸犯行使偽造私文書及詐欺罪嫌，侵害被上訴人之權利，為共同侵權行為，應負連帶賠償責任。為此本於侵權行為之法律關係，請求上訴人與原審同案被告黃獻生連帶賠償被上訴人之損失，即尾款二百五十九萬七千三百五十元及自原審刑事附帶民事起訴狀繕本送達上訴人翌日起，至清償日止之法定遲延利息等語
二、上訴人則以被上訴人欲出售其所有土地，經訴外人與上訴人聯絡後，上訴人再媒介居間陳老甜與被上訴人就系爭土地成立買賣，系爭土地之實際買受人係陳老甜，而戴莊清好僅係登記名義人，且系爭土地之定金六萬六千元及第一期款一百萬元皆由陳老甜給付，倘被上訴人因受陳老甜詐欺而為買賣契約，在依法撤銷前，尚非無效法律行為，被上訴人交付其物及移轉系爭土地之所有權而獲有請求陳老甜交付價金之債權，其財產總額並未因之而減少，即無受損害之可言，被上訴人自不能本於侵權行為請求損害賠償，系爭土地之價格並無人欺瞞原審同案被告黃獻生，至於有關偽造之一千五百六十九萬九千元之不動產契約書，係黃獻生、陳老甜持向吳宗借款及設定八百萬元抵押權之行為，與上訴人乙○○並無關涉，上訴人就系爭土地之買賣僅居於居間媒介人之地位，對於陳老甜向吳宗抵押貸款並未參與其事，縱陳老甜有詐欺情事，亦與上訴人無涉等語資為抗辯。
三、查：
（一）被上訴人主張上訴人與訴外人陳老甜、余八郎於八十四年七月間，得悉被上訴人欲出售系爭土地，即先由余八郎找來不知情而具有自耕能力之戴莊清好充當人頭，並由乙○○、陳老甜、余八郎委任不知情之土地代書黃鮮緞負責辦理本件土地買賣所有權移轉登記事宜，而於八十四七月十七日成交，在黃鮮緞之雲林縣○○鎮○○里○○路○段○○○號土地代書事務所，訂立買賣契約，由黃鮮緞起草不動產買賣契約，系爭土地之總價金為三百六十六萬三千三百五十元，定金六萬六千元，由陳老甜當場交付新竹區中小企業銀行介壽分行票號五七三二號同額支票支付之。約定第一期款於八十四年七月二十八日給付一百萬元，尾款應於八十四年九月五日找清。陳老甜依約於八十四年七月二十八日交付第一期款現金一百萬元予黃鮮緞轉交被上訴人。陳老甜明知紀興之支票已經不能兌現，竟無對價取得紀興所簽發之八十四年九月二十日期、面額二百七十萬元之支票一張交予黃鮮緞，用以支付系爭土地尾款。但付清尾款前，即將土地移轉登記予人頭戴莊清好，嗣因該支票存款戶已經被銀行拒絕往來，經被上訴人提示而不獲付款等情，業據同案共犯陳老甜及證人黃鮮緞分別於原審法院刑事庭受理八十五年度易字第三四一號詐欺案件中分別供證明確，陳老甜就上訴人如何參與共同詐欺被上訴人及訴外人吳宗之事實，於原審法院刑事庭八十七年二月六日訊問時供證：「與乙○○係從小認識，認識黃獻生約四年，余八郎是在買系爭土地之前才認識」、「（斗南鎮阿丹十二之六、十三之七二筆土地何人告訴你？）乙○○告訴我」、「（買這筆土一百萬元何人所出？）我與乙○○各出一半」、「（你們向吳宗借錢之契約書何人書寫？）我與乙○○請其（黃鮮緞）這樣寫的」；「（你們有無向吳宗騙錢？）有的，現我與乙○○二人各清償一半」、「本來要買余八郎的名義，因他無法取得自耕能力證明，才登記戴莊清好名下」、「紀興簽發之二百七十萬元是湖口綽號『矮古」的男子拿給我的，沒有任何代價」等語明確，復於本院刑事庭受理八十七年度上訴字第一四一二號刑事上訴案件時，再次供證：這二筆土地根本就是沒有買受人，我們共謀詐欺行為，乙○○從頭到尾都有參與買賣之過程等語（見本院八十七年度上訴字第一四一二號刑事案卷第一○四頁反面）；此外並有系爭不動產土地、建物買賣合約書、土地登記簿謄本、紀興簽發之二百七十萬元支票及退票理由單等件（均影本），附於台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第四二二三號偵查卷宗可參。而上訴人用以交付被上訴人作為系爭土地買賣尾款，由訴外人紀興所簽發之支票，自八十四年八月二十五日起，即大量退票九十九張者，此亦有台中區中小企業銀行八十四年十一月二十二日中內新字第二○一號函及檢附之退票明細表、往來帳卡等影本附於刑事偵查卷第九十一至九十九頁可稽。即證人陳老甜亦於原審法院刑事庭受理八十五年度易字第三四一號詐欺案件中，到庭證實取得該紙支票，並無任何代價等語（見刑事案件一審二卷第八十九頁反面），是則上訴人與共犯陳老甜於取得該支票，作為支付土地尾款之用時，應已知將來必不能兌現；參之陳老甜及被告乙○○自吳宗詐得八百萬元鉅款後，仍不支付該筆二百七十萬元之土地價款情節，足見其等自始即有意圖為自己不法之所有而詐取被上訴人所有土地之故意甚明。
（二）上訴人雖抗辯伊僅媒介居間陳老甜與被上訴人成立買賣，陳老甜如何向被上訴人施詐，上訴人人均不知情云云，惟共犯陳老甜除就上訴人如何參與共同詐欺被上訴人及訴外人吳宗之事實，於原審法院刑事庭受理八十五年度易字第三四一號詐欺案件中供證明確，已如前述外，即上訴人亦不諱言陳老甜自訴外人吳宗處詐得之八百萬元，其中四百四十七萬元由陳老甜匯予上訴人取得之事實，上訴人雖另抗辯其匯款帳戶僅係借予陳老甜使用，於陳老甜匯入當日即領取交付陳老甜云云，惟為陳老甜於刑事案件審理時所否認（刑事案件二審卷第一○四頁），所辯尚無足採，其因本件詐欺事件分得四百四十七萬元，如未參與同謀，豈能分得該筆鉅款，是其於事前同謀，事後分贓，上訴人抗辯其無參與共同詐欺被上訴人及訴外人吳宗之行為，顯與事實不合，不足採信。
（三）再上訴人與陳老甜、余八郎三人，於八十四年八月初，未經被上訴人及戴莊清好之同意，擅自偽造「日期八十四年十月十七日、買賣標的：『雲林縣○○鎮○○段一三之六及一三之七號土地』、價金一千五百六十九萬九千元」之不動產買賣契約書，並偽造被上訴人及戴莊清好之署押及印文於其上，交付土地代書黃獻生以尋找金主，黃獻生明知該不動產買賣契約之土地價金不實，高於市價太多，竟介紹住在台北縣三重市○○里○○○街○○○號之吳宗貸款予陳老甜等人，並向吳宗出示上開偽造之土地買賣合約書，持以行使，表示二筆土地之市價高達一千五百六十九萬九千元，月息二分半，可先完成抵押權設定登記後再撥款，向吳宗借款八百萬元，隨即委託土地代書黃鮮緞辦理，而於八十四年八月十四日辦理甲○○所有上開二筆土地之所有權移轉登記予戴莊清好，同時設定債權額八百萬元之抵押權予吳宗。並於翌日（十六日）由黃獻生偕同戴莊清好及余八郎，提出黃獻生書就，由不知情之戴莊清好簽名之不動產借款抵押權契約書、領款收據、八百萬元之本票、具結書、切結書等，復由余八郎出具借款保證書，交予吳宗，由吳宗依黃獻生之要求，預先扣除三個月之利息六十萬元，簽發八十四年八月十四日期、面額六十二萬五千元、六百七十七萬五千元之支票各一紙，交予黃獻生等人，黃獻生取得其中之六十二萬五千元，而六百七十七萬五千元支票，則由陳老甜委託達斌宏存入銀行代收後，於八十四年八月十九日，將其中四百四十七萬元，匯給乙○○（滙入其妻黃林書帳戶內），餘由陳老甜分得，余八郎分得詐得之二筆土地，並擬於申請自耕能力證明書後將土地過戶予自己，惟因申請不符規定，無法登記予余八郎之事實，亦經證人吳宗、及陳老甜於刑事案件之偵審中結證屬實，且有偽造之不動產買賣契約書一件、不動產抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿謄本、由黃獻生書就，由不知情之戴莊清好簽名之不動產借款抵押權契約書、領款收據、八百萬元之本票、具結書、切結書、余八郎出具之借款保證書、吳宗簽發之華南商業銀行三重分行為發票人、臺灣銀行總行為付款人、八十四年八月十六日期、面額六十二萬五千元及六百七十七萬五千元之支票、匯款往來帳卡等影本各一件附卷可資佐證（見刑事案件偵查卷第一七九至一九九頁）。是則被上訴人出售系爭二筆土地之買賣價金僅三百六十六萬三千三百五十元，而上訴人與原審同案被告黃獻生及訴外人陳老甜、余八郎等人向吳宗借款而出示之土地買賣契約，價金高達一千五百六十九萬九千元，再者相差一千二百餘萬元，陳老甜於原審法院刑事庭八十七年二月六日訊問時亦供證：「（你們向吳宗借錢之契約書何人書寫？）我與乙○○請其（黃鮮緞）這樣寫的」等語，已如前述，是上訴人與訴外人陳老甜等人共同偽造該等私文書，行騙吳宗，詐欺取得八百萬元，自應共同負連帶賠償之責。
（四）此外上訴人數次與陳老甜持上開偽造之不動產買賣契約書，與黃獻生接洽借款事宜，業經陳老甜及黃獻生於刑事案件審理中證實在卷。借款八百萬元得手後，其中四百四十七萬元支票，於八十四年八月十九日存入臺灣土地銀行斗六分行上訴人之配偶黃林書帳戶內代收，此為上訴人所是認，並經陳老甜、達斌宏於刑事案件審理中證述屬實，上訴人之配偶黃林書於刑事案件審理中亦證稱：
「該帳戶均是乙○○在使用，伊不知有該筆存款存入」等語。雖上訴人辯稱：該筆款項提領後交予陳老甜云云，然此為陳老甜所否認，而證人達斌宏結證稱：「錢領出來，尾款一百萬元交給地主，其餘三百萬多萬元，在斗南鎮公所前交給陳老甜」（見刑事案件一審一卷第一二五頁）、「領款時與乙○○及其妻一起去，乙○○自己去辦提款，我坐在沙發上，後來其妻拿手提袋進來，領好就回去了，我載他們直接回家，在車上有講說這筆錢要交給陳老甜交給地主的，到他家路口（保長路），陳老甜已在那裏等候，並急著要將錢拿走，並說地主在那裡等，交錢給陳老甜時，我有看到」、「錢不是在車上清點的，是乙○○自己交接的」（見刑事案件一審二卷第一一一至一一二頁），前後證詞關於交款金額及地點，均不符合。核與上訴人於原審法院受理刑事案件審理時之供稱：「我太太是自己騎機車去銀行，因未帶袋子，再回去取袋子。領好回去後，他（指達斌宏）載到我家路口時，我就回去了，錢還放在達斌宏車上，陳老甜稱要趕快將錢拿去給地主。錢放在達斌宏車上，陳老甜另開一部車，錢是在車上清點的」，就如何把錢交給陳老甜之關鍵點，二人所供不符。且達斌宏復證稱：「陳老甜有交付六百七十七萬五千元之台支支票給我，他要我幫他代收，我在華南銀行三重分行開戶，將支票存入，他要我將一筆款滙給斗南車行，說他買車車款，另一筆滙給乙○○之妻」等語。是則陳老甜既然委託達斌宏在開戶存入支票代收，如欲獨得該筆款項，則由達斌宏直接在其戶頭提領交予陳老甜，豈不直接快捷且少風險，何須於當日輾轉滙予上訴人之妻戶頭內？且土地款僅二百七十萬元，而該筆款項高達四百四十七萬元，謂為支付土地款，顯然不合情理，足見上訴人與證人達斌宏有關將錢交予陳老甜一節之陳述，為不實在。而達斌宏因涉入本件甚深，惟恐牽涉其中，故隱匿事實，不願供出實情，亦為人之常情，是其關予提錢交予陳老甜之證詞，不能採信。上訴人與原審同案被告黃獻生及訴外人陳老甜等人共同詐取被上訴人土地於先，後共同偽造不動產買賣契約，持以向吳宗詐借款項於後，已如前述，嗣分得贓款四百四十七萬元，所辯：無共同詐欺、行使偽造私文書犯行云云，實難相信，上訴人雖另於本院刑事庭審理刑事案件中，舉出陳老甜出具之證明書影本一張：證明以上開二筆土地貸款八百萬元，均係陳老甜經手全數取得，與任何人無關連等事（見刑事案件二審卷第九十三頁），然據陳老甜供稱：「該份證明書係乙○○到竹山鎮強押（壓）我寫的，我只有簽而已，內容是乙○○他們預先寫好的」（見刑事案件二審卷第一○四頁），是該份證明書，尚難作為上訴人有利之證據。
（四）再上訴人與原審同案被告黃獻生及訴外人陳老甜、余八郎共同涉有偽造文書、詐欺等罪嫌，刑事部分，上訴人及原審同案被告黃獻生並經法院分別判處有期徒刑一年六月及一年確定之事實，此亦有本院依職權調取台灣雲林地方法院八十五年度易字第三四一號詐欺刑事事件偵審案卷（含台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第四二二三號偵查卷、本院八十七年度上訴字第一四一二號刑事卷、最高法院八十八年度台上字第四二九三號刑事上訴卷宗）在卷可參。
四、綜前所述，上訴人與原審同案被告黃獻生及訴外人陳老甜、余八郎共同施以詐術，將被上訴人之土地移轉登記予訴外人戴莊清好，並持已遭拒絕往來之支票支付應付之買賣尾款，足見上訴人等於交付支票之時，即有不欲兌現票款之意圖甚明，且其等於未全部清償價款前，偽造被上訴人之文書，將系爭土地高額設定抵押貸款予訴外人吳宗，不惟詐取訴外人吳宗八百萬元，亦拒不支付土地價金尾款，縱被上訴人得請求撤銷買賣契約之意思表示，惟其上已設定訴外人吳宗之八百萬元抵押權亦不能塗銷，足見上訴人與訴外人陳老甜等於知悉被上訴人欲出售土地之際，即有詐取被上訴人財物，其後並以被上訴人所有土地為餌，再向訴外人吳宗詐騙財物，其一連串行為，均係上訴人與訴外人陳老甜等人於行為之始，同謀策畫妥當，逐步完成，雖有交付被上訴人部分土地定金及頭期價款，核係其完成詐欺行為之一部分，被上訴人受其等詐騙，不及詳查，而與上訴人等人簽訂買賣契約，被上訴人縱得主張撤銷買賣契約之意思表示，仍無解於受有無法取得土地尾款之損害，更且系爭土地上業經設定八百萬元抵押權予善意之訴外人吳宗，於其抵押權塗銷前，被上訴人即使取回系爭土地，仍有無法完整行使土地所有權之損害。被上訴人因上訴人與訴外人陳老甜等人一連串侵害行為，受有損害之事實，應堪肯認，上訴人抗辯被上訴人既未撤銷買賣契約，仍得請求給付買賣價金，並未受有損害云云，核係強辯，委不足採。
五、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第一百八十五條第一項前段、第二百十三條第一項、第二百十五條、第二百十六條第一項分別定有明文。本件上訴人與原審同案被告黃獻生及訴外人陳老甜、余八郎等人以無法兌現，已遭拒絕往來之訴外人紀興簽發之支票交付被上訴人，作為支付土地價金尾款，於支票退票後，既已自訴外人吳宗處取得八百萬元之鉅款，猶不願給付該等尾款價金，就此部分，已足證上訴人等人有詐欺被上訴人該等土地尾款之侵害，致被上訴人受有該等尾款無法取得之損害事實，兩者並有相當因果關係；其等共同以詐欺及偽造文書行為，侵害被上訴人之權利，為共同侵權行為，自應連帶負損害賠償責任，被上訴人請求給付該等土地尾款之損害，即屬有據。再者上訴人等人以被上訴人所有之系爭土地為訴外人吳宗設定債權額八百萬元之抵押權登記，目前該八百萬元之抵押權仍未塗銷，則被上訴人縱取回該系爭土地之所有權，亦有不能回復未設定抵押權之原狀，足見該系爭土地已不能回復原狀或回復顯有重大困難，茲因上訴人與原審同案被告黃獻生及訴外人陳老甜、余八郎等人之侵害權益之行為，已造成被上訴人無法取得上開尾款之損害，且上訴人無法取得尾款之損害與上訴人等人之侵權行為間，亦有相當因果關係，揆諸前開說明，被上訴人依侵權行為之法律關係，訴請上訴人乙○○及原審同案被告黃獻生應連帶給付尾款即貳佰伍拾玖萬柒仟叁佰伍拾元，及自原審刑事附帶民事起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十五年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，並無不合，原審據以判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請分別酌定金額為准免假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至於原審已依上訴人之聲請，就其敗訴部分，准上訴人於執行程序實施前，為被上訴人預供貳佰伍拾玖萬柒仟叁佰伍拾元後，得免為假執行，原審核定之擔保金額尚屬相當，上訴人再次聲請，即無必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 火 川~B2 法官 吳 志 誠~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 廿一 日~B法院書記官 劉 清 洪