臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第二四○號 Ｋ
上 訴 人 戊 ○ ○
甲○○○右二人共同訴訟代理人 顏 志 銘 律師
丁 ○ ○被上訴人 丙 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○右當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十三日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十七年度訴字第六○二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）台灣嘉義地方法院八十六年度執字第一九○七號拍賣抵押物強制執行事件，就債務人王翔建設有限公司所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段第二六九之六五地號，面積二一七五平方公尺土地，所有權應有部分一萬分之一○一六，所為之強制執行程序不得執行，並應予撤銷。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人受原審法院民事執行處嘉院松民執德字第一九○七號函通知，命上訴人於受通知後七日內，就上開八十六年度執字第一九○七號拍賣抵押物強制執行事件中，土地拍賣款新台幣（下同）陸拾玖萬柒仟元部分，具狀聲明參與分配。然查：上訴人之抵押權存在之標的，與被上訴人丙○○抵押權標的不同，而原審法院民事執行處八十六年度執字第一九○七號拍賣抵押物強制執行事件，所據以強制執行之執行名義，因被上訴人未載列標的物之所有權人為執行義務人而有重大瑕疵，致執行法院拍賣不屬於被上訴人所有抵押權標的之土地應有部分，且經上訴人詳細調查該土地謄本結果，債務人王翔建設有限公司（下稱王翔公司）於八十五年五月三十一日，業將提供予被上訴人設定抵押權之土地所有權應有部分一萬分之一○一六，移轉予順億產業有限公司（下稱順億公司），順億公司再於同年八月二日將其土地所有權應有部分一萬分之一○一六分別移轉予蔡白梅、段裘隆、蘇英才等三人。故本件強制執行事件，就執行標的物中，債務人王翔公司所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段第二六九之六五地號，土地所有權應有部分一萬分之一○一六部分，雖形式上與被上訴人所有抵押權所在之抵押物─即訴外人蘇英才、段裘隆、蔡白梅等三人所有之土地應有部分一萬分之一○一六相同，然被上訴人聲請拍賣抵押物之執行義務人應為訴外人蘇英才、段裘隆、蔡白梅等三人，其執行標的物亦應係其三人所有之土地應有部分一萬分之一○一六才是。
（二）上訴人等均係債務人王翔公司之其他三十戶建物及其基地之抵押權人，土地所有權應有部分一萬分之一八五八，嗣債務人王翔公司將其中二戶房屋暨所在基地之應有部份分別出售予訴外人林維堅、林譚雙嬿，剩餘土地所有權應有部分一萬分之一七四二，而上訴人之抵押權為一千八百萬元，抵押建物中，土地應有部分為一萬分之一八五八，是本件被上訴人聲請拍賣抵押物強制執行事件，其於聲請法院准予拍賣抵押物裁定時，即已將抵押權存在之標的弄錯，而誤認債務人王翔公司提供予上訴人設定抵押權之土地所有權應有部分，亦係其抵押權效力所及之標的，原審法院民事執行處乃通知上訴人，就上訴人抵押權所及之土地所有權應有部分一萬分之一七四二為行使抵押權，及通知上訴人就系爭執行標的土地應有部分一萬分之一○一六參與分配。然如此一來，上訴人就抵押權所及之另一標的─房屋部份，又應如何實行抵押權？可見被上訴人聲請原審法院執行拍賣抵押物，其執行程序中之土地標的物非其抵押權之標的，執行程序顯有錯誤。
（三）本件強制執行事件係執行拍賣抵押物，而被上訴人丙○○之抵押權標的，就土地部分，應係訴外人蔡白梅、段裘隆、蘇英才等三人所有之土地所有權應有部份一萬分之一○一六，而非本件執行標的物王翔公司所有之土地應有部份，乃原審法院民事庭誤將債務人王翔公司之土地裁定准予拍賣，與法即有不合，債務人王翔公司本應對該准予拍賣抵押物之裁定提出抗告以資救濟，乃王翔公司怠於行使其權力，且於本件強制執行事件中，歷經六次公開拍賣程序，均未見王翔公司提出第三人異議之訴，顯見王翔公司怠於行使權利，為此上訴人特依民法第二百四十二條規定，以自己之名義代位王翔公司對本件拍賣抵押物強制執行事件，提起第三人異議之訴。
（四）原審判決認定之理由顯與事實不符：查原審判決理由第四項認定被上訴人所設定之抵押權，應係存在於債務人王翔公司所有之土地應有部分一萬分之二○二九範圍之上，顯有錯誤，此經嘉義縣大林地政事務所調閱王翔公司過戶予順億公司之資料，已確認是大林地政事務所漏未將抵押權轉登載於其上，故大林地政事務所已更正並予補登其上。且審視原始土地登記簿謄本，可見王翔公司將房屋暨其所有之土地應有部分分別設定抵押權予上訴人暨被上訴人，二者之抵押權並無重覆或先後次序之問題，原審法院認王翔公司出賣土地應有部分時，其上無抵押權存在者，顯與事實不合。
（五）按強制執法第十五條前段規定：「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」。本件強制執行程序，雖原審法院民事執行處准被上訴人承受該土地及建物，但強制執行程序分配表尚未作成，就強制執行程序而言，並未終結，故上訴人提起異議之訴，顯合於法律規定。
（六）本件強制執行程序乃拍賣王翔公司之土地應有部分，雖王翔公司為被上訴人之債務人，然本件執行程序係拍賣抵押物，其拍賣之標的物應係抵押權標的，而本件被上訴人抵押權標的物，就土地部分，已移轉予順億公司，再移轉予蔡白梅等三人，故執行法院於拍賣抵押物強制執行事件中，拍賣非屬抵押權標的物時，則其執行程序顯有瑕疵，而被執行法院拍賣之物之所有權人當然得提起第三人異議之訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提訴外人蘇英才、段裘隆、蔡白梅、王翔公司所有土地登記簿謄本各一件為證，並聲請就系爭土地辦理抵押權登記事項函詢嘉義縣大林地政事務所。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，其以前到場之聲明、陳述如左：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：否認查封王翔公司所有系爭土地，王翔公司雖將土地賣予他人，房屋因有建號，可個別分開，惟土地同是二六九之六五地號，並未分割，所以無法指定何人之抵押權在何處。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調取原審法院八十六年度執字第一九○七號民事執行卷宗（含該院八十六年度全字第一一六號假扣押卷宗、八十六年度執全字第一○三號假扣押執行卷宗、八十七年度財執縣滯第一三四○至一三八一號財務執行卷宗），及依上訴人聲請，就系爭土地辦理抵押權登記事項函詢嘉義縣大林地政事務所。
理 由
一、本件被上訴人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人聲請原審法院八十六年度執字第一九○七號拍賣抵押物強制執行事件，就土地部分，其執行債務人應係訴外人蘇英才、段裘隆、蔡白梅等三人，而執行標的物亦應係其三人所有之土地應有部分一萬分之一○一六才是，詎原審法院民事執行處誤以訴外人王翔公司所有之土地應有部分一萬分之一○一六為執行標的物，原審法院八十六年度執字第一九○七號執行程序，就王翔公司所有系爭土地所有權應有部分一萬分之一○一六，所為之執行程序即有違誤，上訴人係訴外人王翔公司之債權人及抵押權人，因王翔公司迨於行使權利，對原審法院違法執行其所有之不動產未提起第三人異議之訴，爰依民法第二百四十二條之規定，以自己之名義代位王翔公司提起本件第三人異議之訴等語。
三、被上訴人則以王翔公司確為被上訴人之債務人，被上訴人對王翔公司之財產自得聲請法院強制執行。上訴人所稱王翔公司提供被上訴人設定抵押之土地應有部份已移轉予蔡白梅等人，即使屬實，被上訴人就王翔公司所餘三十戶建物之財產仍存有抵押權。王翔公司雖將土地出賣予他人，房屋有建號可個別分開，但土地同是二六九之六五號，因無分割，故無法指定何人之抵押權在何位置，王翔公司所出賣予順億公司土地所有權應有部分一萬分之一○一六，並無法特定即為被上訴人所有抵押權標的所在之土地所有權應有部分一萬分之一○一六之上。王翔公司於八十五年三月十一日將其土地所有權應有部分一萬分之二○九九，出賣予順億公司等人後，仍剩餘土地所有權應有部分一萬分之二○二九，被上訴人自得對此部份之土地聲請強制執行等語資為抗辯。
四、本件上訴人主張其二人係債務人王翔公司之債權人，其二人就債務人王翔公司所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段二六九之六五地號土地，所有權應有部分一萬分之一八五八，及其上建號四九六等三十筆建物有抵押權之事實，業據上訴人於原審提出系爭土地及建築改良物登記簿謄本附卷可參，且為被上訴人所不爭，此部分自堪信為真實。
五、再查：
（一）債務人王翔公司曾向被上訴人借款八百萬元，並以債務人王翔公司所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段二六九之六五地號土地，所有權應有部分一萬分之一○一六及其上建物，即建號五八一、四八三、四八四、四八五、四八六、四八七、
四八九、四八一、五八二、五八○、五八三、五八四、五八五、五八六、五八七等十五筆房屋設定抵押權予被上訴人等情，此有被上訴人於原審法院民事執行處提出之系爭土地及建築改良物登記簿謄本上，他項權利部之記載可佐。
（二）又債務人王翔公司未依限清償借款，被上訴人乃向原審法院聲請以八十六年度拍字第二七八號裁定，准予拍賣系爭抵押物。嗣被上訴人即以該准予拍賣之民事裁定為執行名義，聲請原審法院民事執行處以八十六年度執字第一○七號拍賣抵物執行事件，就系爭坐落嘉義縣○○鄉○○○段二六九之六五地號土地，所有權應有部分一萬分之一○一六及其上建物，即建號五八一、四八三、四八
四、四八五、四八六、四八七、四八九、四八一、五八二、五八○、五八三、
五八四、五八五、五八六、五八七等十五筆房屋合併執行、拍賣，經原審法院六次公開拍賣結果，無人應買，於八十七年五月八日由被上訴人以最低拍賣價額承受，惟尚未製作分配表，交付價金予債權人者，此亦有本院依職權調取原審法院八十六年度執字第一九○七號民事執行卷宗在卷可參。
（三）惟債務人王翔公司所有，提供設定抵押權予被上訴人之系爭坐落嘉義縣○○鄉○○○段二六九之六五地號土地，所有權應有部分一萬分之一○一六及其上建物，即建號五八一、四八三、四八四、四八五、四八六、四八七、四八九、四
八一、五八二、五八○、五八三、五八四、五八五、五八六、五八七等十五筆房屋，其中土地所有權應有部分，已於八十五年五月二十八日，由王翔公司出賣予第三人順億公司，順億公司於同年七月二十六日再分別出售予訴外人蘇英才應有部分一萬分之一九三、段裘隆應有部分一萬分之四○三、蔡白梅應有部分一萬分之四二○，因其上之前開十五筆建物嗣後解除買賣契約，而未一併移轉所有權（建物所有權仍為債務人王翔公司所有），被上訴人系爭抵押權，就土地部分，應存在於訴外人蘇英才應有部分一萬分之一九三、段裘隆應有部分一萬分之四○三、蔡白梅應有部分一萬分之四二○上，至於建物部分仍存在債務人王翔公司所有前十五筆建物上者，此亦有上訴人提出訴外人蘇英才、段裘隆、蔡白梅系爭土地登記簿謄本，及本院依上訴人聲請函詢嘉義縣大林地事務所，經該所以八十九年嘉林地一字第一三○號函附更正後之土地登記簿節本、電子地籍資料、建物買賣監証契約書、撤銷申請書等件在卷可按。
綜上所述，被上訴人所有系爭抵押權，就土地部分，應存在於訴外人蘇英才、段裘隆、蔡白梅各別所有之土地應有部分之上，而非存在於債務人王翔公司所有土地所有權應有部分之上者甚明。被上訴人抗辯土地應有部分未經分割，無法特定其具體所在位置，自不得特定王翔公司所出賣予順億公司土地所有權應有部分一萬分之一○一六，即為被上訴人所有抵押權標的所在之土地所有權應有部分一萬分之一○一六云云；然土地應有部分抽象存在於土地之全體之上，乃係指土地共有人對於所有權全部之支配權內容之量的分割，各共有人之應有部分權，互為同種同質而言，惟就共有之應有部分範圍多少，仍非不得具體確定，而為移轉之對象，地政機關亦非不得依當事人聲請移轉土地所有權應有部分之相關資料，釐清該應有部分移轉之來龍去脈；是被上訴人上開抗辯，尚無足採。
六、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第十五條前段定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第二百四十二條前段亦有明文。本件原審法院八十六年度拍字第二七八號，所為准予拍賣系爭抵押物之民事裁定，雖認被上訴人之抵押權，就土地部分，係存在於債務人王翔公司所有土地所有權應有部分一萬分之一○一六上（王翔公司現有土地所有權應有部分為一萬分之一七四二），惟該裁定僅係非訟事件性質，並無確定私權效果；原審法院八十六年度執字第一九○七號民事執行事件，就土地部分，原應以訴外人蘇英才、段裘隆、蔡白梅等三人之土地所有權應有部分為執行標的，乃原審法院民事執行處未此之為，其所為之執行、拍賣對象，均非原抵押權之標的，執行程序顯有違誤，債務人王翔公司就本件執行程序言，自仍為第三人，非不得依強制執行法第十五條規定，於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；上訴人二人主張係債務人王翔公司之債權人，且對王翔公司所有其他土地所有權應有部分一萬分之一七四二有抵押權，因債務人王翔公司怠於對債權人即被上訴人提起第三人異議之訴，上訴人二人因保全債權，乃以自己之名義，代位債務人王翔公司提起本件第三人異議之訴，於程序上即無不合。
七、至於被上訴人另抗辯王翔公司積欠其借款債務，亦係債務人云云，然查被上訴人係以行使系爭抵押權為由，聲請原審法院以八十六年度拍字第二七八號裁定，准予拍賣系爭抵押物，並以該民事裁定為執行名義，聲請原審法院八十六年度執字第一九○七號民事執行事件，就系爭抵押權標的為執行，則原審法院八十六年度執字第一九○七號民事執行事件之執行債務人，就土地部分，即應以系爭抵押權標的之所有權人蘇英才、段裘隆、蔡白梅等三人為執行債務人，而非借款契約主體之債務人，被上訴人上開抗辯，亦無足採。
八、惟再按強制執行法第十五條所定第三人異議之訴，以排除執行標的物之強制執行為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指對於執行標的物之強制執行程序終結而言，對於執行標的物之強制執行程序如已終結，則雖因該執行標的物之賣得價金不足抵償執行名義所載債權之全部，致執行名義之強制執行程序尚未終結，第三人亦不得提起異議之訴；對於執行標的物之強制執行程序，進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時，始為終結，故執行標的物經拍賣終結而未將其賣得價金交付債權人時，對於該執行標的物之強制執行程序，不得謂已終結，第三人仍得提起異議之訴，但已終結之拍賣程序不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷。故該第三人僅得請求交付賣得價金，不得請求撤銷拍賣程序（司法院院字第二七七六號解釋參照）。本件原審法院八十六年度執字第一○七號民事執行事件，就債務人王翔公司所有系爭坐落嘉義縣○○鄉○○○段二六九之六五地號土地，所有權應有部分一萬分之一七四二中之一○一六部分，經與其他建物合併執行、拍賣結果，已於八十七年五月八日由被上訴人以最低拍賣價額承受者，已如前述，且為兩造所不爭。是則本件強制執行程序，既已進行至拍賣抵押物終結程序，雖尚未將其賣得價金交付債權人，強制執行程序尚未終結，上訴人仍得代位債務人王翔公司提起本件第三人異議之訴，惟依前開司法院院字第二七七六號解釋意旨，第三人唯得請求交付賣得價金而已，仍不得請求撤銷拍賣程序，乃上訴人訴之聲明，請求撤銷原審法院八十六年度執字第一九○七號強制執行事件，就債務人王翔建設有限公司所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段第二六九之六五地號土地所有權應有部分之強制執行程序者，即有未合。
九、綜上所述，本件上訴人主張代位行使債務人王翔公司提起第三人異議之訴，於程序上雖無不合，惟強制執行程序既已進行至拍賣抵押物終結程度，上訴人請求撤銷強制執行程序者，自為無理由，不應准許；原審因而為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟其結果並無二致，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 火 川~B2 法官 吳 志 誠~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
不得上訴中 華 民 國 八十九 年 二 月 九 日~B法院書記官 劉 清 洪