臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第二五九號 Ｊ
上 訴 人即 附 帶被上訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 林 國 一 律師被上訴人即附帶上訴人 乙 ○ ○ 住台北市○○街○○巷十五之一號三樓訴訟代理人 李 春 錦 律師右當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十八年四月二十二日八十七年訴字第九一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於不准上訴人即附帶被上訴人於八十六年十月三十日聲明參與分配之新台幣柒佰萬元及同年十二月十日參與分配之新台幣貳仟萬元之債權（及利息執行費債權）列入分配部分、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人即附帶上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人即附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（包括上訴、附帶上訴費用）由被上訴人即附帶上訴人負擔十分之九，餘由上訴人即附帶被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：Ⅰ原判決主文第一項廢棄。Ⅱ右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。Ⅲ附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：１上訴人取得台灣台南地方法院八十六年度促字第一七三四三號支付命令及確定證
明書，債權額為一千五百萬元後，於八十六年八月二十八日以其中債權八百萬元聲請台灣嘉義地方法院八十六年執字第一四一六號就另一連帶債務人吳明利強制執行，該案並於同年十一月十二日拍定，十一月二十五日實施分配。上訴人於八十六年十一月三日就前次參與分配之餘額七百萬元，郵寄書狀對台灣嘉義地方法院八十六年度執字第二八九六號強制執行程序中聲明參與分配，雖只檢附執行名義影印本，但於書狀中特別述明「前開執行名義正本現附在鈞院八十六年執速字第一四一六號執行案卷中」，該執行名義正本及債權憑證並於本案拍定後補呈在案。台灣嘉義地方法院民事執行處並非設在本院，而係設在嘉義簡易庭，銀行並無派員駐該簡易庭收費。上訴人辦理八十六年執速字第一四一六號執行案件時，簡易庭窗口收費員曾表示：預繳納多額執行費用，宜用「匯票」或「銀行本票」。因此上訴人於八十六年十月三十日向郵局購買四萬九千元之匯票後，為避免郵寄不慎遺失，擬於書狀寄出後才親往執行處，把匯票交給承辦書記官。該參與分配聲請狀，承辦股於八十六年十一月五日收件，庭長張先正在書狀首頁批蓋「通知債權人五日內補繳執行費」之戳章，嗣因上訴人已把匯票親交書記官收受，故該通知補繳執行費之戳章又被刪除。
２八十六年十一月十三日上訴人之代理人鄭茂生前往應訊時，承辦書記官當場告知
：速股（八十六年執速字一四一六號案件）債權憑證尚未核發，俟收到債權憑證並確定參與分配金額後再繳交執行費即可，並將匯票退還上訴人。上訴人領回該匯票一直存放至同年十二月二十日才向郵局兌領，有郵政儲金匯業局函足證。被上訴人於執行八十七年五月七日訊問時，曾就上訴人以七百萬元參與分配一事提出異議，法院當場諭知：「聲明異議，於法無據，不予准許」，有筆錄可稽。
３上訴人其後之聲明參與分配狀，係委請台灣產物保險公司台南分公司副理黃高山
於八十六年十二月十日上午親往「執行處」遞狀。而執行費用十四萬元之匯票，係上訴人之妻鄭黃素雲於同日下午三時四十九分向郵局購買後，交由代理人鄭茂生持往嘉義，親交執行處承辦書記官，依承辦股之作業，倘上訴人未繳交執行費用，該書狀首頁必會批示「補繳執行費用」之戳章，但該書狀並無此批示，顯見上訴人已按規定在期限內繳交執行費用。
４關於附帶上訴人所分配執行費四萬九千七百五十八原應減為四萬八千七百零四元參與分配之部分，不爭執。
５新修正公布之強制執行法第二十七條有關債權憑證之發給之規定，並未限制僅聲
請強制執行之債權人始得發給債權憑證，而將參與分配之債權人排除在外。查修正前之所以僅對聲請強制執行之債權人發給債權憑證，係因當時法律規定，不論有無執行名義之債權人均得聲請參與分配，且不須繳納執行費，故不得對參與分配之債權人發給債權憑證。修正後之強制執行法第三十四條第一項規定「有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件」，修正前關於無執行名義之債權人聲明參與分配之規定，已刪除。故修正後僅限制有執行名義之債權人方得聲明參與分配。且依強制執行法第二十八條之二第二項規定，聲明參與分配之債權人準用聲請執行之債權人繳交執行費之規定，亦須繳納執行費。參與分配之債權人既須繳納執行費用，則若未能受償，應得發給債權憑證方為合理，否則其所繳之執行費豈不白費。故實務上自八五年強制執行法修正後，對於參與分配之債權人，若未能受償均予發給債權憑證。附帶上訴人謂不能對參與分配之債權人發給債權憑證，顯非確論。
６附帶被上訴人於八十六年十二月十日聲明參與分配之一百十八萬四千零五十四元
，在參與分配狀載明「債權憑證請調閱鈞院八十六年度執速字第一四一號執行卷宗核辦」，所調閱之卷宗為同一執行法院執行處之執行卷宗。按強制執行法第六條第二項規定「前項證明文件（得為強制執行名義之證明文件），未經提出者，執行法院應調閱卷宗，但受聲請之法院非原第一審法院時，不在此限。」既得調閱原第一審法院（與執行法院未必為同一法院），舉重以明輕，自亦得調閱同一執行法院之另一股別卷宗。
三、證據：除引用原審所提證據外，補提參與分配狀影本三份、郵政儲金匯業局及匯票影本各一紙、匯票執據影本一紙、執行訊問筆錄影本，並請其傳訊證人黃高山、鄭茂生。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：Ⅰ上訴人即附帶被上訴人之上訴駁回。Ⅱ原判決不利附帶上訴人部分廢棄。Ⅲ右廢棄部分，台灣嘉義地方法院八十六年度執字第二八九六號票款強制執行事件八十七年八月十二日分配表，就附帶上訴人所分配執行費債權額四萬九千七百五十八元，應減為四萬八千七百零四元參與分配。不准附帶被上訴人八十六年十二月十日聲明參與分配一百十八萬四千零五十四元債權（及其利息、執行費債權），列入分配表中分配。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：１上訴人援用最高法院十九年上字第九八九號判例，指民法第三百二十三條限用於
單一債權人，多數債權人則應適用強制執行法第三十八條之平均受償規定。但最高法院十九年上字第九八九號判例係指「同一債權人」，上訴人自限於「單一債權人」，顯有重大誤會。民法第三百二十三條前段及強制執行法第三十八條，並無牴觸，應可併同使用。故普通債權之債權人為多數時，各債權人之「本金」、「利息」、「費用」債權間，當依民法第三百二十三條前段「清償人所提出之給付，應先抵充『費用』，次充『利息』，次充『原本』」規定，依序抵充。各「費用」債權間、各「利息」債權間，及各「原本」債權間，再依強制執行法第三十八條規定「按其債權額數平均受償」。原審判決准被上訴人之訴訟費用債權列為分配表普通債權中第一順位優先受償，並無違誤。
２上訴人指其執行名義之台灣台南地方法院八十六年度促字第一七三四三號支付命
令及確定證明書，雖僅檢送影本，但於聲明參與分配書狀中註明「正本附卷在八十六年執速字第一四一六號執行案卷中，敬請調卷核閱」，該執行名義正本並於本案執行標的物拍定後補呈在案。但強制執行法第三十四條第一項、第六條規定為「有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件」。「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：：：依第四條第一項第二款聲請者，應提出裁判正本。：：依第四條第一項第六款聲請者，應提出得為強制執行之證明文件。 前項證明文件，未經提出者，執行法院應調閱卷宗。但受聲請之法院非係原第一審法院時，不在此限」。故得以聲請調閱卷宗以代執行名義證明文件之提出者，依法以受聲請之法院係原第一審法院者為限。本件上訴人執行名義為台灣台南地方法院之支付命令，原審非原第一審法院，上訴人主張以聲請調閱卷宗以代執行名義證明文件之提出，無論是否困難，有無延宕時間，均屬於法無據。上訴人八十八年九月六日狀指「原第一審法院與執行法院未必為同一法院，『舉重以明輕』，自亦得調閱同一執行法院之另一股別卷宗」云云，似有誤會。至該執行名義正本於執行標的物拍定後補呈，已逾得聲明參與分配之時期，故上訴人聲明參與分配顯未及時提出執行名義證明文件。Ⅱ上訴人又指其聲明參與分配執行費四萬九千元，曾購郵局匯票交給承辦書記官，故庭長將通知補繳執行費之戳章劃去，嗣承辦書記官告知：俟收到債權憑證並確定參與分配金額後，再繳交執行費即可，將該郵局匯票退還云云。但被上訴人訴訟代理人於本件執行案件就分配表第一次聲明異議通知調查時，曾請教承辦書記官即證人許龍崑：為何於拍賣多日後，才通知補繳執行費四萬九千元？證人許龍崑告以：伊誤以為聲明參與分配債權人已於另案速股參與分配時一併繳納七百萬元之執行費。再證人許龍崑於 鈞院囑託台灣嘉義地方法院八十八年九月十八日訊問時，明指出：「如果當事人用郵寄匯票狀紙到院，我們就代收並且拿到收費處繳納，如果當事人是親自遞狀並且向我們表示要繳費，我們不會代收，而是開立繳費通知單給當事人由他拿通知單、費用（或匯票）自行向收費處繳費」，證人許龍崑不可能如上訴人八十八年七月二十六日狀所主張「親收匯票後再退還匯票給上訴人」。況且，依法院財務收支處理規則第二條、第三條、第四條、第五條、第八條規定，法院出納室附設收費處經收執行費，本件執行案件承辦書記官僅為上開規則第五條之「主辦業務單位」，不能代表法院收取執行費。收費處收取執行費之現金，如以銀行票據繳納，應先開立臨時收據，俟入帳後開立正式收據。故法院收取執行費應為現金，如為銀行票據，票款入帳開立正式收據才是執行費收取之時。上訴人指其在標的物拍定前交付承辦書記官郵局匯票復領回，該匯票款並未存入法院帳戶，上訴人仍非及時繳納執行費，原審不准列入分配表，並無違誤。
３上訴人以八十八年七月二十六日狀指其聲明參與分配之執行費新台幣十四萬元，
係於八十六年十二月十日下午三時四十九分在台南東寧路郵局購買匯票後，立即由證人鄭茂生持往嘉義，於下班前交給承辦書記官云云。但查系爭十四萬元匯票係於八十六年十二月十一日經證人許龍崑開立繳費通知單送入原執行法院出納室，證人許龍崑於 鈞院囑託台灣嘉義地方法院八十八年九月十八日訊問時已經供明，且有該繳費通知單影本附於囑託訊問筆錄可考。上訴人在 鈞院之上開主張，與其在原審主張：「隨狀」十四萬元匯票一紙繳交執行費，均非事實。上訴人雖於八十六年十二月十一日將繳納參與分配執行費之十四萬元郵局匯票送入原執行法院出納室，但依法院財務收支處理規則第八條規定，法院收取執行費應為現金，如為銀行票據，票款入帳開立正式收據才是執行費收取之時，已如前述。本件上訴人聲明參與分配債權二千萬元部分執行費十四萬元之收據既是八十六年十二月十五日開立，上訴人應係八十六年十二月十五日繳納執行費，但本件執行標的物已於八十六年十二月十二日拍賣終結，上訴人應係未及時繳納執行費。
４關於附帶上訴人所分配執行費債權額四萬九千七百五十八元，應減為四萬八千七
百零四元參與分配。按以一訴『附帶』主張利息或其他孳息、損害賠償、違約金或『費用』者，不併算其價額」，民事訴訟費用法第五條第二項，規定甚明。
Ⅰ查附帶上訴人當初聲請上開票款及利息債權強制執行時，曾附帶主張「訴訟費
用」債權，有原審執行卷內之附帶上訴人八十六年七月八日聲請強制執行狀可查。附帶上訴人當時因尚未取得確定「訴訟費用」額裁定及確定證明書，故未能隨狀附呈，嗣於八十六年十月二日檢呈確定「訴訟費用額」裁定及確定證明書具狀陳報原審民事執行處，應屬補正性質，並非另行聲請執行。附帶上訴人之「訴訟費用」債權壹拾伍萬零陸佰貳拾陸元，既係與利息債權一併附帶於上開票款債權主張，依法應不併算其價額，毋庸徵收執行費一千零五十四元。原審民事執行處八十七年七月二十日命附帶上訴人補繳上開「訴訟費用」債權執行費一千零五十四元時，因屬執行程序進行中所為裁定，附帶上訴人無法抗告，不得不遵命補繳，但該執行費一千零五十四元，依法既不應徵收，原審民事執行處應將之退還附帶上訴人，不應列入執行費分配。
Ⅱ次查，原審民事執行處八十七年四月十七日分配表所列附帶上訴人執行費用為
四萬八千四百五十二元，嗣命附帶上訴人補繳上開「訴訟費用」債權執行費一千零五十四元，八十七年八月十二日分配表所列附帶上訴人執行費用增為四萬九千七百五十八元，計增加執行費一千三百零六元，其中一千零五十四元為附帶上訴人補繳「訴訟費用」債權執行費，其餘二百五十二元為送達郵費。因此，附帶上訴人所分配執行費債權額四萬九千七百五十八元，應減為四萬八千七百零四元。
５關於不准附帶被上訴人八十六年十二月十日聲明參與分配一百十八萬四千零五十四元債權，列入分配表：
Ⅰ本件附帶被上訴人固於法定期間內之八十六年十二月十日聲明參與分配一百十
八萬四千零五十四元債權，但僅聲請原審法院民事執行處向另案調卷，並未於法定期間內提出其執行名義即台灣台南地方法院八十六年度促字第一七三四三號支付命令及確定證明書及債權憑證正本。按得以聲請調閱卷宗以代執行名義證明文件之提出者，依法以受聲請之法院係原第一審法院者為限，已如前述。
本件附帶被上訴人所指執行名義，為其八十六年十二月十日聲明參與分配時，原審法院民事執行處另案卷內之台灣台南地方法院八十六年度促字第一七三四三號支付命令及確定證明書及尚未送達之債權憑證，原審法院均非原第一審法院，附帶被上訴人主張以聲請調閱卷宗以代執行名義之提出，應屬於法無據。
Ⅱ又法院依法得核發債權憑證者，依修正前強制執行法「第二十七條第二項」、
修正後強制執行法「第二十七條」，均僅有聲請強制執行之債權人，參與分配債權人應不包括。司法院八十五年十一月十一日修正發布「辦理強制執行事件應行注意事項十九關於第三十四條部分」，特別就對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人聲明參與分配一事，明白規定「：：又依本項規定參與分配之債權人，無論有無執行名義，均不發給債權憑證」，益足證明對於參與分配債權人不能核發債權憑證。附帶被上訴人曾於原審八十八年一月六日狀指司法院八十七年一月二十三日修正發布「辦理強制執行事件應行注意事項十九㈢關於第三十四條部分」，已將不發債權憑證之規定去除云云，但系爭債權憑證於八十六年十二月八日核發，不可能適用八十七年一月二十三日修正之應行注意事項，且此係就對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人聲明參與分配所為規定，原審法院民事執行處另案對於以普通債權聲明參與分配之附帶被上訴人，依法應不能核發債權憑證。
Ⅲ退言之，縱認原審法院民事執行處另案對於參與分配債權人依法可核發債權憑
證，但查該八十六年執速字第一四一六號執行案件核發之債權憑證，係原審法院民事執行處「八十六年十二月八日」對「債務人吳明利」財產強制執行結果，因執行金額不足清償參與分配債權人即附帶被上訴人之債權，依強制執行法「第二十七條第二項」規定所核發。惟強制執行法於八十五年九月三十日修正公布後，已無「第二十七條第二項」，原審法院民事執行處另案核發該債權憑證之法律依據，並不存在。且附帶上訴人在本件聲請強制執行之債務人「嘉屋建設開發有限公司」，並非另案執行案件之債務人，另案執行案件未曾對「嘉屋公司」強制執行，不可能依法核發對「嘉屋公司」強制執行結果，因執行金額不足清償債務之債權憑證（事實上，系爭債權憑證僅係就「債務人吳明利」部分核發，此觀該債權憑證文義即明）。本案執行法院將之視為對「嘉屋公司」強制執行結果，因執行金額不足清償債務所核發之債權憑證，准予列入分配，應有不當。實務上，曾有就「連帶債務人中有不住居於同一法院者，法院經強制執行而無效果，並據債權人查報各連帶債務人均無財產可供強制執行者，債權人請求對全體連帶債務人核發債權憑證時」，認於法均應核發之研究結論，惟此係針對各連帶債務人均為該執行案件債務人，但「管轄法院」不同之研究結論。本案執行案件「債務人嘉屋公司」，並非原審法院民事執行處八十六年度執字第一四一六號案件之債務人，本件附帶被上訴人不可能請求對「嘉屋公司」核發債權憑證，與上開研究結論基礎事實不同，上開研究結論應無適用餘地。另依強制執行法第二十八條之二第五項準用民事訴訟費用法第六條：「以一訴主張之數項標的互相競合者，或應為選擇者，訴訟標的之價額，應依其中價額最高者定之」。附帶被上訴人以同一筆債權分別就本案債務人嘉屋公司」之執行案件於八十六年十二月十日聲明參與分配新台幣一百十八萬四千零五十四元債權，及原審法院民事執行處八十六年度執字第一四一六號「債務人吳明利」八十六年八月二十八日聲明參與分配，二度聲明參與分配之債權雖有互相競合關係，但既非「以一訴主張數項標的」，應不能「依其中價額最高者定其訴訟標的價額」，因此附帶被上訴人在系爭執行事件八十六年十二月十日聲明參與分配，應繳納參與分配執行費。
Ⅳ附帶被上訴人就上開債權聲明參與分配，既未在本件標的物拍賣終結之八十六
年十二月十二日一日前，提出適當之執行名義正本及繳納聲明參與分配之執行費，其聲明參與分配之必要程式並未具備，應不准列入分配表中分配。
三、證據：除引用原審所指提証據外，補提附帶上訴人自擬第一審判決可能分配表、法院財務收支處理規則影本、強制執行法第二十八條之二「立法理由」影本、並聲請傳訊證人許龍崑及聲請調查台南市○○路郵局於係爭十四萬元匯票交換入帳之時間。
丙、本院依職權調閱原審法院八十六年度執字第二八九六號票款執行案卷宗。
理 由
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：伊因執有對債務人嘉屋建設開發有限公司（下稱嘉屋公司）給付票款六百萬元之執行名義，乃聲請對嘉屋公司之不動產強制執行拍賣求償，經原審法院民事執行處以八十六年度執字第二八九六號受理，並查封債務人所有嘉義市○○段四二一之五、四二一之三號土地拍賣，上訴人則參與分配，茲查封拍賣之上開不動產已拍定，原審民事執行處於八十七年八月十二日制成分配表，定於同年十一月十六日分配，該分配表就被上訴人得分配部分，其中執行費債權應減列為四萬八千七百零四元，而訴訟費用債權十五萬六百二十六元應列為普通債權中第一順位，優先受償，反之上訴人參與分配之債權七百萬元、二千萬元、一百十八萬四千五十四元及利息執行費用部分，因不合程式或逾期參與分配而不得列入分配，伊之本金六百萬元應十足分配，伊乃於分配期日前之十一月十日提出書狀聲明異議，且異議未能終結，爰依強制執行法第四十一條規定，提起本訴訟，求為判決如原審訴之聲明等語；上訴人即附帶被上訴人則以被上訴人所支出之訴訟費用十五萬零六百二十六元非共益費用，不在優先受償之列，另伊聲請參與分配之七百萬元、二千萬元、一百十八萬四千五十四元債權，均合於參與分配之法定程序且依法繳納執行費用，原分配表並無不當等語，資為抗辯。（原審判決准被上訴人之請求，就訴訟費用債權十五萬六百二十六元列入普通債權中第一順位優先分配，且不准上訴人就七百萬元、二千萬元（包括利息執行費用）之債權參與分配，但駁回其請求不准上訴人就一百十八萬五十四元債權參與分配，准上訴人就該債權參與分配，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴）
二、被上訴人即附帶上訴人主張伊執有對債務人嘉屋公司給付票款六百萬元之執行名義，乃聲請對嘉屋公司之不動產強制執行拍賣求償，經原審法院民事執行處以八十六年度執字第二八九六號受理，並查封債務人所有嘉義市○○段四二一之五、四二一之三號土地拍賣，上訴人則參與分配，上開不動產於八十六年十二月十二日拍定，原審民事執行處於八十七年八月十二日制成分配表，定於同年十一月十六日分配，該分配表就被上訴人得分配部分，對上訴人就債務人對被上訴人之「訴訟費用」債權一十五萬零六百二十六元，命補繳執行費一千零五十四元，並列入執行費分配。又將上開訴訟費用債權列入利息債權之後分配。而上訴人係於八十六年十月三十日具狀於同年十一月五日到院以七百萬元債權聲明參與分配，同年十二月十日再以二千萬元、一百十八萬四千零五十四元及其利息、執行費債權聲明參與分配，上訴人於八十六年十月三十日參與分配時，係以台灣台南地方法院八十六年促字第一七三四三號支付命令之影本為執行名義，並表明正本已在原審八十六年執速字第一四一六號執行事件執行中，請求原審執行處調卷，而十二月十日之參與分配其中債權額二千萬元部分，其參與分配執行費用十四萬元原審法院係於同月十五日收款開立收據，另一百一十八萬四千五十四元部分則係以原審八十六年十二月八日嘉院貴民速字第一四一六號債權憑証為參與分配執行名義之事實，業據本院依職權調取原審八十六年執字第二八九六號票款執行事件卷宗（內附聲明與參與分配卷六宗）查明無訛，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。茲兩造以前開情詞互辯，是本件應審究者，乃上訴人參與分配之三件債權，是否合法？可否參與分配？被上訴人之訴訟費用債權可否列入普通債權之第一順位先分配？
三、按法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後應依聲請並得依職權以裁定定之。民事訴訟法第九十一條定有明文。而此項裁定即係強制執行法第四條第一項第二款所謂其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判。是本件被上訴人雖係以一聲請狀聲請對其執行名義所載債權及取得執行名義之費用聲請執行，但實質上係二個獨立之執行名義之合併執行，與民事費用法第五條第二項所示情形尚有不同，原執行法院命其就訴訟費用債部權部分繳納執行費一千五十四元，尚無不合。況查執行法院命被上訴人補繳執行費用之命令，性質上係屬強制執行法第十二條第一項之命令，被上訴人本得於強制執行程序終結前聲明異議，又此種救濟程序既係強制執行法有特別規定者，自排除民事訴訟法第四百八十三條之適用，被上訴人主張因依法不得對執行法院之命補執行費裁定抗告，只得依命繳納云云，自非可採。縱令執行法院命被上訴人補繳系爭執行費，於法不合，依前所述，既係執行命令，本件執行程序既未終結，仍可依法異議，若異議有理由，則執行法院自應依法退回該費用，進而不將該費用列入分配，此部分之執行命令既未經執行法院依法撤銷，就此應否徵收執行費之爭議，即非本件分配表異議之訴所能審理，又本件分配表異議之訴，尚有其他債權人參與分配，且此項爭議渉及執行費之徵收，非處分權範圍，則上訴人雖自認或認諾被上訴人此部分主張或請求，本院亦不得為認諾判決，併此說明。被上訴人主張原審執行處應將之退還，不應列入執行費分配，顯屬無據，應予駁回。
四、按債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人，得準用民事訴訟法第九十一條之規定，向執行法院聲請確定其數額。前項費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產優先受償，強制執行法第二十九條第一項、第二項定有明文。查本條第二項於八十五年十月九日修正前係規定，取得執行名義之費用，得先受清償，修正後則規定以「共益費用」為限始得優先受償。但此項費用仍屬執行名義所載債權，具有行使原有債權之費用之性質，自得就強制執行所得之金額先於原本而受償（楊與齡，強制執行法，第三二０頁）。本件被上訴人就其因取得執行名義（即八十四年訴字第二十三號、八十五年重上更一字第二六號確定判決）所生之訴訟費用十五萬零六百二十六元債權，雖非為其他債權人共同利益而支出，但依上說明，應列為分配表普通債權中第一順位受償，此部分被上訴人主張，尚非可取。上訴人主張尚屬可採。
五、其次應審究者，乃上訴人聲請參與分配之三項債權是否與參與分配規定相符，而得受分配，抑或係如被上訴人主張僅得就受償餘額清償？１按他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一
日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之。逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償。強制執行法第三十二條第一項、第二項前段定有明文。又有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件，同法第三十四條第一項亦有規定。而民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿新台幣五千元者，免徵執行費，新台幣五千元以上者，每百元徵收七角．．．。前項規定，於聲明參與分配者，適用之。此觀同法第二十八條之二第一項、第二項規定甚明。綜合以上規定觀之，聲明參與分配應於「標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前」，且須以書狀聲明之；並提出證明文件及依法繳納執行費。若參與分配人聲明參與分配，未具備上開要件，執行法院應限期命其補正，逾期不補正，即以裁定駁回其聲請。２查：本件上訴人係於八十六年十月三十日具狀同年十一月五日原執行法院收受、
及同年十二月十日先後二次聲明參與分配，其十月三十日之聲明分配七百萬元部分，係提出台灣台南方地方法院八十六年度促字第一七三四三號支付令令及確定証明書影本，但於書狀內則表明「正本已附呈在鈞院八十六年執速字第一四一六號債務執行卷宗」「敬請鈞長調閱」，而十二月十日之聲明參與分配則有二件債權，其中二千萬元部分係以台灣台南方地方法院八十六年促字第二七九七０號支付命令及確定証明為執行名義，另一百十八萬四千三十五元部分，則係以原審八十六年十二月八日所發給之嘉院貴民執速字第一四一六號憑証為執行名義，此有該聲明書狀附原審八十六年執字二八九六號參與分配卷內為憑，且為被上訴人所不爭執。
３茲被上訴人就上訴人之上開三件參與分配，主張不合程式，且未依限補正，僅能
就分配餘額受償，不得列入本件分配表分配，無非係以其未提出執行名義，或未依法繳納執行費用為其論據，惟查：
Ⅰ就十月三十日聲明參與分配之七百萬元債權部分，雖上訴人僅提出執行名義影
本，但書狀內既表明執行名義正本係在同院八十六年執字第一四一六號執行卷內，則依同法第六條第二項規定之立法意旨，執行法院自得依聲請調取該執行名義以為審查（楊與齡，前揭書，第一五四頁），況且上訴人之執行名義，既已提出於同一執行法院，雖執行法院因事務分配之故，將各執行案件分屬不同股別辨理，但此時應解釋為參與分配之執行名義已向法院提出，執行法院所配置之各股，應互相調卷審查或合併辨理，況退言之，縱認執行法院不允上訴人之請求，調取查明，依法亦應定期命補正，而執行法院既未命其補正，顯係認聲請已提出執行名義，又執行法院既亦未命補正，自不生逾期未補正，駁回聲請之問題。
Ⅱ就十二月十日聲請分配之一百十八萬四千三十五元部分，上訴人係提出原審執
行法院發給之債權憑証，聲請參與分配，附帶上訴人（即被上訴人）則主張原審執行法院不應發給債權憑証，其理由無非係以附帶被上訴人於八十六年執速字第一四一六號執行事件係參與分配債權人，且該案係對另一債務人吳明利強制執行，並未對執行名義之另一債務人即本件債務人嘉屋建設開發有限公司執行，依法應不得發給，且即或發給，上訴人亦應再繳納執行費用云云。惟查：
債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院：：應發給憑証」，強制執行法第二十七條定有明文。又本條對於有執行名義而參與分配之債權人，就其參與分配之債權未受清償部分，亦適用之（楊與齡，前揭書。第二０九頁，強制執行應行注意事項第十九之三）。本件附帶被上訴人於原審執行程序中聲明參與分配，係以八十六年度促字第一七三四三號支付命令參與分配，因未能十足受償，原審發給債權憑証，並無不合，雖憑証記載係依該法第二十七條第二項規定發給，事實上該項已因該法八十五年十月修正而合成一項，並無第二項，乃係該憑證應依法處分更正之問題，不影響憑証之效力。又附帶被上訴人原有執行名義之債務人吳明利、嘉屋建設開發公司既應負連帶責任，此項債務本質上係單一，故就其一債務人執行無效果時，即可對全部債務人發給憑証，本件原執行法院本此見解就吳明利之執行無完全清償效果時，就全部執行名義發給憑証，於法亦無不合。又執行法院依強制執行法第二十七條之規定因參與分配後依法發給債權憑證，嗣以巳繳執行費之債權憑證聲請執行，即毋庸另徵收執行費。附帶上訴人上開各項主張，均非可採。
Ⅲ關於兩千萬元、七百萬部份未於拍定前一日繳執行費部分：
ａ：本件上訴人就其以七百萬元參與分配債權應繳納之執行費用四萬九千元，主張其原係於十月三十日購買四萬九千元郵政匯票繳納，但其後十一月十三日法院書記官於其代理人於執行法院訊問時，書記官表明暫時無庸繳納，俟他股分配後收到債權憑証並確定應參與分配數額後再行補繳，乃於當日退還該匯票，伊於十二月二十日始向郵局兌現領取，核與其提出之郵政匯票影本相符（本院卷第四十九至五十頁），即被上訴人亦不否認此事（本院卷第一二九頁反面，言詞辯論意旨四），再參以原聲請參與分配狀首頁原記載有「通知債權人五日內繳執行費」但經承辨人員以筆劃去，亦可推知執行法院亦認（或誤認）執行費已依法徵收，或可暫時不命補正，故自上訴人聲請分配之十一月五日起至十二月十一日即被拍定前一日間長達一月有餘，執行法院有充裕之時期命上訴人補正但自始未命其補正。而上訴人雖遲至八十七年四月二日始行繳納執行費，此有收據可按，但執行法院始終未將上訴人之分配聲請駁回，事甚明確。
ｂ就二千萬元部分，上訴人係於八十六年十二月十日聲請分配，上訴人並於同
日下午購買國內匯票十四萬元一紙，匯票係於次日，由承辦書記官許龍崑開立繳費通知單送入原執行法院出納室，於同月十五日始開立收據，已經本院囑託台灣嘉義地方法院訊問證人許龍崑，並查明屬實，且有該繳費通知單影本附於囑託訊問筆錄可稽。此亦為被上訴人不爭執，本件參與分配之執行費用既已於十一日由書記官開單收受，應認十一日已完成繳費程序，蓋繳納執行費既係執行程序之一部，可謂係廣義之「訴訟行為」，而訴訟行為於向法院為之，即生效力。仍合於拍定期日前一日之規定，尚不能因執行法院內部會計作業程序緩慢而解釋為至十五日完成入庫手續時始完成繳費行為，被上訴人主張依法院財務收支處理規則之規定，應於正式收據開立時始係執行費收取之時，查該管理規則係會計財務之管制規定，乃係監督政府機關之會計、財務之行政規章，尚不得以此作為執行費繳納之認定標準，上訴人之主張，並非可採。
ｃ況退言之，縱認上訴人上開二件參與分配債權，未於聲明參與分配時，依法
繳納執行費，依法亦應由執行法院限期命其補正，乃遍觀執行卷宗，自始並無定期命補正之裁定或執行筆錄，則執行法院依法亦無從以上訴人命補正而不補正為理由，駁回上訴人本件參與分配之聲明。況且如聲明參與分配在法定期日前，但補正係在法定期日後者，究竟應認係在法定期日前參與分配？抑或係在法定期日後參與分配？學者間有正反見解，楊與齡認應依法定期日後參與分配處理（氏著，前揭書第三三六頁），但張登科則認既經補正，應溯及聲明參與分配時發生參與分配之效力，故應認係在法定期日前參與分配（見氏著，強制執行法，第五０二頁），而過去實務上見解，亦採法定期日後參與分配說處理，有最高法院六十九年台上字二一０一號判例、六十八年十月二十三日民事庭總會決議可按，但查此二件判例、決議時，均係在舊法時期，查：當時強制執行法（即八十五年十月修正前）之規定，允許無執行名義人參與分配，且參與分配無庸繳納執行費用，但參與分配債權人須提出債權証明，並釋明債務人無其他財產足供清償，造成債務人勾串親友任意製造假債權參與分配，對真正債權人形成不公平之情事，乃在此背景下，從實務造法功能考量上，將此種情形之參與分配（即未提出債權証明或釋明無其他財產足供清償）之事後補正解釋為係在法定期限後之補正，以期減少法律漏洞造成之不公平，此項實務見解有其特別之時空背景考量（按本件判例已於八十五年十二月十日經最高法院十六次民事庭決議不再援用），而本法修正後，參與分配除有抵押權質權等特定權利者無庸執行名義即可參與分配外，已規定僅具有執行名義者始可參與分配，且參與分配與執行程序完全相同，須繳納執行費，已無上開判例形成時期之弊端發生之可能，自應回歸一般法律之解釋原則，按民事訴訟法所定程式欠缺之補正，依民事訴訟法第一百二十一條第三項規定，視同最初提出相同，即溯及自始發生效力，本件情形亦同，而此種解釋，實與本法此次修正對參與分配改採之立法主義即平等原則精神相符，被上訴人主張應採法定期日後分配說處理，尚非可採。
Ⅳ綜上所述，被上訴人主張上訴人參與分配之三筆債權，均不得參與本件分配云云，為不足採。
六、從而，被上訴人本於強制執行法第四十一條規定，就原審執行處八十六年度執字第二七九六號強制執行事件所為所作分配表提起本件分配表異議，主張就其訴訟費用債權十五萬六百二十六元部分，應改列為普通債權之費用部分先受清償為有理由，應予准許。而其主張原審執行法院就上開訴訟費用債權所徵收之執行費一千零五十四元應退還，不列入分配表，及上訴人之七百萬元、二千萬元、一百十八萬四千零二十六元分配債權，均不得分配，不應列入本件分配表，應由其與其他參與分配債權人即國稅局稅捐處受分配，則為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分（十五萬六百二十六元部分列入普通債權先受分配），准附帶上訴人請求，就不應准許部分（退還執行費一千五十四元部分該部分不列入分配表，不准上訴人以一百十八萬四千五十四元列入分配表）駁回附帶上訴人請求，於法尚無違誤，上訴人、附帶上訴人就其敗訴部分，分別提起上訴或附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴或附帶上訴。至上訴人其他不應准許部分，原審未查，准其請求並命執行法院應不得列入分配表，於法即有未合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十四 日~B法院書記官 洪 雅 美