臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第二五一號 ｅ
上 訴 人 丁 ○ ○
甲 ○ ○郭 廼 暉被上訴 人 丙 ○ ○右當事人間請求回復原狀𠮓更名義登記事件，上訴人對於中華民國八十八年三月三十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十六年度訴字第一三七八號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）程序方面：
（１）本件被上訴人於原審起訴主張兩造買賣契約既經合法解除，得請求上訴人等回復原狀，「變更」登記土地所有權人名義及房屋使用執照起造人義為其名義等情，詎原判決理由竟以：「原告自得本於第三人利益契約之法律關係及契約解除回復原狀之規定，請求被告將系爭．．．土地所有權『移轉』登記予原告，亦屬有理」等語，顯然就被上訴人所未主張之「第三人利益契約」及「所有權移轉登記」之法律關係等事項，予以審判，自有違訴外裁判禁止原則。且因攸關訴之變更及追加之問題，上訴人於原審已表示不同意。
（２）依被上訴人丙○○於原審八十六年十一月提出之準備書狀第一項已明確自認：「按被告之母趙侯美珠，於民國八十二年六月間，向原告購買坐落．．．．．兩間房屋．．．．．原告乃於八十二年八月四日將建地移轉登記給其指定之郭廼暉及丁○○．．．．」等情，足徵被上訴人起訴主張之買賣關係係存在於被上訴人與訴外人趙侯美珠之間，而由買受人趙侯美珠指定登記在其子郭廼暉與丁○○及媳婦甲○○名下，顯然為利益第三人契約，此由歷次買賣價金之支付，均由訴外人趙侯美珠簽發本人支票付款自明。故上訴人等與被上訴人間並無買賣契約關係存在，被上訴人本於買賣之法律關係，請求回復原狀，顯然欠缺為訴訟標的之法律關係，被上訴人之訴顯無理由，應予駁回。
（３）次查被上訴人於原審訴之聲明第一項請求「所有權人名義變更為原告名義」，似指更名登記，依土地登記規則第一百一十五至第一百一十七條之規定，兩造之間實無更名之原因，被上訴人請求之給付為不合法，其訴顯無理由。被上訴人起訴之聲明第二、三、四項請求：「使用執照起造人名義變更為原告名義」，尤屬無據，蓋本件房屋已經主管機關核發使用執照，顯不可能向主管機關工務局申請變更起造人名義，其訴亦顯無理由，均應予駁回。
（二）本件上訴人等與被上訴人間確無買賣關係存在，被上訴人於原審提出之委建不動產契約書並非真實，其理由如下：
（１）按八十二年六月間，訴外人趙侯美珠在住宅前方柚樹下，以口頭向被上訴人丙○○購買系爭二棟五層樓房時，當初言明係以每棟價金新台幣︵下同︶一千一百萬元購買五層樓房。上開事實業據證人楊秀、姜福助、李陳美娥、趙侯美珠等四人一致證述屬實。
（２）依上訴人提出之訴外人趙侯美珠所購買編號Ａ︵即門牌號碼：信義路一○一號︶、編號Ｂ︵即門牌號碼：信義路一○三號︶之房屋現場照片三十三張，足以證明系爭建物尚未完工，且趙侯美珠所購買之樓房確為五層樓︵因四樓頂預留鋼筋及房屋後面空地預留鋼筋︶及設置有電梯空間屬實。被上訴人丙○○於八十三年十一月九日在郭生霖家中與郭廼暉談話時亦自認：「前面四樓半要保固一年，我絕對保固一年」等語，此有錄音帶譯文一捲可稽，足徵被上訴人主張系爭買賣之標的房屋只建三樓云云，自不足採信。
（３）查訴外人趙侯美珠所購買之兩戶房屋，每戶地坪各約三三．六八坪，建坪如以三層樓計算，約六○．六九坪，如以五層樓計算則約九八坪︵以每層六四平方公尺計算，增加二層建坪約一二八平方公尺︶，每戶總價為一千一百萬元。至於其他鄰居黃忠義所購買之房屋，固屬三層樓，地坪約二六．二六坪，建坪約
四九．四六坪，總價為八百萬元，以上各有土地登記簿謄本三件，及房屋稅籍證明書三張可證。故趙侯美珠主張以每戶一千一百萬元之代價向被上訴人購買五層樓之房屋，應屬相當，其理由如下：
１、趙侯美珠所購買房屋之地坪每戶較訴外人黃忠義多出約七．四坪，如以土地每坪價格十一萬元計算︵被上訴人於另案自認每坪十一萬元買進︶，價金約多出八十一萬元。至於建坪部分，趙侯美珠所購買之五層樓建坪每戶較訴外人黃忠義多出約四八坪︵即九八坪減五十坪︶，如以每坪建造價格三．五萬元計算，價金約多出一百六十八萬元，連同土地部分合計應提高價金約二百四十九萬元。趙侯美珠所購買之房屋總價較鄰居黃忠義多出三百萬元，較另一模板工人︵為被上訴人所僱用︶李德民所購買價格七百八十萬元，亦多出三百二十萬元，足徵趙侯美珠以一千一百萬元之價格向被上訴人購買之房屋，應屬五層樓無訛。
２、本件經台灣省土木技師公會鑑定結果，亦認定房地總值為九百五十四萬六千一百四十一元，此有該公會出具之鑑定報告書可證。
（４）被上訴人丙○○意圖為自己不法之所有，於八十二年六月間，在上訴人之母趙侯美珠住處門前，向趙侯美珠佯稱其將在坐落台南縣○○鎮○○段四七七之一、五三八｜一地號，及四七七之二、五三八之二、四七四之七地號土地上興建五層樓房出售，每戶售價一千一百萬元。適趙侯美珠欲為子女置產，不疑有詐，而陷於錯誤向被上訴人丙○○購買二戶，其地號、門牌如下：
１、編號Ａ：土地坐落同右地段四七七之一地號，面積一○六．八三平方公尺、五三八之一地號，面積四．四○平方公尺。建物門牌預編○○○鎮○○路○○○號︵尚未辦理保存登記︶。
２、編號Ｂ：土地坐落同右地段四七七之二地號，面積一○七．六三平方公尺、五三八之二土地，面積三．○六平方公尺，及四七四之七地號，部分面積四九．八七平方公尺。建物門牌預編○○○鎮○○路○○○號︵尚未辦理保存登記︶。
（５）訴外人趙侯美珠因與被上訴人為相識二十幾年之朋友，趙侯美珠復不識字，故買賣當初僅以口頭約定，從未訂立書面契約︵趙侯美珠及上訴人均未曾在契約書上簽名蓋章︶。每戶總價各為一千一百萬元，編號Ａ之土地所有權及建物起造人名義均指定登記為趙侯美珠之子丁○○名義；編號Ｂ之土地所有權指定登記為趙侯美珠之子郭廼暉名義，建物起造人則指定登記趙侯美珠之媳婦甲○○名義。趙侯美珠約於八十二年七月初至八十三年九月間陸續交付被上訴人價金每戶各四百萬元，餘款約定於完成後向銀行抵押貸款一次付清。被上訴人固有將土地部分分別辦理所有權移轉登記，惟被上訴人於申請建造執照時，係申請建築三層樓房，此有新建工程設計圖一件可稽，被上訴人自始隱瞞此一事實，竟向趙侯美珠詐稱使用五層樓房之基礎結構興建五層樓房，並設有電梯，致使趙侯美珠誤認為係建築五層樓房，而於八十二年七月初至八十三年九月間交付價金︵以趙侯美珠之支票付款︶。嗣因被上訴人一直未能完成五層樓房，趙侯美珠發覺有異，乃於八十三年十一月五日欲前往工地取樣以便鑑定時，為被上訴人所毆傷，此有刑事判決書可證，足徵訴外人即本件買賣契約之買受人趙侯美珠已於八十三年十一月五日即因五層樓房之事，與被上訴人發生爭執。趙侯美珠至當時始知悉上開建物僅為三層樓房建築架構，無法建至五層樓房。查被上訴人向趙侯美珠保証上開建物為五層樓房之基礎，可建至五層樓房，趙侯美珠始陷於錯誤而交付價金八百萬元，倘若被上訴人當初言明為建築三層樓房時，趙侯美珠即不會向被上訴人購買。
（６）被上訴人提出之委建不動產契約書及後附明細表付款辦法二份，從頭到尾︵包括買受人丁○○、甲○○之簽名︶均係被上訴人丙○○本人所書寫，顯與一般交易習慣有違；而被上訴人臨訟前所提出之委建不動產契約書，有關買受人三人之簽名及契約書內全部文字均為被上訴人親筆書寫，因上訴人三人並非不識字，自無讓被上訴人代簽之理由，一般建商亦不可能代替買受人簽名；再者後附付款辦法表係附在契約書後之另一紙張，表內僅有被上訴人之筆跡及印章，並無上訴人三人之印文，顯與一般交易習慣及經驗法則有悖，足徵上開委建不動產契約書全部內容係專憑被上訴人個人意思所製作，至為灼然。次按該契約書第一、二條之記載，並未載明係三層樓房或五層樓房，而系爭房屋為店舖式建築，惟系爭契約書建材明細表內竟有車庫之設置，此外，本件買賣契約係於八十二年六月間以口頭約定︵趙侯美珠於八十二年六月三日交付二百萬元支票︶，惟該委建不動產契約書則記載為八十二年八月︵日期空日︶，是被上訴人提出之契約書既有上述與事實不符之處，復未經買受人本人親自簽名或按指印，且買受人地址號碼均空白，自不足憑採；倘被上訴人主張伊所提出之委建不動產契約書為真正，自應能舉證證明該契約書究係於何時何地簽約，乃被上訴人自稱於八十二年八月底簽約，惟系爭土地移轉過戶登記係在八十二年八月四日完成，足見其主張為不可採。
（７）訴外人趙侯美珠向被上訴人丙○○購買系爭二戶房屋，指定登記予第三人即子丁○○及子郭廼暉、媳婦甲○○之名義，故交付上開三人之印章供辦理申請建造執照及過戶登記之用。惟嗣後發現被上訴人以三層樓房基礎充當五層樓房基礎時，雙方發生爭執，訴外人趙侯美珠惟恐被上訴人將上開印章挪為他用，故多次向被上訴人催討上開印章，均為其所拒，趙侯美珠不得已始於八十三年十月一日以台南麻豆郵局第三○九號存證信函，催告被上訴人及代書林秀琴返還上開印章，此有存證信函一件可證，嗣經趙侯美珠多次向被上訴人及代書催討，經三個月後始取回上開印章，足證被上訴人丙○○所提出之委建不動產契約書顯係事後自行製件，上訴人等均不知情；又證人廖振和建築師於 鈞院八十六年度上訴字第一九六號偽造文書等案件審理時證稱：該切結書係其事務所所寫的，因起造人與承造人間有糾紛，故寫此切結書看起造人是否同意？起造人印章是被上訴人丙○○拿來的，不知道本人有無同意等語；另代書林秀琴於上開刑事案件亦證稱：切結書的印章是被上訴人丙○○拿給我辦土地過戶登記，我保管約幾個月等語；足見上訴人之印章確實一直由被上訴人丙○○或其代書林秀琴保管，被上訴人稱未保管該印章乙節，顯與事實不符。
（三）查訴外人趙侯美珠於八十二年六月間向被上訴人購屋至今，早已逾約定之完工期限，詎被上訴人仍未能完成五層樓房建築物，況且現在尚未完成之三層樓房建物仍然有下列重大瑕疵：除基礎結構未採用五層樓房之基礎結構外，連三層樓房之基礎結構亦未按設計圖施工、建物發生嚴重裂痕，主體建物之磁磚、水電等均未完成，後方增建部分尚未依約完成︵僅砌磚塊而已︶；而化糞池原設計為五十人份，每戶一個，詎被上訴人擅自變更製造為十人份之化糞池，二戶共用三個化糞池︵十人份︶。查五十人份之化糞池費用每個約在一萬一千元︵四十人份為一萬元︶，而十人份之化糞池費用僅為五千五百元，不但容量較小，且費用亦較低廉，被上訴人指稱變更後之化糞池造價較高，尚有誤會。現有建物瑕疵，迭經趙侯美珠與上訴人等先後多次以口頭及存證信函催告被上訴人補正及儘速完成，均為被上訴人所拒絕。按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：㈠出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。㈡出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用︵最高法院七十七年四月十九日七十七年第七次民事庭會議決議參照︶；本件買受人趙侯美珠與上訴人等自得依據債務不履行之相關規定︵民法第三百六十條、第二百二十六條︶，請求被上訴人賠償損害，並有民法第二百六十四條同時履行抗辯規定之適用，故被上訴人請求上訴人給付價金，即非正當。又被上訴人以上訴人等違約而解除買賣契約，亦不生效力，從而被上訴人請求回復原狀，自難准許，應予駁回。
（四）本件經台灣省土木技師公會鑑定結論如下：
１、本鑑定標的物未完工，目前不能居住使用；四周應設安全圍籬，以防閒雜人進入，造成意外傷害。
２、丙○○提具之委建不動產契約書與現況事實諸多不符，已不適用雙方承攬約束承諾。被上訴人丙○○提具之委建不動產契約書，應係委建房屋之「承攬契約」，而土地部份，由土地登記簿謄本得知所有權移轉之權利人分別為丁○○及郭廼暉︵一○三號房屋委建人李豔貞之配偶︶移轉之義務人分別為許本世與陳龍乾︵土地原所有權人︶，上開契約書第三條第二項「雙方同意房屋價款外，甲方交付乙方總價款之餘額，全收供乙方作土地價款及營建本件房屋建築工程有關地上物清除補償暨遷移費及公共設施等一切費用」之內容與事實不符，應認定無效。
３、本鑑定標的物諸多結構性瑕疵應速補強。鑑定標的物主體結構與設計圖不符處有樑、柱、牆縱向梁柱寬含粉刷僅二十二公分︵設計圖寬度為二十四公分︶。各樓層版厚九「十公分︵設計圖Ｓ，結構圖版厚應為十二公分︶一○一與一○三號各樓牆壁部份未隔離屋頂女兒牆僅砌磚未粉刷，柱頂僅保留鋼筋未灌入混凝土屋頂突出物版，外露鋼筋僅為一排設計圖為二排一○三號後側增設電梯基礎結構與設計圖不符。
４、鑑定標的物現況與丙○○提出之委建不動產契約書不符處有：①契約第三條第一項規定「房屋價款：按工務局發給之建物使用執照，核算之房屋現值為買賣價款」，惟現場增建面積約一四七平方公尺，並由三樓後側豎立鋼筋疑有往上增建之可能，該增建工程由丙○○所承建與該契約書不符。②契約第六條規定「房屋之設計及施工：本房屋工程之施工，乙方︵承建人︶應依照所附工程「建材明細表」說明書予以設計並請領建照，一切工程均依照設計圖辦理」，惟現場僅正面外牆貼方格磚，內牆水泥粉光其餘均未依「建材明細表」施作。③契約第七條規定「房屋建築工程標準：本房屋依照申請建照圖樣施工完畢後，以工務局核發建築使用執照為完工合格標準，甲方︵委建人︶不在原設計圖以外，要求加添任何建築及更改原設計圖」，惟現場標的物諸多與設計圖不符，整體結構及增建工程均為承建人所施作；被上訴人丙○○提出之委建不動產契約書第五條：「付款辦法」之第四款規定，係承建人單方保障收款之方法，即不論承建之房屋有無瑕疵，承建人通知收款即應照付，否則契約之即作廢，消費者︵委建人︶已付之款項無條件沒收，而未列載標的物瑕疵保障之相對條件，違背平等互惠之原則，顯失公平，依消費者保護法第十一條、第十二條規定，上開合約書第五條第四款之內容為無效。
５、鑑定標的物明顯瑕疵處有：①平頂版施工時鋼筋保護層不足，已有外露現象②牆壁有結構性裂紋③牆面粉刷有白華現象並滲水④正面磁磚材質不良有多處裂紋。
（五）退步言，縱如系爭「契約書」為真正，然查其名稱為「委建不動產契約書」，應屬承攬契約之性質，亦即約定土地部分為買賣，房屋部分為委建︵或承攬︶。按被上訴人與訴外人黃忠義間亦曾就同一批之房屋訴訟，前經台灣台南地方法院判決認定為承攬契約，此有台灣台南地方法院八十三年度訴字第八九八號民事判決及 鈞院和解筆錄可資佐證。申言之，系爭委建不動產契約書既屬承攬契約之性質，則被上訴人本於買賣契約之法律關係請求解除契約回復原狀，即非正當，應予駁回。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提房屋新建工程設計圖、民事判決、和解筆錄（均影本），及照片，台灣省土木技師公會鑑定報告書為證，並聲請訊問證人吳長明、余文芳、林傳得、姜福助、馬鴻文，及履勘現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）訴外人林秀琴於鈞院八十六年度上訴字第一九六號偽造文書刑事案件審理中證稱：「（印章）是丙○○拿來給我辦理過戶登記用的，我保管了一段時間，丙○○要印章用時來我這邊蓋」，「他如要蓋水電的會叫水電的來，或辦其他的會來蓋，他通常來蓋是蓋有關建築房子的事，我沒注意看，我記得有一次是來蓋使用執照的文件‧‧‧他拿文件來蓋完印章就留在我事務所」，「印章是自訴人（按指上訴人之母趙侯美珠）授權給丙○○，丙○○拿印章來，我還問他土地過戶要登記何人名義，丙○○叫我自己打電話問趙太太，我問趙太太他說要登記他兒子媳婦名義」等語，足見上訴人之印章均由代書林秀琴保管，被上訴人僅於建築房屋必要時，才至林秀琴處蓋用印章，且用畢印章即留在林秀琴處，被上訴人從未保管上訴人之印章，更遑論利用保管印章之機會偽造買賣契約書；再稽諸上訴人前對被上訴人自訴偽造文書之刑事案件，渠等對該契約書迄未主張係被上訴人所偽造而訴追，僅對稍不重要之切結書提出告訴，亦足見渠等辯稱：「契約書係被上訴人偽造」云云，殊不足採。且衡情亦不可能出售同批房屋僅與李德民、黃忠義二人簽約，而上訴人則獨闕如，是渠等徒以趙侯美珠不識字為由，妄加否認曾與被上訴人簽訂契約書，並誣指被上訴人偽造契約書云云，顯不足採。
（二）依兩造所訂合約書內載「付款辦法」，除定金外，第二期為「基礎完成」，第三期至第五期為一樓至三樓板完成，第六期為「外部磁磚完成」，第七期為「銀行貸款」，並無四樓或五樓完成時之付款辦法，足證兩造買賣之標的物確係三層樓房。況上訴人除「銀行貸款」部分，其餘各期應付款項（合計各為四百萬元）均按時交付被上訴人，且由被上訴人蓋章表示收訖，此與上訴人等自稱已各支付四百萬元之詞，均相符合，足證被上訴人稱雙方係依照契約書所訂付款辦法收價金，確屬信而有徵。上訴人雖主張「付款辦法表內僅有被上訴人之筆跡及印章，並無上訴人三人之印文，與一般交易習慣有違」云云，惟查「該付款辦法表係兩造所訂合約書內容之一部分，其上有兩造所蓋騎縫章，故被上訴人稱「無上訴人之印文」云云，已與事實不符。至收款人蓋章欄，本即在表示被上訴人是否已收取各期款項，故僅有被上訴人蓋章而無上訴人蓋章乃屬當然，上訴人辯稱「無上訴人之印文，與一般交易習慣有違」，實不知所云。
（三）上訴人丁○○於八十二年八月間與被上訴人訂約，購買坐落台南縣○○鎮○○段四七七之一地號及五三八之一地號建地，及其上門牌號碼台南縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號房屋，價款一千零三十五萬元，上訴人僅繳納第一期至第六期款四百萬元，尚有第七期即銀行貸款六百五十五萬元，因上訴人拒不辦理房屋保存登記，致不能辦理銀行抵押貸款，而迄未給付。前開房屋早已完工，並取得使用執照（以丁○○為起造人），且土地所有權已移轉登記為上訴人名義。被上訴人遂於八十六年一月二十七日以台南巿南門路郵局第一四四號存證信函，催告上訴人於函到五日內付清尾款，取回權狀，惟不予置理；嗣被上訴人再於同年八月二十二日，以台南巿西門路郵局第九○八號存證信函通知上訴人解除契約、回復原狀。至於上訴人甲○○則於同前述日期與被上訴人訂約，購買坐落台南縣○○鎮○○段四七七之二地號、四七四之十地號、五三八之二地號建地（並指定登記予上訴人郭廼暉名下），及其上門牌台南縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋，價款為一千零四十二萬元，惟上訴人甲○○僅繳納第一期至第六期款，共四百萬元，尚有第七期即銀行貸款六百四十二萬元，因甲○○拒辦房屋保存登記，致不能辦理銀行抵押貸款，而迄未給付，前開房屋早已完工，並取得使用執照（以甲○○為起造人），且土地所有權已登記予其指定之人即上訴人郭廼暉名義，被上訴人不得已於八十六年一月二十七日，以前述台南巿南門路郵局第一四四號存證信函，催告上訴人於五日內付清尾款取回權狀，惟上訴人未予置理；嗣被上訴人再於同年八月二十二日，以台南巿南門路郵局第九○八號存證信函通知上訴人解除契約、回復原狀；此有兩造所訂合約書、土地所有權狀、使用執照、存證信函可稽。
（四）按兩造間之契約既經合法解除，被上訴人依法自得請求上訴人等回復原狀，從而被上訴人依解除契約回復原狀之規定，請求上訴人將系爭土地所有權人名義變更為被上訴人名義，委無不合，此與土地法第七十八條規定之「更名登記」，係指單純變更姓名者顯有不同，上訴人以此置辯，容有誤會。又被上訴人於原審訴訟進行中，已將此部分更正訴之聲明為：請求上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人，因請求之依據仍為解除契約回復原狀之規定，是此項更正並未構成訴之變更，此業據原審於判決理由中詳予敘明，從而原審據以判決，並無違背訴外裁判禁止原則，上訴人以此置辯，亦無理由。再者，上訴人甲○○與被上訴人所訂契約，係約定將系爭土地登記於第三人即上訴人郭廼暉名下，此據被上訴人於起訴狀內詳予敘明，而兩造上開約定，係以契約約定向第三人為移轉土地所有權之給付，茲系爭買賣契約既已解除，該第三人利益契約自亦失其效力，從而被上訴人自得本於第三人利益契約之法律關係及契約解除回復原狀之規定，請求上訴人郭廼暉將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。原審據此判決，委無不合，上訴人認原判決有違訴外裁判禁止原則，顯不足採。
（五）上訴人另辯稱：「買賣契約之買受人為訴外人趙侯美珠，並非上訴人丁○○與甲○○，故兩造間既無買賣契約關係存在，則被上訴人本於買賣之法律關係請求回復原狀，顯無理由」云云。惟按「債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故買賣約據所載明之買受人，不問其果為實際上買受之人與否，就該契約所生之權利而涉訟，除有特別情事外，須以該約據上所載之買受人名義起訴，始有此項請求權存在可言」，因此，「凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利」，最高法院四十年台上一二四一號、四十三年台上九九號判例意旨足資參照。系爭契約關於買受人一方既載明為上訴人丁○○甲○○，即應以該二人為權利義務之主體，縱使如上訴人所主張，兩造訂立系爭契約係訴外人趙侯美珠借用丁○○甲○○名義為之，買賣價金亦為趙侯美珠所給付，揆諸前揭判例意旨，仍難認趙侯美珠為系爭買賣契約之買受人，從而上訴人所為前揭抗辯，顯無可採。
（六）上訴人復抗辯：「系爭委建契約書並非真實，且渠等所購買者係五層樓房，並非被上訴人建蓋之三層樓房」云云，惟查：
（１）上訴人之母（即訴外人趙侯美珠）於八十二年六月間，以上訴人名義向被上訴人購買系爭房屋，並付定金二百萬元，趙女因恐產權不清，乃要求被上訴人先將建地過戶，並以其子女即上訴人名義為起造人，申請建照後始簽買賣合約書，嗣被上訴人依約履行後，雙方於八十二年八月底簽立書面契約，合約書之上訴人等印文均係趙女所蓋，被上訴人並當埸將合約內容朗讀予趙女知悉，豈容其否認為真正。況本件買賣契約價金合計高達二千餘萬元，而有關不動產物權之取得與房屋之興建，衡諸常情，契約當事人對於雙方之權利義務必詳載於書面，參諸被上訴人出售同批房屋與訴外人黃忠義李德民二人均訂有書面契約，豈有獨未與上訴人訂立書面契約之理。至系爭房屋雖無車庫之設置，而契約中卻有車庫之記載，惟此係因契約書乃事先印就之制式契約，當事人因疏忽未將其刪除，事所難免，不得以此即謂系爭契約書為被上訴人所偽造。
（２）被上訴人於八十二年八月二十三日取得建築執照後，曾將建照及設計圖交予趙侯美珠，趙女並以該計圖向昇營實業有限公司訂製三樓用鋁門窗，豈能不知所購房屋為三樓建築？況趙女自承從事砂石運輸業，其職業與房屋建築關係密切，當深知買賣不動產時須詳究契約之內容，縱令其確係不識字，亦應會請教他人契約有無問題，故趙女不可能不知所購買之房屋為三樓，詎嗣後竟徒以不認識字為由主張被人詐欺，此殊與一般社會常情悖離。
（３）依兩造所訂合約書內載「付款辦法」，除定金外，第二期為「基礎完成」，第三期至第五期為一樓至三樓板完成，第六期為「外部磁磚完成」，第七期為「銀行貸款」部分，並無四樓或五樓完成時之付款辦法，足證兩造買賣之標的物確係三層樓房」況上訴人除「銀行貸款」部分，其餘各期應付款項均按時交付上訴人收訖，始終未見渠等有何爭執，益見其辯稱不知所購買者係三層樓房，不足採信。
（４）被上訴人在台南縣○○鎮○○段四七七之一、四七七之二、五三八之一、五三八之二、四七四之七地號土地上興建三層樓房一批共五間，除系爭房屋二間外，餘由訴外人李德民、黃忠義各買一間，另一間由被上訴人保留，同一地點，同批樓房，同一次建照申請，何能二間為五樓，餘為三樓㮀參諸被上訴人所建同批房屋售價，①黃忠義：土地二十六坪，建坪四六點八坪，價金八百萬元。
②丁○○：土地三三點六五坪，建坪六○點六九坪，價金一千零三十五萬元。
③甲○○：土地三三點九八坪，建坪六○點六九坪，價金一千零四十二萬元。經比較結果，訴外人黃忠義、李德民所購買房屋，基地面積均為二六坪，建坪
四六、八坪，價金分別為八百萬元、七百八十萬元。倘依基地面積計算，每坪售價約三十萬七千六百九十二元，而上訴人所購房屋基地較黃忠義多約七、六五坪（丁○○乙戶），換算結果，總價應高出二百三十五萬三千餘元，而上訴人所購房屋價金一千零三十五萬元，與黃忠義所購房屋差價為二百三十五萬元，足見其購買者確係三層樓房（上訴人甲○○乙戶亦同。倘以建坪作為計算標準，黃忠義房屋每坪售價約十七萬零九百四十元，上訴人所購房屋建坪多出十
三、八九坪，換算結果，總價應高約二百三十七萬四千餘元，此對照上訴人與黃忠義所購房屋之差價（二百三十五萬與二百四十二萬），在在證明上訴人確係向被上訴人購買三層樓房。
（５）被上訴人於系爭土地共建造五棟房屋，均為三層樓房，被上訴人並未向上訴人之母趙侯美珠表示建五層樓房，雙方亦無五層樓之約定，且契約書上亦明白記載為三層樓。上訴人雖舉證人姜福助、陳美娥、楊秀等於原審證稱：「有聽到原告說是要蓋五層」、「原告有表示打五樓之基礎」等語，惟縱彼等所言屬實，亦僅係曾聽說要蓋五層樓或打五樓地基，並不足以證明兩造間之約定係買賣五層樓房。參諸被上訴人所建房屋均屬同一地點之同批樓房，且屬同次之建照聲請，衡之常理當係以整齊同一樓層廣告求售，何能獨上訴人部份蓋五樓，餘為三樓，足見證人等所言不足採信。至系爭房屋雖預留鋼筋，惟係因兩造簽約後，上訴人之母趙侯美珠表示將來自己要加蓋，因而要求被上訴人於三樓頂預留鋼筋。此外，趙女又表示將來年老時恐爬樓梯不方便，因此要求被上訴人於上訴人甲○○乙戶後面空地比例違建部分預留電梯位置（非在合法建物內部，設計圖上亦無電梯之設計），惟此均係趙女個人要求，與兩造間買賣契約內容無關，乃上訴人竟據此指稱買賣之房屋為五層樓房，其主張毫無依據。
（七）上訴人另辯稱：「本件兩造所訂契約其名稱為『委建不動產契約書』，應屬承攬契約之性質，故被上訴人本於買賣契約之法律關係請求解除契約回復原狀，即非正當」云云。惟查：
（１）按解釋意思表示，應探求當事人之真意不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。本件兩造所簽合約書，其名稱雖為「委建不動產契約書」，然兩造訂約之真意實為系爭房屋及土地之買賣，並非上訴人所主張之承攬契約。蓋承攬契約係著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，惟本件並非由上訴人提供土地，由被上訴人為其完成建屋工作後接受報酬，此觀兩造所約定之總價款，乃指土地及房屋買賣之價款，非指完成建屋工作之報酬者即明。再者，一般不動產之買賣，買受人除繳付部分自備款外，尾款類皆以向銀行貸款之方式繳納，此為不動產買賣所獨具之型態而為承攬契約所無，而本件兩造所訂契約，就付款辦法係約定除定金及各期應繳付金額外，尚有銀行貸款部分，由此觀之，亦足見兩造所訂契約是買賣契約而非承攬契約。
（２）再者，上訴人之母趙侯美珠於八十五年二月曾委託律師發函予被上訴人，於該函文中，趙女自稱：「丙○○以興建房屋出售為業，本人向渠買受坐落台南縣○○鎮○○段四七七之一、五三八之一號土地及其上門牌號碼台南縣○○鎮○○路○○○號房屋」，另上訴人等之共同訴訟代理人於原審審理時亦主張：「本件法律關係是買賣，我們主張一戶是一千一百萬元」等語，足見上訴人等亦自認兩造間係成立買賣契約，而非承攬契約，茲渠等復辯稱兩造所訂契約係承攬契約云云，顯不足採。
（八）就「吳長明土木技師事務所鑑定報告書」內容，陳述意見如左：
（１）前揭鑑定報告與上訴人前委託台灣省土木技師公會所作鑑定報告，二者實施鑑定之人同為吳長明技師，故吳長明以個人名義所作鑑定報告實無異台灣省土木技師公會鑑定報告之翻版，準此，吳長明以個人身分就台灣省土木技師公會及高雄土木技師公會二份鑑定報告所作比較說明，顯失諸偏頗而不具客觀性，自無參考之價值。
（２）前揭鑑定報告指稱：「鑑定會勘時發現標的物現埸變動，且發現關係人對於標的物任意施作水電管路及牆壁補修等侵權行為」云云，殊與事實不符。蓋：
１、屋頂樓梯間之牆壁係以單磚砌成，雖稍有裂痕，惟並不影響結構安全，且只要補上油漆後即無裂痕。三樓浴廁牆壁之裂痕，亦同。
２、鑑定報告所稱「二樓、三樓牆壁補修」，實係施工當時所預留之「孔道」（供工人通行用），惟該孔道早於八十三年七月間完工時即予堵塞填補，殊非近期才加以補修。至所謂三樓之模板，乃增建後半部建築時所遺留，更非被上訴人近期所增置。
３、三樓牆壁白華現象乃上訴人自行要裝設玻璃門窗而未裝設，因日照雨淋才會產生白華現象，此係上訴人應做工作而未做，並非可歸責被上訴人之事由。
４、二樓牆壁所繪製之草圖，乃上訴人之母趙侯美珠與其所聘請之房屋裝璜人員洽談裝璜細節時所繪，殊與被上訴人無關。
５、系爭房屋二樓陽台因大雨積水，被上訴人乃將原密閉之落水管鋸斷以排除積水（施工期間為防砂石異物掉落阻塞水管，故將留置之落水管予以密封），惟此與系爭房屋有無瑕疵殊屬無關。至於屋頂水電管路，自房屋完工取得使用執照後，迄今從未有所更動，乃吳長明土木技師鑑定報告竟妄指該水電管路有變動，殊不足採。
綜上所述，前揭「吳長明土木技師事務所鑑定報告」非但語多偏頗上訴人，且所稱「標的物現況變更」毫無根據（並未提出同一事物前後拍攝之照片供比對），所指「侵權行為」更屬無稽，故上訴人據此主張系爭房屋有瑕疵云云，委無足採。
（九）高雄巿土木技師公會「台南縣○○鎮○○路一一號、一三號房屋設計圖說與施工現況比對鑑定案」鑑定報告書（八十八年八月二十二日）鑑定結果：
１、少數柱子與邊樑為使與 1B 磚牆厚約 23 公分接頭收尾平順，寬度雖未達 24公分（差一公分）並不影響使用性及整體結構，其他結構施工均高於設計要求。
２、主結構中柱、樓板配筋增加及柱、樑深度增加，對結構強度有增強效果。
３、牆壁採 1B 磚造現有裂縫不會影響結構主體（設計上磚造非結構體，僅作為隔間用）。
４、房屋白華、滲水及牆壁裂縫之產生，主要因未完工使曝露於日照雨淋所致與房屋興建品質較無關係。所謂「未完工」係指上訴人自行要裝設玻璃門窗而未裝設，因日照雨淋才會有房屋白華、滲水、裂縫，此係上訴人應做工作而未做，並非被上訴人之「未完工」。
５、由上鑑定結果以觀，系爭房屋二棟，皆已按圖施工完成，並無未完工及瑕疵。
（十）上訴人委託台灣省土木技師公會所作鑑定報告書，內容、丈量諸多與房屋現況不符各樓層板厚九至十公分，然實際量測二樓為十四至十六公分，三樓為十三至十六公分），且就上訴人要求增建違章部份亦列在鑑定範圍內實大錯誤之鑑定，違章增建部份係在原設計圖之外，根本不在契約內。
（十一）上訴人丁○○及甲○○因給付買賣價金遲延，經被上訴人定相當期限催告後仍拒未給付，被上訴人迫不得已乃於八十六年八月二十二日以存證信函通知上訴人等解除契約，買賣契約既經合法解除，上訴人等自負回復原狀之義務，故本件被上訴人主張之請求權依據，對丁○○、甲○○二人部分，係基於解除契約回復原狀之規定為請求。
（十二）上訴人甲○○與被上訴人約定將系爭土地登記予上訴人郭廼暉名下，係以契約訂定向第三人為系爭買賣契約中移轉所有權之給付，茲系爭買賣約既已解除，該第三人利益契約因失所附麗而失其效力，從而被上訴人自得本於第三人利益契約及解除契約回復原狀之規定，請求上訴人郭廼暉將系爭土地所有權移轉登記回復予被上訴人。再者，該第三人利益約款既因買賣契約解除而失其效力，則上訴人郭廼暉原受給付原因已消滅，故被上訴人亦得依民法第一百七十九條規定，請求郭廼暉將所受之利益返還，爰併依不當得利之規定訴請上訴人郭廼暉將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，又此部分縱涉及訴之追加，但因請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，自無須經他造同意，併此敘明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提刑事判決為證，並聲請訊問証人林秀琴、陳俊雄，及向台灣省土木技師公會函查。
丙、本院依職權調閱本院八十八年上更㈠字第三九二號（含本院八十六年度上訴字第一九六號、臺灣臺南地方法院八十五年度自字第四六八號、臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第一一一六五號）刑事偵審案卷，並影印全卷，及向台灣省土木技師公會函查，並依上訴人之聲請履勘驗現場。
理 由
一、按適用法規，乃法院之職權，法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果．不受原告所述法律上見解之拘束，最高法院著有二十六年渝上字第三五０號判例可資參照；查本件被上訴人於原審起訴時係主張上訴人丁○○、甲○○二人與被上訴人訂約購買系爭房地，上訴人甲○○並就其購買坐落台南縣○○鎮○○段四七七之二地號、四七四之十地號、五三八之二地號之建地，指定登記予上訴人郭廼暉（起訴狀及原判決均誤載為郭廼【輝】）名下，嗣因上訴人丁○○、甲○○二人違約，被上訴人已合法解除契約，自得請求上訴人等三人回復原狀，將系爭土地所有權名義移轉登記予被上訴人，及將系爭使用執照之起造人名義變更為被上訴人名義等語，並提出合約書、土地所有權狀（均影本）為證者，此有被上訴人之原審起訴狀及合約書、使用執照、土地所有權狀等件影本附於原審卷第二頁至第二四頁可參，嗣於原審法院八十八年二月二十六日審理時，被上訴人並當庭陳稱「因甲○○將系爭土地登記予郭廼暉，郭廼暉為受利益之第三人，為利他契約，才以郭廼暉為被告」等語（原審卷第三０六頁反面），是被上訴人於原審起訴時，即已主張上訴人郭廼暉之所以受有系爭四七七之二地號、四七四之十地號、五三八之二地號土地之所有權登記者，乃因上訴人甲○○與被上訴人所訂立之系爭合約書（第十七條後段）所為「土地登記在郭廼暉名下」約定而來，其於原審法院審理時，進而陳稱係「本於利他契約法律關係」等語，均無非係法律上之陳述而已，原審法院審理結果，認係「第三人利益約款」，而為被上訴人勝訴之判決，核係本於被上訴人於原審所主張起訴原因之事實所為法律上效果之判斷，並無民事訴訟法第三百八十八條規定，禁止「訴外裁判」之適用可言，亦不生訴之變更或追加問題，上訴人抗辯原審法院就上訴人郭廼暉部分所為之判決係訴外裁判，被上訴人亦有訴之變更或追加云云，要係誤會，合先敘明。
二、再按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，雖未經他造同意，亦得為之，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款及第三款規定自明；本件被上訴人於原審主張本於第三人利益契約之法律關係及契約解除後之回復原狀請求權，請求上訴人丁○○、甲○○、郭廼暉應分別將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，併應分別將台南縣政府工務局所發八三南工局使字第二九九一號、二九九二號使用執照之起造人名義變更為被上訴人，經原審判決後，上訴人不服，提起上訴，並於本院言詞辯論終結前，就對上訴人郭廼暉部分，追加本於不當得利之法律關係請求上訴人郭廼暉將系爭坐落台南縣○○鎮○○段四七七之二地號、同段四七四之一０地號、及五三八之二地號土地之所有權移轉登記予被上訴人者，與被上訴人於原審起訴時，本於第三人利益約款之訴訟標的之基礎事實同一，被上訴人雖不同意追加，揆諸前開說明，仍無不合，應予准許，併予敘明。
三、本件被上訴人主張：上訴人丁○○、甲○○於八十二年八月間，分別與被上訴人訂約購買如本判決附表所示之房地，其買賣當事人、買賣價金、房屋門牌號碼、使用執照、基地坐落均如本判決附表所示，雙方約定價金分七期給付，詎上訴人丁○○、甲○○均僅繳納第一期至第六期款各四百萬元，上訴人丁○○尚有第七期即銀行貸款六百五十五萬元，上訴人甲○○尚有第七期即銀行貸款六百四十二萬元未付，被上訴人已興建系爭房屋完成，並分別以上訴人丁○○、甲○○為起造人名義取得房屋使用執照，土地部分並已依指示分別移轉上訴人丁○○及郭廼暉名下，詎上訴人丁○○、甲○○二人就系爭房屋拒不辦理房屋保存登記，致不能辦理銀行抵押貸款，致上訴人丁○○、甲○○所欠第七期款迄未給付，被上訴人於八十六年一月二十七日分別以存證信函催告上訴人丁○○、甲○○二人於函到五日內付清尾款，取回權狀，惟均不獲置理，被上訴人乃再於同年八月二十二日以存證信函分別通知上訴人丁○○、甲○○二人解除系爭買賣契約，系爭買賣契約既經分別解除，上訴人丁○○、甲○○二人自應負回復原狀義務，至於上訴人郭廼暉之第三人利益契約亦失所附麗而失效，上訴人郭廼暉原受給付原因已消滅，同應負回復原狀義務，為此本於第三人利益契約及契約解除之回復原狀請求權，併不當得利等法律關係（對上訴人丁○○、甲○○二人係本於買賣契約解除後之回復原狀請求權，對上訴人郭廼暉係本於第三人利益契約及契約解除之回復原狀請求權，併不當得利等法律關係），訴請：㈠上訴人丁○○應將坐落台南縣○○鎮○○段四七七之一地號及五三八之一地號之土地所有權移轉登記予被上訴人。㈡上訴人丁○○應將台南縣政府工務局所發八三南工局使字第二九九一號之使用執照起造人名義變更為被上訴人名義。㈢上訴人李艶貞、郭廼暉應將坐落台南縣○○鎮○○段四七七之二地號、四七四之一０地號，及五三八之二地號之土地所有權（均登記郭廼暉名義）移轉登記予被上訴人。㈣上訴人李艶貞應將台南縣政府工務局所發八三南工局使字第二九九二號之使用執照起造人名義變更為被上訴人名義（原判決駁回被上訴人請求上訴人李艶貞將坐落台南縣○○鎮○○段四七七之二地號、四七四之一０地號，及五三八之二地號之土地所有權移轉登記予被上訴人部分，未據被上訴人聲明不服，本件僅就上訴人上訴部分為審理）等語。
四、上訴人則以：系爭買賣契約實係由訴外人即上訴人丁○○、郭廼暉之母趙侯美珠與被上訴人於八十二年六月間成立者，上訴人丁○○、甲○○並非系爭契約當事人，斯時被上訴人向趙侯美珠佯稱其將在坐落台南縣○○鎮○○段四七七之一、五三八之一地號及四七七之二、五三八之二、四七四之七地號土地上興建五層樓房出售，每戶售價一千一百萬元，雙方僅以口頭約定，從未訂立書面契約，本判決附表編號１之土地所有權及建物起造人名義均指定登記為趙侯美珠之子丁○○名義；編號２之土地所有權則指定登記為郭廼暉名義，建物起造人則指定登記趙侯美珠之媳婦李艶貞名義，嗣趙侯美珠已於八十二年七月初至八十三年九月間陸續交付被上訴人價金每戶各四百萬元，餘款約定向銀行抵押貸款後一次付清，因被上訴人自始即以三層樓房之建築申請建造，未依約完成五樓房屋建造；被上訴人提出之合約書並非真正，上訴人丁○○、甲○○二人並非買賣契約之當事人；又趙侯美珠於八十二年六月間向被上訴人購屋至今早已逾完工期限，仍未能完成五層樓建築物，即被上訴人興建之三層樓房建物仍有如原判決附表所示之重大瑕疵，房屋後方增建部分亦未依約完成，四七四－七地號土地亦未辦理所有權移轉登記。縱系爭合約存在於被上訴人與上訴人丁○○、甲○○二人間，被上訴人亦未完工，迭經趙侯美珠與上訴人等多次催告被上訴人補正及儘速完成，均為被上訴人所拒絕，被上訴人自應負債務不履行責任，上訴人丁○○、甲○○並有同時履行抗辯權適用，則被上訴人據以請求上訴人等給付價金，即非正當，更且本件「委建不動產契約書」性質，就土地部分為買賣，房屋部分則為承攬，則被上訴人亦難本於買賣契約之法律關係請求解除契約回復原狀，其遽以上訴人給付遲延為由，解除系爭買賣契約，亦不生效力等情詞，資為抗辯。
五、被上訴人主張上訴人丁○○、甲○○於八十二年八月間，分別與被上訴人訂約購買如本判決附表所示之房地，其買賣當事人、買賣價金、房屋門牌號碼、使用執照、基地坐落均如本判決附表所示，雙方約定價金分七期給付，詎上訴人丁○○、甲○○均僅繳納第一期至第六期款各四百萬元，上訴人丁○○尚有第七期即銀行貸款六百五十五萬元，上訴人甲○○尚有第七期即銀行貸款六百四十二萬元未付，被上訴人已興建系爭房地完成，並分別以上訴人丁○○、甲○○為起造人名義取得房屋使用執照，土地部分並已依指示分別移轉上訴人丁○○及郭廼暉名下等情，固據被上訴人於原審提出合約書、使用執照、土地所有權狀等件影本為證（原審卷第二頁至第二四頁），上訴人等對於系爭房屋之起造人名義分別為上訴人丁○○、甲○○二人，系爭土地則分別移轉登記予上訴人丁○○、郭廼暉名下之事實不爭執，惟另以系爭買賣契約係存在於被上訴人與訴外人即上訴人丁○○之母趙侯美珠之間，上訴人丁○○、甲○○二人並非契約當事人，且系爭房屋應為五樓建築格局，被上訴人僅興建三樓格局，系爭房屋並有如原判決附表所示之瑕疵，被上訴人並未完工，且應負債務不履行責任，訴外人趙侯美珠或上訴人等自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付尾款，被上訴人之解除契約不合法，不生解除契約效力等情詞置辯，是則本件買賣契約究竟存在於何造之間？被上訴人是否已完工，系爭買賣契約是否業經被上訴人合法解除？上訴人郭廼暉是否為不當得利？厥為本件首應審究之爭點。
六、按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，最高法院著有四十年台上字第一二四一號、四十三年台上字第九九號判例意旨可資參照；又按我國社會一般習慣上，對於印章、印文之使用，較諸簽名為普遍，是以對於印章之保存及印文之使用，無不小心謹慎，於親自核對文件無誤後，再予蓋印，並於用印後，即時取回，自行保管，此為一般常態事實，至於印章交付他人保管，致遭他人盗用者，核係少數之變態事實，本件上訴人等自認系爭合約書之上訴人丁○○、甲○○印文為真正，唯主張上開印文係遭被上訴人盜用云云，依舉證責任原則，自應由上訴人等就其印章遭盜用之變態事實負舉證之責。查：
（一）訴外人即代書林秀琴於本院刑事庭受理八十六年度上訴字第一九六號偽造文書刑事案件時，於八十六年五月一日訊問時，到場證稱：「（印章）是丙○○拿來給我辦理過戶登記用的，我保管了一段時間，丙○○要印章用時來我這邊蓋」，「他如要蓋水電的會叫水電的來，或辦其他的會來蓋，他通常來蓋是蓋有關建築房子的事，我沒注意看，我記得有一次是來蓋使用執照的文件‧‧‧他拿文件來蓋完印章就留在我事務所」，「印章是自訴人（按指上訴人之母趙侯美珠）授權給丙○○，丙○○拿印章來，我還問他土地過戶要登記何人名義，丙○○叫我自己打電話問趙太太，我問趙太太他說要登記他兒子媳婦名義」等語（本院八十六年度上訴字第一九六號刑事影印卷宗第六四頁、第六五頁）。
（二）再上訴人甲○○在檢察官偵辦刑事案件訊問時，於八十五年十月七日到場供稱：（與趙侯美珠關係？）她是我婆婆。（有將印章交給妳婆婆？）我們每人均有一印章放在抽屜，由我婆婆處理等語（台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一一一六五號偵查影印卷宗第十五頁反面）。
（三）又上訴人郭廼暉、被上訴人丙○○、訴外人郭生霖、潘春霖於八十三年十一月九日在訴外人郭生霖位於台南縣○○鎮○○路二五之三三號會談時，上訴人郭廼暉稱：「陳老師合約書，我要和你重寫」、「‧‧‧我約舅舅，那合約重寫一下」、「我說媽這樣我也不要，人家合約要重寫，五樓也敢保證」、「要寫這些（合約書）我要問母親，妳那一點還沒滿意，還有一些細節我認為沒重要，而她認為重要，寫完慢一點談，先和陳老師談一下，那一點要陳老師認同，這樣來寫就好‧‧‧」等語，被上訴人亦當場稱：我向你說，你寫我寫都差不多，一次就寫好，叫你舅舅來給他寫，讓你媽媽講，這樣最實在，他看看那一點有需要，這樣比較快」等語，此有上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭並予引用之錄音譯文附於原審卷第一四０頁至第一四七頁可參。
（四）此外系爭合約書上之上訴人丁○○、甲○○印文為真正者，並為上訴人等所不爭，已如前述。上訴人丁○○並已以買賣為原因，自訴外人許本世受讓坐落系爭五三八之一地號、四七七之一地號土地之所有權，上訴人郭廼暉則以買賣為原因，自訴外人許本世受讓系爭五三八地號土地所有權、自訴外人陳龍乾受讓系爭四七四之一０地號土地所有權，至於系爭門牌號碼台南縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號房屋之使用執照起造人名義為丁○○，一０三號房屋之使用執照起造人名義為甲○○乙節，亦有被上訴人於原審提出之土地所有權狀、使用執照、土地登記簿謄本附卷可按（原審卷第十八頁至第二四頁、第二二四頁至第二三四頁）。
綜上所陳，上訴人對於系爭合約書上上訴人丁○○、甲○○之印文真正不爭執，且上訴人丁○○、甲○○二人之印章係交由訴外人趙侯美珠處理之用，上訴人等並自陳係交付印章供辦理申請建造執照及過戶登記之用，其後則已以上訴人丁○○、甲○○名義為房屋起造人，申請使用執照，系爭房屋之基地亦分別移轉登記予上訴人丁○○、郭廼暉二人，上訴人郭廼暉即甲○○之夫並於房屋興建發生糾紛時，參與調解協商，並要求合約書重寫，參諸購買房地事宜於台灣習俗上，並非小事，且因牽涉之買賣金額不小，為保障雙方權益，避免將來爭議，鮮有不立具書面契約者，雖本件上訴人丁○○、甲○○並未實際參與系爭買賣房地契約之簽訂或洽商，惟其等以印章交由訴外人趙侯美珠全權處理，並於事後受登記為房屋基地之所有權人或房屋使用執照之起造人，而於法律上得視為建物之原始取得人，凡此，均足認訴外人趙侯美珠與被上訴人間均有以上訴人丁○○、甲○○為系爭買賣契約當事人地位之意思，而上訴人丁○○、甲○○交付印章，授與訴外人趙侯美珠處理權，是則訴外人趙侯美珠確與被上訴人實際接洽買賣房地事宜，上訴人等雖均未參與買賣契約事宜，惟相關之關係人間既同意以上訴人丁○○、甲○○名義訂立合約書，揆諸前開判例說明，有關買賣契約之權利義務事宜，仍應以締結契約之當事人為準，至於訴外人趙侯美珠僅具上訴人丁○○、甲○○之代理人身分而已，是本件買賣契約實係應分別存在於被上訴人與上訴人丁○○、甲○○間至明，上訴人等抗辯上訴人丁○○、甲○○二人非系爭買賣契約當事人云云，要無足採。
七、本件被上訴人於原審提出之合約書為真正者，已如前述，該合約書之約款自得拘束被上訴人與上訴人丁○○、甲○○間之權利義務法律關係亦明；惟查：
（一）系爭二棟房屋之建材部分約定：㈠外牆：正面方格磚，背面水泥粉光。㈡內牆：水泥粉光、刷水性水泥粉光（南寶或虹牌）。㈢室內一樓貼二尺×二尺花崗石，二、三樓×羅馬地磚。㈣門窗：發色鋁門窗、門斗使用檜木製品，門片使用空心門。㈤浴廁：浴室使用塑鋼門，地面貼×公分地磚，牆面象牙色×公分壁磚，莊頭北衛浴設備。㈥水電：塑膠管全部南亞牌，不鏽鋼熱水管、開關使用日本製品。㈦樓梯：大理石（白色），南洋舉本扶手。㈧車庫：電動鐵門，碎片大理石（車頂頂蓋不包括在施工範圍）。㈨屋頂及後院地坪水泥刷平。㈩其他：每戶均預留電話對講機，電視線管路等情，此觀諸卷附合約書附件自明（原審卷第九頁、第十五頁）。
（二）再系爭門牌號碼一０一號與一０三號房屋經本院受命法官於八十九年四月二十日勘驗時，⑴系爭二棟房屋相連，內部打通，設有鐵捲門，地面留有廢棄物，內部牆壁並無磁磚，屋內無燈具，窗戶無框亦無玻璃，屋後增建部分內部有一預留電梯間，增建部分並未按裝門窗，地面未舖設磁磚，牆壁未油漆。⑵往二樓之樓梯無扶手，地面未舖平，二樓地面散置磚塊，無衛浴設施，牆壁無磁磚，木門未按裝，通往陽台之門無門框，一０一號房屋二樓牆壁有白華現象，（二樓）增建部分僅見磚塊堆砌，未粉刷，鋼筋裸露。⑶三樓陽台門窗按裝，地面有建築模板及泥沙廢棄物，浴室未完成，無衛浴設備，三樓後方預計增建部分有預留鋼筋，尚未完成。⑷三樓頂板均以磚塊推砌，四樓樓頂有預留鋼筋，三樓頂板前面有磚塊砌成之女兒牆，鋼筋裸露凸出，可見預留水管，房屋主體部分之竹製鷹架未拆除等情，此有勘驗筆錄及本院命上訴人提出之現場照片在卷可參（本院卷第一四三頁至第一四五頁正面、第一五三頁至第一九五頁）。
（三）又系爭一０一號、一０三號連棟房屋之一樓後面增建七公尺深結構物，增建工程未粉刷，未拆架，其縱向樑柱寬度僅二十二公分，未依設計圖二十四公分，樓梯僅混凝土完成，其餘裝修，安全扶梯均缺乏。房屋正面磁磚多處裂紋，增設電梯間結構物未完成，浴室粉刷有白華現象並滲水，浴室無衛生設備，牆壁有白華現象並滲水，二樓增建結構物未完成，三樓後增建僅豎立鋼筋並已腐蝕，地板雜亂未任何裝修，三樓頂女兒牆未完工，樓梯間鋼筋突出，牆壁有結構性裂紋（指三樓往四樓樓梯牆壁之橫向裂紋），平頂施工時鋼筋保護層不足有外露現象，房屋外觀與設計圖不符。樓板僅九至十公分（設計圖板厚十二公分），水電設施未完成乙節，此亦有上訴人丁○○、甲○○於本院提出其自行委託台灣省土木技師公會鑑定，經該公會指派吳長明土木技師鑑定現況後，製作之（八八）省土技字第二四六四號鑑定報告書在卷（證物外放）可參，並經本院受命法官於八十九年四月二十日會同兩造及證人吳長明土木技師實地丈量勘驗相符，記明勘驗筆錄，併上訴人於本院提出系爭房屋之新建工程設計圖附卷可佐（本院卷第九十頁至第一百頁、第一四五頁反面）。
（四）至於被上訴人自行委託高雄市土木技師公會指派余文芳技師對於系爭房屋鑑定結果認：⒈少數柱子與邊梁為使一Ｂ磚牆厚約二三公分接頭收尾平順，寬度雖未達二十四公分，並不影響使用性及整體結構，其他結構施工均高於設計要求。⒉主結構中柱、樓板配筋增加及柱梁深度增加，對結構強度有增強效果。⒊牆壁採一Ｂ磚造現有裂縫不會影響結構主體（設計上磚造非結構體，僅作為隔間用）。⒋房屋白華、滲水及牆壁裂縫之產生，主要因未完工使曝露於日照雨淋所致，與房屋興建品質較無關係。至於未完成及隱蔽部分未鑑定，增建部分與原設計圖不符，亦未鑑定等情，此亦有被上訴人提出之高市土技鑑字第八八之一二四號鑑定報告書在卷可按（證物外放）。
綜上，姑不論兩造間興建之房屋究係五樓或三樓，除依被上訴人提出之合約書附件所示，其中第八項：「車庫：電動鐵門，碎片大理石（車頂頂蓋不包括在施工範圍）」部分，因系爭二棟房屋係屬店面格局，並無車庫設計，應係使用範例漏未刪除之誤外，至於系爭房屋與新建房屋之設計圖不符，亦與系爭合約書附件所示建材部分之約定相差甚大，雖被上訴人自行委託高雄市土木技師公會鑑定結果認：不影響於房屋之居住安全云云，惟仍難掩被上訴人未依規定施工，買賣標的物確有瑕疵，且其瑕疵係因被上訴人未完工，而可歸責於被上訴人之事實，上訴人等抗辯被上訴人應負債務不履行責任者，與事實相符，應堪採信。
八、第按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文；又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議參照）；本件被上訴人未依新建設計圖及系爭合約書附件所示建材明細施工，係屬違約，除應負物之瑕疵擔保責任外，其未依債務本旨提出，且其事由應可歸責於被上訴人，核係不完全給付，上訴人除得依法主張物之瑕疵擔保責任外，並得主張不完全給付之債務不履行責任至明，被上訴人既應負不完全給付之債務不履行責任，則被上訴人於八十六年一月二十七日向上訴人丁○○、甲○○二人行使價金給付請求權，上訴人主張同時履行抗辯，拒絕給付者，即無不合，亦無遲延給付責任可言，從而被上訴人於同年八月二十二日向上訴人丁○○、甲○○二人為解除系爭買賣契約之意思表示者，即屬無據，系爭買賣契約不生解除效力。
九、末按以契約訂定向第三人為給付（第三人利益契約），乃屬要約人與債務人間之契約，如要約人與第三人間存有原因關係（對價關係）時，債務人及第三人固係直接依債務人與要約人間之第三人利益契約而為給付及受領給付，惟第三人受領給付之原因，則係本於其與要約人間之對價關係。故要約人與債務人間之契約縱經解除，如第三人與要約人間之對價關係，仍然存在，第三人所受領之給付，即與無法律上之原因而受利益或雖有法律上之原因而其後已不存在之情形有別，不生不當得利之問題（最高法院八十七年度台上字第六一號判決意旨參照），系爭買賣契約尚未經兩造合法解除，上訴人郭廼暉本於第三人約款已取得如本判決附表編號二所示之系爭土地所有權者，亦係基於與上訴人甲○○間之對價關係而來，則不論系爭買賣契約有無效原因存在，要不因之受影響，被上訴人於上訴人提起本訴上訴後，於本院言詞辯論終結前，再追加主張上訴人郭廼暉係不當得利云云，亦為無理由。
十、從而，被上訴人於原審主張本於第三人利益契約及契約解除後之回復原狀請求權等法律關係（對上訴人丁○○、甲○○二人係本於買賣契約解除後之回復原狀請求權，對上訴人郭廼暉係本於第三人利益契約及契約解除後之回復原狀請求權），訴請：
㈠上訴人丁○○應將坐落台南縣○○鎮○○段四七七之一地號及五三八之一地號之土地所有權移轉登記予被上訴人。㈡上訴人丁○○應將台南縣政府工務局所發八三南工局使字第二九九一號之使用執照起造人名義變更為被上訴人名義。
㈢上訴人郭廼暉應將坐落台南縣○○鎮○○段四七七之二地號、四七四之一０地號，及五三八之二地號之土地所有權（均登記郭廼暉名義）移轉登記予被上訴人。㈣上訴人李艶貞應將台南縣政府工務局所發八三南工局使字第二九九二號之使用執照起造人名義變更為被上訴人名義，均為無理由，不應准許。原審未遑詳察，為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於被上訴人於本院言詞辯論終結前，對於上訴人郭廼暉再追加本於不當得利之訴訟標的法律關係，請求上訴人郭廼暉應將坐落台南縣○○鎮○○段四七七之二地號、四七四之一０地號，及五三八之二地號之土地所有權移轉登記予被上訴人者，亦為無理由，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴則為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十三 日~B法院書記官 劉 清 洪~F0~T40┌───────────────────────────────────────────────────────────┐│附表： 八十八年度上字第二五一號 │├──┬────────────┬───────────┬──────────────────────┬────────┤│編號│ 門 牌 號 碼 │ 使 用 執 照 │ 基 地 坐 落 │備註：契約當事人│├──┼────────────┼───────────┼──────────────────────┼────────┤│１ │台南縣麻豆鎮東角里十一鄰│台南縣政府工務局八三南│台南縣○○鎮○○段四七七之一地號、建、面積０│出賣人：丙○○ ││ │信義路一０一號 │工局使字第二九九一號 │點０一０六八三公頃土地、同段五三八之一地號、│買受人：丁○○ ││ │ │（起造人：丁○○） │建、面積０點０００四四０公頃土地所有權全部 │買賣價金：一千零││ │ │ │（登記所有權人：丁○○） │三十五萬元 │├──┼────────────┼───────────┼──────────────────────┼────────┤│２ │台南縣麻豆鎮東角里十一鄰│台南縣政府工務局八三南│台南縣○○鎮○○段四七七之二地號、建、面積０│出賣人：丙○○ ││ │信義路一０三號 │工局使字第二九九二號 │點０一０七六三公頃、同段四七四之一０地號、建│買受人：甲○○ ││ │ │（起造人甲○○） │、面積０點０００一六五公頃、同段五三八之二地│買賣價金一千零四││ │ │ │號、建、面積０點０００三０六公頃土地所有權全│十二萬元 ││ │ │ │部（登記所有權人：乙○○） │ │└──┴────────────┴───────────┴──────────────────────┴────────┘