臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第二九四號 Ｋ
上 訴 人 南方建設開發股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○上 訴 人 乙 ○ ○右二人共同訴訟代理人 王 奕 棋 律師被上 訴人 丙○○○訴訟代理人 郁 旭 華 律師
王 燕 玲 律師右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年五月十日第一審判決（八十五年度訴字第一五○六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於命上訴人南方建設開發股份有限公司（以下簡稱南方建設公司）應給付被上訴人新台幣（下同）三十二萬元；上訴人乙○○應給付被上訴人八十九萬元部分均廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之請求均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人丙○○○於民國（下同）八十一年九月二日向上訴人乙○○購買坐落嘉義縣○○鎮○○段第六十三號等土地上，由上訴人南方建設公司所興建之「布袋愛琴海渡假村」Ｃ棟第七十四號房屋（以下簡稱系爭房屋）一戶，有土地及房屋預定買賣合約書可證。嗣上訴人乙○○已於八十四年七月十七日將系爭房屋坐落之嘉義縣○○鎮○○段第六三之五一二號、地目建、面積九○‧三五平方公尺之土地（以下簡稱系爭土地）移轉登記為被上訴人名義；而上訴人南方建設公司亦在系爭房屋完成後，於同年十一月廿一日將系爭房屋移轉所有權登記予被上訴人；有土地及建物登記簿謄本可稽。添
（二）依土地及房屋買賣契約書第三條之約定，土地部分之價金二百二十萬元及房屋價款中之一百萬元，係以買賣標的即土地及房屋為抵押物，委由上訴人等代辦銀行貸款以支付。詎上訴人等於系爭房屋完成移轉登記後，多次通知被上訴人辦理銀行貸款以支付價金，被上訴人迄不辦理；嗣經上訴人等委託王奕棋律師於八十五年四月十一日以台南郵局第三支局一八七號存證信函通知限期七日催繳，逾期即解除契約，並請求將系爭土地及房屋移轉登記予上訴人等，亦有該存證信函可稽。添
（三）又依買賣契約第三條第㈢款之約定，被上訴人未能以銀行貸款支付價款時，應在上訴人通告之五日內以現金付清；否則依買賣契約第四條規定，上訴人得解除契約，至其所繳部分價金則作為違約金及損害賠償，且土地及房屋則由上訴人等收回。茲因被上訴人未在催告期限內付清，上訴人遂以本起訴狀繕本之送達解除兩造間之買賣契約，並請求將上訴人等移轉登記予被上訴人之系爭土地及房屋移轉登記交還予上訴人等，並無不合。添
（四）另原判決以：上訴人之銷售廣告上表示該地將興建海濱遊樂區以欺騙被上訴人購買，而事實上該地並未規劃為大型遊樂區，因此被上訴人撤銷買賣之意思表示為可採，而命上訴人等將已受領之價款部份返還云云，並非有據。因上訴人在銷售廣告上所載經建會通過開闢遊樂區者，係依台灣日報八十一年三月十三日之報導，嘉義縣政府建設局長王宗州向記者表示，布袋港開發工程配合省旅遊局所擬訂布袋港濱海遊憩開發計劃，縣政府已擬妥再繼續開發四十二公頃新生地為遊樂區方案，該案已報省政府核准，並已呈送行政院經建會審議通過等語，有該報記事可稽。該消息既係出自主辦遊樂區計劃之建設局長所表示，自一般觀念應屬可信；是以，上訴人引用該報紙記事並無欺矇之行為。雖然事後行政院對該案未核備，但此政策轉向實非建築商人所能預想，自不能以此認定上訴人故為不實之廣告。
（五）民法第九十二條規定，因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；依同法第九十三條規定，應於發現詐欺後一年內為之。本件兩造就系爭房屋係
於八十一年間訂立買賣契約，而系爭房屋於八十四年五月十一日已取得使用執照，並由上訴人依買賣契約通知被上訴人辦理銀行貸款以支付價金；姑不論承購房屋者於建設公司通知繳納分期工程款時，必至現場觀察工程進度而知悉現地狀況，最少於房屋完成而經於八十四年五月中旬通知辦理銀行貸款時，亦一定會至現場瞭解。由斯可證，被上訴人知悉其所主張廣告不實之事已在一年以前，依民法第九十三條之規定已不能再撤銷買賣契約。添
（六）上訴人在廣告上雖標明第一期建築三百餘戶，但係分批建築，而非一次全部建築。此種情形在百戶以上之建築案例，皆分批興建銷售。本件係就店鋪型之建築七十餘戶首先予進行，至其他部分則嗣後陸續進行。惟因房地產景氣低迷，因此第一批以後之建築有所停頓，但自去年已陸續興建小木屋、遊泳池等建築，有現場照片可稽，足證上訴人並無不實廣告之情形。添
三、證據：援用於原審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，且非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力；民法第二百五十八條第一項、第九十五條第一項參照。本件上訴人主張於八十五年四月十一日發函解約乙節，被上訴人等否認之。再者，解除契約，須本於法律之規定或契約之約定，非可謂得由單方恣意的擅自片面解約；又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負有物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任；買受人如請求出賣人補正瑕疵或賠償損害時，並有民法第二百六十四條同時履行抗辯之適用。本件上訴人雖曾於八十五年四月十一日以台南郵局第三支局一八七號存證信函通知被上訴人，至工地現場辦理工程驗收手續。惟被上訴人至工地現場後，竟發現房屋瑕疵連連，乃拍照存証，並填具補修工程單，要求上訴人修補改善。惟上訴人始終置之不理，非但未修補改善，更漠視購屋者權益，仍強行催款；被上訴人乃發函主張工程遲延、房屋瑕疵、結構安全堪慮、瑕疵未修補等情，以表示暫不付款之異議，亦有存証信函可憑；易言之，本件買賣標的之房屋確有瑕疵，且該瑕疵係因施工品質不良即可歸責上訴人事由所致，經被上訴人請求補正，上訴人南方建設公司均未予修補；則被上訴人發函主張「待全部改善完成後再行付款」等語，依前揭最高法院決議及判決意旨，被上訴人行使同時履行抗辯權即屬有據；反之，縱使上訴人有恣意、片面解約之舉，其解約亦不生任何效力。
（二）按表意人被詐欺而撤銷其意思表示者，固應於發現詐欺一年內為之。惟被上訴人係於八十四年七月初經上訴人南方建設公司通知至工地現場時，始發現房屋之瑕疵及現場僅蓋七十餘戶房屋等情；而八十五年六月二十一日另向原審法院提起請求返還價金事件，自尚未逾一年。況被上訴人於起訴時尚不確定廣告中所謂的「濱海遊樂區」是否經主管機關核准開發？直至原審法院另件請求返還價金事件（八十五年度重訴字第一九六號）向行政院經建會函查及傳訊嘉義縣政府承辦人員出庭作證後，被上訴人始知悉經建會並無核准該濱海遊樂區之權，且該區根本尚未編定為遊樂區，可見被上訴人等確係因上訴人之不實廣告而受騙上當。
（三）上訴人南方建設公司乃從事土地開發、興建銷售房屋之專業公司，就其投資金額、成本頗高之開發興建案，當有縝密之規劃方是。本件售屋開發案，由上訴人印製之廣告海報、畫冊觀之，其印刷精美、用紙質佳、篇幅頗多、內容豐富；顯見本售屋開發案亦經縝密之規劃。而「愛琴海渡假村」現場，其正面臨新南路部分建有四層樓房七十二戶，至房屋後方其他預定地上並未蓋有房屋，業據原審勘驗屬實有原審勘驗筆錄在卷可考。依上訴人製作之廣告海報及廣告畫冊第十一頁「愛琴海渡假村總配置圖」觀之，其係以彩色印刷標示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ各式房屋並編號之，其餘則為空白並標示「第二期工程預定地」。換言之，彩色部分Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ各式房屋共三八八戶應係第一期工程應建房屋無疑；且證人邱秀碧於原審審理時亦証稱：我用我先生的名義買愛琴海渡假村的房子，買的時候，南方公司有說要蓋三百多戶，及蓋大型之遊樂區，當初南方公司的人說要一次蓋三百多戶，另外還有第二期；我當初是買別墅的房子，後來因為沒有蓋別墅型的，我才改買店面型的房子等語，並提出南方公司八十四年五月六日業布發字第八四○○三函一紙附卷；顯見上訴人南方公司當初確係要一次蓋三百八十八戶之房子。況所謂分期完工，依一般人之認知，每一期之工程應同時興建、完工，而非如上訴人所言第一期之工程又要分批完成。況縱如上訴人所言，第一期之工程要分批完成，亦應在合理期間內分批完成。惟被上訴人等所購Ｃ式房屋於八十四年間即已完工，然迄今將近四年，其餘上訴人應興建之Ａ、Ｂ、Ｅ式部分房屋之土地卻仍為荒煙漫土，上訴人毫無興建推出之跡象，顯見上訴人之廣告確有不實。
（四）又該四十二公頃濱海遊樂區土地，根本未經嘉義縣政府編定為遊樂區用地，且行政院經建會亦無核准之權等情，已據証人即嘉義縣政府承辦人員何容男、李香穀於原審証稱屬實，並有行政院經建會公函一紙附卷可稽；上訴人憑其專業能力，難謂諉為不知。詎上訴人猶於廣告海報中以顯著字體標示「行政院經建會正式核准開發為濱海遊樂區」、「規劃項目有：海洋動物表演區、賽車場、賽馬場、水上活動、烤肉區、停車場、市場‧‧‧等等」、「預計三年完工」等字樣，顯有以虛偽不實之廣告誘騙被上訴人等簽約購屋之情。又前述廣告、海報均係上訴人印製並置於售屋現場，上訴人更進而以該廣告所載內容向購屋者解說，經被上訴人中意始允為購買，則該廣告之內容已非一般要約之引誘可擬，應屬兩造間買賣契約之一部份。況企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第二十二條尚有明文。易言之，上訴人於廣告中所繪之「規劃總戶數」及「濱海遊樂區」等內容，即有確保其為真實之義務。
（五）另上訴人推出之產品計有Ａ型雙併觀海別墅、Ｂ型中庭花園別墅、Ｃ型店面住家及Ｅ型六併歐鄉別墅等四款；至於被上訴人等之所以獨鍾Ｃ型店面住家，即因相信上訴人於締約時所稱：總戶數近四百戶之大社區必有基本消費客戶，及濱海遊樂區必可帶動地方繁榮，並湧入消費人潮等語，始捨別墅而選購店面住家。詎自兩造簽約迄起訴將近四年，因上訴人未依約履行廣告承諾，致被上訴人所購店面住家毫無商機，已失購屋之目的，此乃因上訴人提出之廣告海報虛偽不實所致，難謂上訴人無以不實廣告誘騙被上訴人購屋之情。況上訴人提出之給付不符債之本旨（即總規劃戶數不足等），係可歸責於上訴人之事由所生之不完全給付，是被上訴人等另本於不完全給付法律關係，訴請解約還款，洵屬有理。
三、證據：援用於原審所提之證據。
理 由
一、本件上訴人等起訴主張：被上訴人於八十一年九月二日分別向上訴人乙○○及南方建設公司購買系爭土地及房屋。嗣上訴人乙○○已於八十四年十一月二十一日將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，而上訴人南方建設公司亦於房屋興建完成後，於八十四年十一月二十一日將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人（惟系爭土地及房屋尚未交付與被上訴人）；依兩造所訂土地及房屋預定買賣契約書第三條之約定，系爭土地總價金三百三十四萬元中之一百二十三萬元，及系爭房屋總價金一百六十四萬元中之一百萬元，應由被上訴人將上開土地及房屋為抵押物，委託上訴人代辦銀行貸款以支付。詎上訴人多次通知被上訴人辦理，被上訴人均置之不理；經上訴人委託王奕棋律師於八十五年四月十一日，以台南郵局第三支局第一八七號存證信函限被上訴人於文到後七日內辦理，惟被上訴人仍未辦理。依買賣契約書第三條之約定，被上訴人未能以銀行貸款支付價款時，應在上訴人通告之五日內以現金付清；否則依買賣契約書第四條約定，上訴人得解除契約，至所繳之價金作為違約金及損害賠償。因被上訴人未在上開催告期限內付清價款，上訴人遂以本起訴狀繕本之送達即八十五年十月四日，解除系爭買賣契約，並請求被上訴人將系爭土地及房屋所有權分別移轉登記返還上訴人乙○○及南方建設公司。至被上訴人雖已另案在原審鈞院八十五年度重訴字第一九六號請求返還價金事件中，起訴主張撤銷及解除上開買賣契約，並經原審以買賣契約撤銷為由，判命上訴人應返還被上訴人所付之價金；惟無論雙方之主張何方有理，系爭買賣契約均已不存在，被上訴人自應將上開土地及房屋所有權移轉還上訴人。爰本於解除契約作用之回復原狀及撤銷契約之不當得利返還請求權之法律關係，求為判命被上訴人應將系爭土地辦理所有權移轉登記予上訴人乙○○；並將系爭房屋辦理所有權移轉登記予上訴人南方建設公司之判決等語（原審判決上訴人南方建設公司於給付被上訴人三十二萬元時，被上訴人應同時將系爭房屋辦理所有權移轉登記予上訴人南方建設公司；另上訴人乙○○於給付被上訴人八十九萬元時，被上訴人應同時將系爭土地辦理所有權移轉登記予上訴人乙○○。嗣上訴人等就不利於其之部分分別提起上訴，至被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服而確定）。
二、被上訴人則以：其固有於八十一年九月二日與上訴人等分別簽訂上開土地及房屋預定買賣契約書，並已付土地部分之價款八十九萬元，及房屋部分之價款三十二萬元，合計一百二十一萬元。惟上訴人南方建設公司於售屋過程，故意違反廣告及契約書約定，欺騙被上訴人，致被上訴人陷於錯誤而購屋；且上訴人南方建設公司興建之房屋當初規畫戶數為三百八十八戶，並規畫為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ各式房屋，即Ａ型為雙併觀海別墅、Ｂ型為中庭花園別墅、Ｃ型為店面住家、Ｅ型為六併歐鄉別墅。詎上訴人南方建設公司竟僅興建Ｃ型七十二戶，且其廣告海報所繪布袋港新社區（遊樂區）都市計畫參考圖，其中四二（六０）公頃遊樂區部分，並未經行政院經建會正式核准開發為濱海遊樂區，惟其竟於海報中標示「行政院正式核准開發為濱海遊樂區」。而被上訴人之所以獨鍾Ｃ型店面住家，即因相信上訴人於締約時所稱：總戶數近四百戶之大社區，必有基本消費客戶，及濱海遊樂區可以帶動地方繁榮，並湧入消費人潮等語；詎自兩造簽約迄今多年，因上訴人未依約履行承諾，致被上訴人所購店面住家毫無商機，已失購屋目的；被上訴人已於原法院八十五年度重訴字第一九六號請求返還價金事件中，起訴主張被詐欺而撤銷系爭房屋買賣契約，同時土地買賣契約即因交易目的無法達成而失所附麗而歸於無效，則上訴人復行起訴主張解除契約即屬無據。又被上訴人既已撤銷及解除本件房屋買賣契約，自負有返還土地及房屋所有權之義務；然上訴人亦應分別返還其已經受領之土地與房屋之部分價金，爰主張同時履行之抗辯等語，資為抗辯。
三、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約；民法第二百五十四條固定有明文。惟債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第二百三十五條前段亦定有明文。換言之，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院三十一年上字第二四八一號判例參照）。次按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；又法律行為經撤銷者，視為自始無效；當事人知其得撤銷，或可得而知者，其法律行為撤銷時，準用前條之規定；而無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；另無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律之原因，而其後已不存在者，亦同；且因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；至當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第九十二條第一項前段、第一百十四條第一、二項、第一百十三條、第一百七十九條前段、第二百三十三條第一項前段、第二百六十四條第一項前段及民事訴訟法第二百七十七分別定有明文。末按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準；又被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧。至主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十八年上字第一六七九、二
八五五、三十九年台上字第九○二號、五十二年度台上字第五一八號及六十一年台上字第一六九五號判例參照）。
四、查上訴人等主張被上訴人於八十一年九月二日向上訴人乙○○及南方建設公司分別購買系爭土地與房屋；嗣上訴人乙○○已於八十四年七月十七日將系爭土地移轉登記為被上訴人名義；而上訴人南方建設公司亦在系爭房屋興建完成，並於八十四年五月十一日取得使用執照後，於同年十一月廿一日將系爭房屋移轉所有權登記予被上訴人；另被上訴人因購買系爭房屋及土地，已分別交付上訴人乙○○土地價金八十九萬元，南方建設公司房屋價金三十二萬元之事實，已據上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之房屋預定買賣合約書、土地預定買賣合約書各一份、系爭房屋與土地之分期付款明細表共二張及土地暨建物登記簿謄本各一份（以上均為影本）在卷可憑（原審一卷第七至三十頁）；且為被上訴人所不爭執，固屬真實。
五、惟上訴人等另主張其將系爭房屋及土地移轉登記為被上訴人名義後，曾多次通知被上訴人辦理交屋及銀行貸款手續以支付其餘之房地價款，惟被上訴人均置之不理；乃由上訴人委託王奕棋律師於八十五年四月十一日，以台南郵局第三支局第一八七號存證信函限被上訴人於文到後七日內辦理，然被上訴人仍未辦理；依買賣契約書第三條之約定，被上訴人未能以銀行貸款支付價款時，應在上訴人通告之五日內以現金付清，否則依買賣契約書第四條約定，上訴人得解除契約，至所繳之價金則作為違約金及損害賠償。嗣因被上訴人未在上開催告期限內付清價款，上訴人遂以本起訴狀繕本之送達即八十五年十月四日，向被上訴人主張解除系爭買賣契約；至預定土地買賣契約亦因預定房屋買賣契約之解除而失所附麗之事實，固亦據上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之台南郵局第三支局第一八七號、同支局第二三三號存證信函（原審一卷第六十一至六十四頁）及前揭房屋預定買賣合約書、土地預定買賣合約書各一份（以上均為影本）為證。惟此則非僅為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯，且查：
（一）經本院核閱被上訴人所提出且為上訴人等所不爭執之前揭「布袋愛琴海渡假村」售屋廣告畫冊及廣告海報內容以察，其於廣告畫冊第十一頁有關「愛琴海渡假村總配置圖」，係以彩色印刷標示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ各式房屋並編號之，總計第一期欲興建之建築物為三百八十八戶，即Ａ型雙併觀海別墅四十四戶、Ｂ型中庭花園別墅一百零八戶、Ｃ型店面住家一百二十八戶、Ｅ型六併歐鄉別墅一百零八戶；至其餘部分則為空白，並標示「第二期工程預定地」；另於廣告海報中，除仍有「愛琴海渡假村總配置圖」、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ各式房屋平面圖及透視圖外，復印有布袋港新社區（遊樂區）都市計畫參考圖，且於該圖四二（六○）公頃遊樂區中，以顯著字體標示：「行政院經建會正式核准開發為濱海遊樂區，規劃項目有：海洋動物表演區、賽車場、賽馬場、水上活動、烤肉區、停車場、市場‧‧‧等等。預計三年完工」等語；有前揭「布袋愛琴海渡假村」售屋廣告畫冊一份及廣告海報一紙（以上均為影本）為證（原審二卷第八十四至一二○頁）；而證人即亦向上訴人等購買其所推出房地之邱秀碧於原審另件請求返還價金事件（八十五年度重訴字第一九六號）審理時亦證稱：「‧‧我用我先生的名義買愛琴海渡假村的房子，去買時，南方公司有說要蓋三百多戶，及蓋大型之遊樂區，當初南方公司的人說要一次蓋三百多戶，另外還有第二期」、「我當初是買別墅型的房子，後來因為沒有蓋別墅型的，‧‧我又改買店面型的房子」等情（見該原審卷第一三四頁），並有其所提出由上訴人南方建設公司所出具之八十四年五月六日業布發字第八四○○三函一紙在卷可參（同前揭原審卷第一三七頁）；自屬真實。從而被上訴人主張其係因見上訴人南方公司製作之售屋廣告畫冊及廣告海報說明該渡假村第一期工程將興建各式房屋共三百八十八戶；且第二期工程更將規劃大飯店等休閒設施，又毗鄰布袋濱海遊樂區，可帶動該地區之繁榮發展、商機無限，始向上訴人等分別購買如附表所示之房地等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）被上訴人於八十一年間向上訴人等購買如附表所示預定興建之「愛琴海渡假村」Ｃ型透天店舖房屋乙戶及其基地後，上訴人南方建設公司係至八十四間始建築完成，並於八十四年五月十一日取得系爭房屋使用執照；至其餘前揭售屋廣告畫冊及廣告海報所示之第一期工程即Ａ、Ｂ、Ｅ型各式別墅、住家等房屋，及第二期大飯店等工程迄今仍未建築之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，且經原審於八十八年三月五日至「愛琴海渡假村」現場勘驗屬實，復有該院所制作之勘驗筆錄一份及上訴人南方建設公司所提出之嘉義縣政府建設局之使用執照影本一張在卷可憑（原審二卷第一九五至一九七頁、一三二頁）；再參諸上訴人等對於前揭「布袋愛琴海渡假村」廣告海報、廣告畫冊之內容及上訴人南方建設公司在前揭土地上僅興建Ｃ型店舖房屋約七十二棟之事實亦不爭執以觀，自屬真實。至於廣告中所謂之「濱海遊樂區」即布袋港新社區（遊樂區）並未經主管機關核准開發，亦經原審另件請求返還價金事件（八十五年度重訴字第一九六號）向行政院經濟建設委員會及嘉義縣政府函詢，並由該會函覆稱：「本會係行政院之幕僚單位，無核准計畫之權，亦無業者向該會提出申請開發」等語，而嘉義縣政府亦函覆：「‧‧經查於布袋港第一期海埔新生地內都市計畫區土地，已有遊樂區之編定（惟此並非指前揭售屋廣告畫冊及廣告海報所示之濱海遊樂區），餘則尚無編定，無業者提出申請開發案」，有行政院經濟建設委員會八十五年八月五日都字三二五七號及嘉義縣政府八十五年九月十六日八五府建觀字第100192號函各一紙在卷可參（原審二卷第一二四至一二五頁、前揭原審卷第三十二頁）；且證人即嘉義縣政府承辦人員何容男、李香穀於原審另件請求返還價金事件（八十五年度重訴字第一九六號）審理時均證稱：「‧‧廣告圖上左邊四十二（六十）公頃的區域，是第二期海埔新生地，尚未編定為遊樂區等語（見前揭原審卷第一○六頁反面）；而證人即嘉義縣政府主管該事務之前建設局長於本院請求返還價金事件（八十七年度重上字第四七號）準備程序時亦證述：「布袋海埔地遊憩開發計劃依規定先報到省政府，再由省轉到經建會，惟未報到行政院，因要補環境影響評估，而遭經建會退回」、「經建會表示還要做環境影響評估，故未通過」、「至本件這個開發計劃並未送到經建會，因在省政府就未通過核備」等情（見前揭本院二卷第一○八、一○九頁）；自亦屬真實。而上訴人南方建設公司既以建築為本業，從事土地之開發及售屋，衡情其憑其專業能力對於本件營業額達十數億之開發案，就前揭遊樂區有無經主管機關編定，及有無經主管機關核准開發，當盡力查證，且知之甚詳方是；換言之，其遊樂區有無經主管機關編定及有無經主管機關核准開發一事，尚難謂諉為不知，殆無疑義。惟上訴人南方建設公司竟猶於前揭售屋廣告畫冊及廣告海報中以顯著字體標示「行政院經建建會正式核准開發為濱海遊樂區」等字樣；顯然上訴人等有廣告不實之情形，應無疑義。從而上訴人等主張銷售廣告上所載經建會通過開闢遊樂區者，係依台灣日報之報導，而該消息係出自主辦遊樂區計劃之建設局長所表示，依一般觀念應屬可信；上訴人引用該報紙記事並無欺矇之行為云云，尚不足採。
（三）本件被上訴人係因見上訴人南方建設公司製作之售屋廣告畫冊及廣告海報說明該渡假村第一期工程將推出Ａ型雙併觀海別墅、Ｂ型中庭花園別墅、Ｃ型店面住家及Ｅ型六併歐鄉別墅四款，總戶數共三百八十八戶，必有基本消費客戶；且第二期工程更將規劃大飯店等休閒設施，又毗鄰布袋濱海遊樂區，可帶動該地區之繁榮發展、商機無限，始向上訴人等分別購買如附表所示之房地；惟兩造簽約迄今七年餘，上訴人等仍未履行蓋建上開Ａ型、Ｂ型、Ｅ型各式房屋及第二期工程之大飯店等休閒設施，已如前述；而民法有關意思表示不自由即詐欺，乃謂故意欺罔他人，使陷於錯誤而為意思表示，並因之而為意思表示者；至其之構成要件，厥為：⑴須有詐欺行為（即欺罔行為），即對於不真實之事實表示其為真實之行為，而使他人陷於錯誤，加深錯誤，或保持錯誤。⑵須有詐欺之故意，此又分為三，一為行為人對於自己行為之虛偽有認識及因此相對人有陷於錯誤之可能有認識；另則為行為人對於相對人因錯誤而為意思表示有所認識；末為行為人欲使自己或第三人因詐欺行為獲得財產上利益之故意，或使表意人蒙受損失之故意。⑶須詐欺與錯誤間須有因果關係，即表意人因錯誤而為意思表示，且此因果關係，以就表意人主觀的存在為已足。從而徵諸上訴人等對於前揭布袋濱海遊樂區並未經主管機關編定及經主管機關核准開發一事，尚難謂諉為不知，惟上訴人南方建設公司竟猶於前揭售屋廣告畫冊及廣告海報中以顯著字體標示「行政院經建建會正式核准開發為濱海遊樂區」等字樣；顯然渠等有廣告不實之情形，亦如前述以察；被上訴人辯稱：上訴人有施以詐欺之行為，致渠等陷於錯誤而向上訴人等購買如附表所示Ｃ型透天店舖房屋乙戶及其基地等語，亦非虛妄，而堪採信。因之，被上訴人據此主張其已於另件請求返還價金事件（八十五年度重訴字第一九六號）中，依民法第九十二條之規定，對於上訴人等以該件起訴狀繕本之送達（即八十五年七月四日）為撤銷意思表示之通知，主張撤銷兩造間前揭所訂之系爭房地買賣契約，自於法有據。至於上訴人等主張因被上訴人未在上開催告期限內付清價款，上訴人遂以本起訴狀繕本之送達即八十五年十月四日，向被上訴人主張解除系爭買賣契約云云；因系爭房地之預定買賣契約已因上訴人施以詐欺之行為，經被上訴人於八十五年七月四日向上訴人主張撤銷意思表示之通知，而視為自始無效，已如前述；其此部分之主張自亦不足採。惟本件上訴人等另以系爭買賣契約業經被上訴人於八十五年七月四日撤銷，契約已不存在為由，主張被上訴人應將系爭土地及房屋所有權移轉分別登記予上訴人等，而被上訴人於原審及本院審理時亦自認其有因撤銷前揭系爭房地契約所衍生（即不當得利）將系爭土地及房屋所有權移轉登記返還予上訴人等之義務；故上訴人等此部分之主張，自於法有據。
（四）至上訴人等主張系爭房屋經建造完成後，因被上訴人不依約辦理銀行貸款以支付價金；其已於八十四年九月廿六日分別以台南郵局之存證信函催告被上訴人依契約履行；惟因其仍不履行，乃委託王奕棋律師於八十五年四月十一日再以台南郵局存證信函，通知被上訴人解除買賣契約云云，並提出前揭台南郵局之存證信函為證。惟查本件上訴人雖曾於八十四年六月二十一日發函通知被上訴人，訂於同年六月三十日起至七月二日止，至工地現場辦理工程驗收手續；惟被上訴人於同年七月二日至工地現場後，因發現房屋具有瑕疵，乃當場拍照存證，並填具補修工程單，要求上訴人修補改善。惟上訴人南方建設公司始終置之不理，非但未修補改善，更漠視購屋者權益，仍於八十四年九月廿六日分別以台南郵局之存證信函催告被上訴人依契約履行繳款；故被上訴人乃分別於八十四年十月三日、八十五年四月十七日及同年五月二日再以郵局之存證信函發函予上訴人南方建設公司主張因工程遲延、房屋有瑕疵、結構安全堪慮、瑕疵未修補等情，表示暫不付款之事實，則據被上訴人於本院審理時陳述在卷，並有其所提出之郵局存證信函影本共三份及訂戶驗收補修工程單影本一紙在卷可憑（原審一卷第四十二至五十一頁、原審二卷第二一三頁），且為上訴人等於本院審理時所不爭執，自屬真實。可見被上訴人之所以未於收受前揭上訴人南方建設公司郵寄之台南郵局存證信函，依契約內容前往辦理銀行貸款手續以繳付其買受之系爭房地餘款，乃因上訴人南方建設公司所興建之系爭房屋具有瑕疵，而上訴人等仍未修補改善所致，應堪採信。而按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約；民法第二百五十四條固定有明文。惟按揆諸錢揭說明，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第二百三十五條前段亦定有明文。換言之，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。從而本件上訴人等就系爭房地之興建既具有瑕疵，且迄未修補改善，已如前述，自屬非依債務本旨實行提出給付者；則揆諸前揭說明，被上訴人尚不構成遲延給付之情形，亦無疑義。因此，上訴人等之前揭主張自尚不能採為有利於其之認定。
（五）又被上訴人係上訴人於八十四年六月二十一日發函通知被上訴人等，訂於同年六月三十日起至七月二日止，至工地現場辦理工程驗收手續；而至工地現場後，始發現系爭房屋具有瑕疵及預定興建之「愛琴海渡假村」僅興建七十二戶Ｃ型透天店舖房屋，至其餘第一期工程即Ａ、Ｂ、Ｅ型各式別墅、住家等房屋，及第二期大飯店等工程迄今仍未建築；且被上訴人於向原審另件起訴時尚不確定廣告中所謂「濱海遊樂區」是否經主管機關核准開發，迄原審另件請求返還價金事件（八十五年度重訴字第一九六號）向行政院經建會函查及傳訊嘉義縣政府承辦人員出庭作證後，被上訴人等始知悉經建會並無核准該濱海遊樂區之權，且該區並未編定為遊樂區之事實，已據被上訴人於本院審理時陳述在卷。另依民法第九十三條之規定，表意人因被詐欺而撤銷其意思表示者，固應於發現詐欺後一年內為之；惟此所謂「發現詐欺」，非僅指單純知有詐欺行為而言；對於致生被詐欺之該他人之欺罔行為為詐欺行為，亦須一併知之；換言之，若僅知行為人為孰或僅知詐欺行為，惟對於其行為之為欺罔行為，尚不知悉，即無從本於被詐欺而為意思表示之規定，請求撤銷其意思表示。而本件被上訴人依前揭說明，最早係於八十四年七月二日間始發現被詐欺之情事，且其已於八十五年六月二十一日具狀向原審法院另件提起請求返還價金訴訟，有該民事起訴狀一份在卷可參（見前揭原審卷第三頁）；自尚未逾民法第九十三條所規定得請求撤銷其意思表示之一年除斥期間。至於系爭房地雖於八十四年五月十一日取得使用執照，惟使用執照之取得，依兩造所訂之房屋、土地預定買賣合約書內容所載，僅係上訴人通知被上訴人至現場辦理交屋，並於系爭房屋具無瑕疵，而由被上訴人於交屋完畢後，應依買賣契約約定辦理銀行對保，再由上訴人取得銀行貸款以支付其餘之工程款及買賣價款之要件而已；換言之，在被上訴人未至工地現場瞭解實際之興建情況前，渠等自不可能知悉前揭欺罔行為；此外上訴人等又無法提出其他確切之證據足資證明被上訴人於具狀向原審法院提起本件訴訟前一年（即八十四年六月二十一日之前）即已知被詐欺之情事，自亦不能採為有利於其之認定。
（六）另上訴人等雖又主張其原規畫之三百多棟房屋，因建築業景氣不佳，致部分房屋尚未動工，及部分遊樂設施遲未編定，惟已於八十四年九月八日與被上訴人成立協議，由上訴人自價款減少七十萬元，被上訴人不能以上訴人遲延建屋及遊樂區未編定為由，主張撤銷或解除契約云云。惟此則為被上訴人於原審及本院審理時所堅決否認，並辯稱：兩造於八十一年九月二日簽約，依系爭房屋買賣契約書第八條約定，本約房屋興建工程，自領到建築執照開工日起三百六十個工作天完工，並以使用執照核發日期為完工日期。然本件房屋自八十一年間領得建造執照，竟延宕至八十四年間始領得使用執照，工程顯有遲誤；上訴人為就該工程遲延致損害購屋者權益，乃於八十四年七月四日寄發「優惠補償協談通知書」通知被上訴人協商，兩造始於八十四年九月八日就工程遲延事宜達成優惠補償協議，並合意折價七十萬元，且簽訂協議書；該次協議僅係兩造針對Ｃ型房屋工程遲延所為之補償約定，與被上訴人於本件訴訟所主張撤銷及解約之事由無涉等語；另經本院核閱前揭通知書及協議書之內容以察，其中通知書乃記載：「‧‧就前因工程施工期較長，本公司撥有優惠補償措施」等語；而協議書之內容則並無排除被上訴人得撤銷或解除兩造所定系爭房地契約之權利；有被上訴人所提出之八十四年七月四日優惠補償協談通知書及八十四年九月八日之協議書影本各一份在卷可憑（原審二卷第一四二至一四三頁）；再參諸上訴人南方建設公司係於八十四年五月十一日領取使用執照，依該執照之記載，開工日係八十一年十一月三十日，竣工日係八十四年四月二十八日，工程期間竟長達二年五個月多之久，已逾自領到建築執照開工日起三百六十個工作天完工之約定。況上訴人南方建設公司既僅完成Ｃ型房屋，依該優惠補償協談通知書及協議書內容而言，自應認雙方僅係針對該Ｃ型房屋施工期限較長而優惠補償被上訴人，並非因其餘類型之房屋未動工及部分遊樂設施遲未編定而減價優惠七十萬元，殆無疑義。因之上訴人等之前揭主張仍不足採。
六、綜上所述，本件上訴人等主張被上訴人於八十一年九月二日分別向上訴人乙○○及南方建設公司購買系爭土地及房屋。嗣上訴人乙○○已於八十四年十一月二十一日將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，而上訴人南方建設公司亦於房屋興建完成後，於八十四年十一月二十一日將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人；因被上訴人未在催告期限內付清價款，上訴人遂以本起訴狀繕本之送達即八十五年十月四日，解除系爭買賣契約，並請求被上訴人將系爭土地及房屋所有權分別移轉登記返還上訴人乙○○及南方建設公司。至被上訴人雖已另案在原審鈞院八十五年度重訴字第一九六號請求返還價金事件中，起訴主張撤銷及解除上開買賣契約，並經原審以買賣契約撤銷為由，判命上訴人應返還被上訴人所付之價金；惟無論雙方之主張何方有理，系爭買賣契約均已不存在，被上訴人自應將上開土地及房屋所有權移轉還上訴人；爰本於解除契約作用之回復原狀及撤銷契約之不當得利返還請求權之法律關係，請求判決被上訴人應將系爭土地辦理所有權移轉登記予上訴人乙○○；並將系爭房屋辦理所有權移轉登記予上訴人南方建設公司；於法有據，應予准許。又因被上訴人已為同時履行之抗辯，因之就此部分自應為同時履行之判決，即被上訴人應於上訴人南方建設公司給付其三十二萬元之同時，將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人南方建設公司；另應於上訴人乙○○給付其八十九萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人乙○○。原審就此部分（即上訴人南方建設公司應給付被上訴人三十二萬元，上訴人乙○○應給付被上訴人八十九萬元）為上訴人等敗訴之判決，於法並無違誤。上訴人等就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，駁回被上訴人此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
法院書記官 廖 英 琇附表：
┌────┬──────────┬────────┬────────┬───────┐│原 告 │ 購 屋 編 號 │ 房 地 總 價│ 已繳房屋價金 │ 已繳土地價金 │├────┼──────────┼────────┼────────┼───────┤│丙○○○│ Ｃ７４ │ 四九八萬 │ 三二萬 │ 八九萬 │└────┴──────────┴────────┴────────┴───────┘