臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第二九號 ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○
甲 ○ ○
戊 ○ ○兼右 二人法定代理人 己○○○右 一 人訴訟代理人 陳 昭 峰 律師上 訴 人 乙 ○ ○
壬 ○ ○ 住台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號四樓右 一 人法定代理人 辛 ○ ○右六人共同訴訟代理人 黃 裕 中 律師複代 理人 葉 天 祐 律師被上 訴人 子 ○ ○
庚 ○ ○
癸 ○ ○
丑 ○ ○
丁 ○ ○共 同訴訟代理人 江 克 釗 律師右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月三十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十七年度訴字第五○四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人丙○○、甲○○、戊○○、乙○○及壬○○等五人應與上訴人己○○○連帶給付被上訴人子○○、庚○○、癸○○各超過新台幣各參拾萬元，及應連帶給付被上訴人丑○○、丁○○各超過新台幣陸拾萬元部分，與各該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人己○○○負擔二分之一，餘由被上訴人等連帶負擔。
事 實
甲、上訴人等方面：
一、聲明：均求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）嘉雲南高爾夫球場入會簡章首封已標明係：「嘉雲南育樂股份有限公司」（以下簡稱嘉雲南公司），至被上訴人庚○○、癸○○以所提出由庚○○簽發之二紙面額為新台幣（下同）三十萬元支票作為渠等交付入會預約金之證明，而該二紙支票均指名付款人為嘉雲南育樂股份有限公司，足見渠等當時繳款之相對人係嘉雲南公司，而非林茂男。又被上訴人子○○主張交付面額三十萬元支票予訴外人林松男，被上訴人丑○○、丁○○主張由丑○○簽發二紙面額三十萬元支票及現金交付訴外人予李榮造收受；足見渠等之會款均非繳交予林茂男。而上訴人亦否認被上訴人等主張林松男及李榮造係林茂男委託渠等收受上開款
項者，再參以被上訴人等亦無法證明渠所給付之會款已由林茂男醫院收受，是被上訴人等支付價金之相對人顯係嘉雲南公司。渠等對林茂男之繼承人請求，顯屬無據。
（二）依簡章第一部分第四條、第七至十五條，簡章第四分期付款部分，第五部分會員入會預約單，均表明「本公司」字樣，從未有「本人」或「本院」之字樣，而預約單上部分蓋用嘉雲南股份有限公司、嘉雲南股份有限公司收費專用章；足以證明契約當事人應為嘉雲南公司，而非林茂男個人。雖預約單最後數行依
序印有「嘉雲南育樂股份有限公司」、「林茂男綜合醫院」、「負責人林茂男」等字樣，並蓋有「林茂男綜合醫院」與「林茂男」之印章，惟此要係因「林茂男綜合醫院」原為嘉雲南公司之連絡處所致，此觀諸會員入會簡章第七條之約定即明。但此僅表明林茂男係身兼嘉雲南公司及林茂男綜合醫院負責人之職務，意在加強簽約當事人對代表公司之「林茂男」其個人之認識而已，要不得僅因預約單上註有「林茂男綜合醫院」、「負責人林茂男」及蓋有印章，即謂林茂男個人應負契約當事人之法律責任。
（三）按解釋意思表示，固應探求當事人之真意；惟所謂「當事人之真意」，係指當事人已表示於外部的效果意思，而非當事人內心蘊藏的意思，故解釋意思表示首先應以一般文義為準，如文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得捨此文字更為解釋。依前所列事證，被上訴人等係向嘉雲南公司購買會員證，但原判決對上開各項事證何以不足採信，均未說明，顯有理由不備之違法。另原判決竟以被上訴人等購買會員證經過八年後（即民國八十五年間），上訴
人與其他會員和解之情事，遽予推定林茂男為契約主體；但上訴人與其他會員間之和解契約乃另一法律關係，此與購買會員證之契約並非屬同一契約，要無將之混為一談，而捨棄契約成立當時之事證。因之上訴人之被繼承人林茂男顯非契約當事人，要屬無疑。
（四）另件嘉義地院民國（下同）八十五年度訴字第一號林書忠及林謝美碧在交付三十萬元之預約金支票指名「嘉雲南公司」，另吳瑞卿所提出繳交會費預約為高爾夫球場會員，係與嘉雲南公司法定代理人李春雄所簽訂；另證人張二三在鈞院八十五年上字第四九六號事件中證稱：李素貞等人所購會員卡的錢全部給公司，嘉雲南公司是沒有資產的公司，才要林茂男、己○○○出來保證等語，如所言非虛，可見債之主體為嘉雲南公司，並非林茂男。
（五）稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；被上訴人等支付價金之相對人並非林茂男或林茂男綜合醫院，而被上訴人等所受領之入會簡章封面亦僅標示嘉雲南公司，則依前開規定，本件契約應僅存在於被上訴人與嘉雲南公司間，而林茂男綜合醫院則僅係連絡處所而已，並非契約當事人。
（六）被上訴人等雖主張「嘉雲南育樂股份有限公司」、「林茂男綜合醫院」併列為當事人，同屬契約之主體，林茂男為契約之共同出賣人云云；但被上訴人對於二人以上之契約當事人，為何僅向其中一人之上訴人請求履行給付，卻未能提出法律上之依據。另鈞院八十七年上更㈠字第九二號事件於發回前即八十六年四月十一日訊問：「球場有無變更用途？解散？或停止營運？」，李素貞等人之複代理人表示：「沒有」，既然高爾夫球場並無變更用途、解散或停止營運之事實，參照嘉義縣政府八十五年七月二十九日八五府建管字第八六五七五號函：「本案其主管機關未撤銷其許可前，該公司均得檢具資料重新向本府建設局申請雜項執照，唯至目前該公司尚未再重新申請」，原審認為已確定給付不能，准予解約，顯有未合。
（七）原審准予解約後，雖判准加倍返還定金；惟依會員入會預約單備註第三點所載，契約當事人間業已就負返還會費義務之主體約定係嘉雲南公司，而非林茂男個人；且返還之範圍係以本金及利息（銀行存款利率為準）為限，嘉雲南高爾夫球場組織章程第十條第三項更訂定嘉雲南公司受政府約束之影響時，嘉雲南公司應無息退還本金或以百分之八十無息退還。既然當事人間就負返還會費義務之主體已特別約定為嘉雲南公司，而就返還之範圍亦有特別之約定，依民法第二百四十九條之規定，自應優先適用當事人間之特約，而不得再適用同條第三款加倍返還定金之規定。
（八）依最高法院八十八年度台上字第一二一五號發回意旨以：「嘉雲南高爾夫球場經主管機關教育部核准設立，迄未撤銷其設立許可，為原審確定之事實。惟關於嘉義縣政府於八十三年三月九日以八三府教體字第七六一二號函報台灣省政府轉請教育部撤銷嘉雲南高爾夫球場設立許可案，教育部業於八十六年二月十四日函第一審法院稱：‧‧嘉雲南高爾夫球場‧‧迄未撤銷其設立許可‧‧‧另關於該球場核准設立至今尚未按照原設計建造完成乙節，前經嘉義縣政府八十一年十月六日八一府教體字第七五七三八號函報‧‧嘉雲南育樂股份有限公司因台灣省水利局八十一年度以擬辦先期作業（用地取得），而於八十二年度施工之八掌公館堤防（左岸），適穿越球場，目前已完成訂線，囑請該球場暫緩施設，以免影響堤防之施建等，特為申請准予延期開發‧‧仍請嘉義縣政府依本部八十一年十一月二日台𪮿體字第六○二一六號函規定，先查明並預估球場延期完工時間報部憑辦‧‧等情；果爾，嘉雲南高爾夫球場之施工建造，似已因台灣省水利局之堤防工程而向主管機關教育部申請延期開發在案，關此申請延期開發，是否適用修正後高爾夫球場使用規則第十一條第二款規定，何以教育部未依該規定撤銷嘉雲南高爾夫球場之設立許可，不無研求之餘地。再者，可否繼續興建並申請核准開放使用，係屬行政主管機關之職掌業務，非審理私權之普通法院所可審認。若此，倘教育部認嘉雲南高爾夫球場仍可申請延長完工並核准開放使用，「林茂男綜合醫院」、嘉雲南公司對被上訴人為嘉雲南高爾夫球場會員服務義務，是否可謂已陷於給付不能，亦非無疑義等語；原審就此未予查明，認為已確定給付不能，准予解約，亦有未合。添
（九）前述最高法院發回意旨另亦以：「按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者，亦同；民法第二百七十一條定有明文。原審既認「林茂男綜合醫院」、嘉雲南公司併為系爭契約之一方當事人，而被上訴人於解除契約後得請求返還會費、定金，此項金錢之給付係屬可分，依上說明，即應由「林茂男綜合醫院」、嘉雲南公司各平均分擔之；易言之，上訴人因繼承林茂男遺產而應返還者，僅係「林茂男綜合醫院」之分擔部分而已。乃原判決竟命上訴人連帶返還全部會費、定金本息，於法並有未合等語；依會員入會預約單備註第三點所載，契約當事人間業已就負返還會費義務之主體約定係嘉雲南公司，而非林茂男個人；且返還之範圍係以本金及利息（銀行存款利率為準）為限，嘉雲南高爾夫球場組織章程第十條第三項更訂定嘉雲南公司受政府約束之影響時，嘉雲南公司應無息退還本金或以百分之八十無息退還，已如前述；被上訴人等自不得再對林茂男之繼承人即上訴人等人主張加倍返還定金。
（十）再者，解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之；民法第二百五十八條第一項、第二項定有明文。本件被上訴人等起訴時係主張林茂男及嘉雲南公司均為契約之主體，縱係如此，被上訴人主張解除契約時，除應對林茂男或其繼承人表示解除契約外，亦應一併對嘉雲南公司為解除契約之意思表示，始符法定；如僅對林茂男之繼承人即上訴人等表示解除契約，則顯非適法。被上訴人在一審起訴時，僅列林茂男之繼承人丙○○等人為共同被告，並以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示；既未列嘉雲南公司為共同被告，復未於訴訟外向該公司另為解除契約之意思表示，依上說明，被上訴人等主張解除契約，顯不合法，從而其訴請返還本息，顯無理由。添
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提「嘉雲南育樂股份有限公司嘉雲南高爾夫球場入會簡章」、「嘉雲南育樂股份有限公司爾夫球場會員入會簡章」、「嘉雲南高嘉雲南育樂股份有限公司嘉雲南高爾夫球場會員入會分期付款方法」、嘉義縣政府八十五年七月二十九日八五府管建字第八六五七五號函、本院八十八年度重上更㈠字第十五號民事判決書及最高法院八十八年度台上字第一二一五號民事判決書（以上均為影本）各一份為證。
乙、被上訴人等方面：
一、聲明：均求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人己○○○等人之被繼承人林茂男於生前以設立高爾夫球場為由，對外招攬會員，聲稱：會員與嘉雲南公司及林茂男綜合醫院簽訂契約，他日即使公司不負責任，醫院也會負起責任；被上訴人等因與之均屬醫界同業，信賴林茂男綜合醫院在嘉義地區數十年來，已頗富盛名又財力雄厚，且球場土地均為林茂男私有土地，認為信用可靠，始紛紛同意成立契約，此由上訴人己○○○於林茂男死後所出具之聲明書中一再表示希望會員一本過去「愛護先夫」之意，繼續鼎力支持球場之開發與經營等語，及八十三年三月十三日召開球場會員說明會會議記錄中亦聲稱：「我非常感謝在座所有會員，以往對先夫的信任與支持，緣因家逢巨變‧‧，故而辜負大家重託，無法順利完成球場經營，實感愧疚，在此懇請各位會員，能以寬容的心、體諒的心，來支持我完成先夫遺留下的責任，且在短期內能將各位的權益做最妥善的處理‧‧」等語，皆足以證明上訴人己○○○亦承認被上訴人等人係針對林茂男而簽約。因此上訴人等主張被上訴人等係與公司簽約，而非與林茂男個人簽約，絕與事實不符。
（二）「嘉雲南育樂股份有限公司」係於七十七年八月開始向經濟部完成設立登記，該公司設立之初雖報稱資本現金為三千萬元（即共三千股），實則毫無資產也無價信，且登記事項中，林茂男及其妻己○○○，兄林松男之股份，佔總資本額百分之八十九點五，實屬家族之空殼公司；反觀林茂男綜合醫院在當時已極富盛名又有財力，而且球場位置所在之一百二十一筆土地又登記為林茂男之太太即上訴人己○○○名下所有；因此，若非醫院亦並列為契約之主體，被上訴人等根本不會相信該公司之財力可開發球場，而願意支付鉅額會費。故而，醫院必並列為契約之主體，被上訴人等人始願與之簽約，此由林茂男出具以「嘉雲南育樂股份有限公司」及「林茂男綜合醫院負責人林茂男」共同具名之「會員入會預約單」即可為證，至為彰顯。
（三）嘉雲南公司與「林茂男綜合醫院」既並列為契約主體，被上訴人等簽約繳足預約金後，該公司及「林茂男綜合醫院」如何履行其服務會員之給付義務，要屬債務人履行給付義務之方式問題；縱該公司及「林茂男綜合醫院」與消費者約定由該公司履行服務會員之義務，其契約之主體仍為林茂男與該公司，而非僅該嘉雲南公司而已；此種二人以上為一方契約當事人，而約定僅由其中一人向契約相對人履行給付者，即屬民法第二百六十八條規定之第三人負擔契約之範疇；同其理，縱該嘉雲南公司、「林茂男綜合醫院」與消費者約定，由消費者履行給付該公司會費之義務，除該嘉雲南公司有直接請求給付之權外，「林茂男綜合醫院」亦得請求消費者向該公司為給付，同屬民法第二百六十九條第一項規定之利益第三人契約之範疇；況上訴人己○○○夫婦又曾以切結書對外保證（其保證內容更與該公司球場組織章程第十五條之規定悉相吻合），以取信會員。
（四）抑有進者，「林茂男綜合醫院」若非契約之主體，上訴人己○○○豈能於八十年元月二十日，未徵得被上訴人等全體會員之同意，而片面以其私人名義與他人訂立買賣契約書，將該公司所屬嘉雲南高爾夫球場全部權益，以高達三億七千萬元代價出售與訴愛人李春雄，而李春雄並以「天仁育樂集團」名義，於同年九月間發函通知各會員於一週內換取預約單，重新辦理入會手續。上訴人既將球場權益讓售與他人，即可證明該嘉雲南公司及上訴人等應已無能興建球場，自已確定為給付不能；而上訴人等取得三億七千萬元之球場權利出售代價後，非但拒不退還被上訴人等所繳之預約金，更甚而於八十三年三月十三日以上訴人己○○○私人名義召開球場會員說明會，於會中，上訴人己○○○除感激所有以往對於其先夫的信任與支持，且表示對於無法順利完成球場經營而感愧疚外，並懇請各位會員繼續支持其完成其先夫遺留下之責任，同時決議如球場延至八十三年六月三十日以前仍無法定案興建者，則將原計劃高爾夫球場之開發放棄，且同意由上訴人變賣名下球場之土地優先償還會員所繳之金額，還拜託所有會員幫忙介紹買賣等情。然在會中，上訴人己○○○對於球場全部權利早已於八十年元月二十日私下出售與李春雄，而獲得三億七千萬元之代價一事，隻字不提。從而自不容許上訴人等以「林茂男綜合醫院」非契約當事人，契約尚未給付不能資為抗辯；甚至本件已非單純的民事糾紛，不無涉及詐騙、背信行為之刑事問題。
（五）本件嘉雲南高爾夫球場全部權益，既已經上訴人己○○○私下出售與李春雄取得，則該嘉雲南公司及上訴人等已無權過問球場事，自屬給付不能。退而言之，即依上訴人己○○○於八十三年三月十三日之球場會員說明會中所稱：「球場之定案興建之最後期限八十三年六月卅日，亦已逾期六年仍無進行，則將原計劃高爾夫球場之開發放棄」之決議，上訴人等亦已給付不能。又上訴人等之被繼承人林茂男及該公司向被上訴人等所收取者，即是會員入會之「預約金」，亦即係民法第二百四十九條規定之「訂金」，應無庸置疑。而系爭球場，教育部並已於七十八年七月二十日函准在案，並不生「簽約日期超過一年，教育部執照尚未核准，即退還本金及利息」的入會預約單備註三所載之問題。又上訴人己○○○與其被繼承人林茂男既共同簽立切結書表示願私人分階段退還入會款，及八十三年三月十三日球場會員說明會時，上訴人己○○○既表示變賣土地優先償還會員所繳之金額；則依民法第二百七十二條第一項規定，上訴人自應負全部給付之責。退而言之，縱令「林茂男綜合醫院」與該雲嘉南公司，應負同一加倍返還被上訴人等之債務是屬可分之債，亦因上訴人另立有前述切結書及球場會員說明會中承諾之決議，仍應負全部給付之責任。
三、證據：除援用於原審所之提證據外，補提聲明書、切結書、買賣契約書、通知書、嘉雲南高爾夫球場會員說明會會議紀錄、嘉雲南育樂股份有限公司設立登記事項各一份及戶籍謄本共二份（以上均為影本）為證。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度上更㈠字第十五號（包括台灣嘉義地方法院八十五年度重訴字第八十三號給付會款事件卷卷。
理 由
一、按所謂訴訟標的之追加，係指原告請求法院裁判之私法上具體特定之權利義務關係與原請求者不同，而以新的訴之要素，加入原有之訴之要素時始屬之，若未變更該請求之權利義務關係，而只是據以請求所主張之理由有所追加或變更，即不變更訴訟標的，而補充事實上或法律上之陳述者，則屬攻擊防禦方法之問題，原則上當事人於言詞辯論終結前，本得隨時提出；次按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文參照。本件被上訴人等於原審起訴時係主張契約巳確定給付不能，且係可歸責於債務人之事由，依法解除契約，並依民法第二百五十九條第一款、第二百四十九條第三款（先位聲明）及第一百七十九條不當得利法則（備位聲明）之規定請求加倍返還定金與入會費；嗣被上訴人等於本院八十九年十二月二日言詞辯論期日到庭並具狀主張上訴人等之被繼承人林茂男於生前對外招攬會員後，曾由上訴人等之被繼承人林茂男與上訴人林粱翠文書立切結書，而該切結書第二條第一款確已載明：「簽收日未滿五年解散或停止營運時，願退還新台幣三百萬元給予會員，作為補償」等語，而本於切結書之法律關係，求為判命上訴人等應連帶加倍返還定金與入會費；究其訴訟標的即請求法院判決之事項厥為定金與入會費之返還請求權，亦即其請求法院判決之基礎事實仍相同，且不甚礙上訴人等之防禦及訴訟之終結；則揆諸前揭說明，自應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人等起訴主張：上訴人之被繼承人林茂男於生前即七十七年八月及十一月間，以欲在嘉義縣水上鄉設立嘉雲南高爾夫球場為由，對外招攬會員，並以林茂男綜合醫院及嘉雲南公司之名義對外簽約及收取會費，入會費為每人六十萬元或八十萬元不等，預約金則為三十萬元；被上訴人丑○○、丁○○巳分別繳納全部會費各六十萬元，被上訴人子○○、庚○○、癸○○則分別繳交預約金各三十萬元。而嘉雲南高爾夫球場．雖經教育部於七十八年七月二十日函准設立，惟該球場迄今仍未完工，本件球場設立案依法巳不可能逾期後再申請，縱使將來繼續施工，依法也未能再被核准開放使用；職是，本件契約主體巳因未遵期向主管機關申請，而確定無法獲准興建，亦即契約巳確定給付不能，且係可歸責於債務人之事由，爰依法解除契約，並以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。又上訴人等之被繼承人林茂男於生前對外招攬會員後，曾由上訴人等之被繼承人林茂男與上訴人林粱翠文書立切結書。另林茂男綜合醫院，並非財團法人機構，屬林茂男獨資所有；而林茂男去世後，其繼承人即為上訴人等，故上訴人等對於林茂男生前之債務自應負連帶責任；爰本於解除契約作用之定金返還請求權、回復原狀請求權及切結書之法律關係，求為判命（先位聲明）上訴人等應連帶給付被上訴人子○○、庚○○、癸○○各六十萬元，連帶給付被上訴人丑○○、丁○○各一百二十萬元，及法定之遲延利息；退步言，如認林茂男綜合醫院非本件契約主體，惟被上訴人等之入會費均直接或間接交入林茂男手中，則被上訴人等爰本於不當得利之法律關係，求為判命（備位聲明）上訴人等應連帶給付被上訴人子○○、庚○○、癸○○各三十萬元，連帶給付被上訴人丑○○、丁○○各六十萬元，及法定之遲延利息之判決等語。
三、上訴人等則以：當初與被上訴人簽約者為嘉雲南公司，而非林茂男；林茂男僅是代表嘉雲南公司與上訴人簽約，被上訴人等主張與林茂男簽約，而令上訴人等擔負繼承人之連帶給付法律責任，應屬無據。又簡章首封巳標明係「嘉雲南育樂股份有限公司」，自該簡章規定之內容，可知與被上訴人簽約而應負法律上權利義務關係者，實為嘉雲南公司，非林茂男個人。至於預約單上註有「林茂男綜合醫院」、「負責人林茂男」等字樣，並加蓋醫院大小印章，僅在加強簽約當事人對代表公司之「林茂男」其人之認識而巳，尚不得僅因預約單上註有「林茂男綜合醫院」、「負責人林茂男」及蓋有印章，即要林茂男個人應負當事人之法律責任。另與被上訴人等訂約者，既為嘉雲南公司，而非林茂男，且會費均巳繳納給嘉雲南公司，是以被上訴人於先位之訴以契約請求，及備位之訴以不當得利請求，均無理由。至高爾夫球場工程無法如期進行，係因嘉義縣政府於嘉雲南公司開始整地興建高爾夫球場之後，才頒布八掌溪整治計劃進行，此乃受政府政策之影響，實不可歸責於嘉雲南公司或林茂男個人；況且教育部迄今並未撤銷嘉雲南高爾夫球場之設立許可。顯然嘉雲南高爾夫球場仍有營運之可能，且嘉雲南公司至今仍然存在並未解散，是本件契約尚非屬給付不能。故被上訴人等本件之請求，無理由等語，資為抗辯。
四、按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。又數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付不可分而變為可分者，亦同。另繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任；再者，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；且解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第二百五十八條第一、二項、第二百七十一條、第一千一百五十三條第一項、第九十八條、第一百五十三條第一項及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。次按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。且主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院十八年度上字第一六七九及二八五五號判例參照）。
五、查被上訴人等主張上訴人等之被繼承人林茂男於生前即七十七年八月及十一月間，以欲在嘉義縣水上鄉設立嘉雲南高爾夫球場為由，對外招攬會員，並以「林茂男綜合醫院」及「嘉雲南育樂股份有限公司」之名義對外簽約及收取會費，入會費為每人六十萬元或八十萬元不等，預約金則為三十萬元；另被上訴人丑○○、丁○○確巳分別繳納全部會費各六十萬元，至被上訴人子○○、庚○○、癸○○則分別繳交預約金各三十萬元，至於收取會費時，係以嘉雲南公司及林茂男綜合醫院名義，開立會員入會預約單交付渠等收執，並保證於八十二年底前完成球場全部設施啟用；嗣被繼承人林茂男於七十九年七月十六日去世，上訴人林粱翠文係其妻，林恒正、甲○○、戊○○、乙○○及林俊佑（於八十四年一月間經辛○○收養）則係其子女，均為其繼承人之事實，已據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之「嘉雲南高爾夫俱樂部會員入會預約單」二紙、「嘉雲南育樂股份有限公司嘉雲南高爾夫球場會員入會預約單」三紙、支票五紙及戶籍謄本共二份（以上均為影本）在卷可憑（原審卷第六至八之二、九十二至九十六頁，本院卷第五十六至五十八頁），且為上訴人等所不爭執，自屬屬實。
六、另被上訴人等主張渠等交付預約金、入會費後，嘉雲南高爾夫球場．雖經教育部於七十八年七月二十日函准設立，惟該球場迄今仍未完工，本件球場設立案依法巳不可能逾期後再申請，縱使將來繼續施工，依法也未能再被核准開放使用，而確定無法獲准興建；亦即契約巳確定給付不能，且係可歸責於債務人之事由，乃依法解除契約，並以本起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。又上訴人等之被繼承人林茂男於生前對外招攬會員後，曾由上訴人等之被繼承人林茂男與上訴人林粱翠文書立切結書，而該切結書第二條第一款確已載明：「簽收日未滿五年解散或停止營運時，願退還新台幣三百萬元給予會員，作為補償」等語之事實，亦據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之切結書影本及嘉義縣政府八十三年九月八日八三府建利字第八四○五二號函影本各一份為證（原審卷第一一五至一一六頁，本院卷第一七八頁）；再參以被上訴人林粱翠文對於其確有與林茂男共同書立切結書乙情亦不爭執以觀，自亦屬真實。至上訴人等雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為被上訴人等所堅決否認，從而本件應予審究者厥為：
㈠被上訴人等所據以為本件請求之契約關係，其契約當事人究係何人。㈡若認包括上訴人等之被繼承人林茂男，則被上訴人等主張依給付不能而解除前揭契約，是否已發生解除契約之效力。㈢再者，若被上訴人等本於解除契約之法律關係，請求被上訴人返還會費，為無理由；則系爭切結書之法律上性質及其效力如何，是否對被上訴人等亦發生效力。經查：
（一）本件被上訴人等確有加入嘉雲南公司成為該公司之嘉雲南高爾夫球球場會員，因上訴人等之繼承人林茂男個人所經營之林茂男綜合醫院，亦列名為該高爾夫球場會員契約之當事人，故林茂男個人因而亦為系爭高爾夫會員契約之當事人之事實，固據被上訴人等提出前揭「嘉雲南高爾夫俱樂部會員入會預約單」二紙及「嘉雲南育樂股份有限公司嘉雲南高爾夫球場會員入會預約單」三紙為證；且經本院核閱該會員入會預約單之內容以察，其上標題固記載：「嘉雲南育樂股份有限公司嘉雲南高爾夫球場會員入會預約單」等語，惟前揭預約單最後數行則依序印有：「嘉雲南育樂股份有限公司」、「林茂男綜合醫院」、「負責人林茂男」等字樣，並蓋有「林茂男綜合醫院」與「林茂男」之印章。又林茂男綜合醫院若僅為本件契約之連絡處，則衡情其自應在「會員入會預約單」、「林茂男綜合醫院」之前，加註「連絡處」，或如同「會員入會簡章」第七條之約定記載；「連絡處：林茂男綜合醫院，連絡人：張二三、蕭耀輝，地址：嘉義市○○路○○○號，電話（00）0000000（四線）」等語方是；豈有不思此途，卻在「會員入會預約單」上之契約當事人處，將「林茂男綜合醫院」與「嘉雲南育樂股份有限公司」併例為當事人，並蓋用「林茂男綜合醫院」及負責人「林茂男」之大小印章之理？再參諸與本件相同之原審法院八十四年度訴字第四十五號返還會費事件，上訴人等在原審法院與對造成立和解，同意返還入會費共計一千七百四十萬元，且上訴人等並持該筆款項列為林茂男之財產負債，而從林茂男之遺產總額中扣除，並持以向國稅局辦理遺產稅之退稅事宜以察，此有該件和解書附於該卷可資佐證；被上訴人等主張系爭契約主體為嘉雲南公司及林茂男綜合醫院（即林茂男）間等語，自非虛妄，而堪採信。惟按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之；民法第二百五十八條第一項、第二項分別定有明文。從而揆諸前揭說明，被上訴人等如欲解除系爭契約，依法亦應對林茂男之全體繼承人及嘉雲南公司一同為解除契約之意思表示，始屬適法。而本件被上訴人等於原審起訴時，僅列林茂男之繼承人即上訴人等六人為共同被告，並主張以該起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，既未列嘉雲南公司為共同被告，復未於訴訟外向該公司另為解除契約之意思表示，此則為被上訴人等所不爭執，自不生解除契約之效力。因之渠等主張解除契約之法律關係，請求上訴人等加倍返還所交付之本金並加付法定遲延利息，尚於法未合。
（二）系爭嘉雲南高爾夫球場迄今仍未完成相關設施之工程，迄今距被上訴人等加入為會員已近十二年之久；而該高爾夫球場之雜項工作執照確已被嘉義縣政府註銷，且其中多項設施亦被該政府以違章建築為由而強行拆除；另兩造訴訟迄今，系爭球場並未有任何施工之行為，且自林茂男去世後，上訴人林粱翠文為獨立撫育四位幼子而無力繼續經營球場，將該公司資產以三億七千萬元轉售予訴外人李春雄，李春雄其後又再轉售與訴外人曾昆龍之事實，亦據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有契約書影本一份（附於本院八十七年度上更㈠字第九十二號卷）及嘉義縣政府八十五年七月二十九日八五府管建字第八六五七五號函一份在卷可參（本院卷第七十四頁），且為上訴人等所不爭執；自亦屬屬實。雖其間系爭球場所在地因嘉義縣八掌溪整治致工程延誤，惟八掌溪整治後迄今亦已多年，此乃眾所皆知之事實，而上訴人亦無任何積極作為向教育部申請重行核發許可證，或核發雜項工作執照，已如前述；況上訴人己○○○一介女子，獨立撫育四位子女已不容易，對經營高爾夫球場此種高資本、高專業性之事業，衡情非有雄厚資金豈係易事；再證諸上訴人林粱翠文自其夫林茂男去世後，就球場之開發幾已完全停頓，且已出售他人經營，並二易其手，致一籌莫展，迄今已十年有餘；姑不論工程未有所進展，甚且原有建物、設施亦被嘉義縣政府於八十四年十二月間拆除，而嘉義縣八掌溪經整治後已有堤防，且其上有「永欽橋」，徵以現今經濟景氣不佳，高爾夫球會員證已不若七十七年前後之盛況，招募不易，原先加入之會員亦已陸續解除契約，被上訴人亦分別與之和解，退還會費；而林茂男生前所經營之醫院，亦轉由他人經營，資金籌措更加不易；顯見系爭高爾夫球場欲在上訴人己○○○手中順利完成，就客觀言之，已屬事實上之不能，殆無疑義。又此項事實，縱係主、客觀情況所生，固不能遽謂屬可歸責於嘉雲南公司或上訴人等，惟既有此項客觀事實存在，且因擔保契約（即前述之切結書，理由另詳後述）之特性，並不以擔保他人債務不履行為限；因之，此項事實顯已符合前揭切結書之約定（非所謂條件成就），亦無疑義。從而被上訴人等主張切結書所約定「簽收日起未滿五年解散或停止營運」之事項已存在等語，亦非虛妄，而堪採信。
（三）又上訴人等之被繼承人林茂男於生前對外招攬會員後，之所以由上訴人等之被繼承人林茂男與上訴人林粱翠文共同書立切結書，已據證人張二三於原審另件八十五年訴字第一請返還會費事件（即本院八十七年度上更㈠字第九十二號卷）證稱：「當初林茂男、林粱翠文要設立嘉雲南公司高爾夫球場，‧‧當初會員怕林茂男拿了錢不去設立球場，所以林茂男才簽下這個切結書」（見該原審卷一第一一七頁）；及本院前審結證述：「林茂男看好部分土地後，邀我去希望我能請陳金獅老師規劃，但當時土地登記在林粱翠文名下，球場會員卡開始賣了，嘉雲南公司是沒有資產之公司，才要林茂男、林粱翠文出來保証」、「切結書放在王素敏身上，因他是會員，且是會計師，所以由他擔任見証人，往後購買會卡由他負責，切結書在嘉雲南公司未成立前就寫了，寫切結書時已有招募會員」，「切結書當時切結對象是給全部會員」（見本院前審卷第六十一頁以下）；於原審另件（即八十二年重訴字第五六八號）證稱：「當初因為所有會員要有個保障，所以要林粱翠文林茂男簽訂切結書給我們一個保障，我是代表已收會費之會員來收這張切結書，當時已繳會費會員有二百多人，切結書之效力也應及於日後加入之會員，因為切結書是作成一個固定格式，附在給會員之相關証件上，所以效力應及於日後加入之會員」、「當初是應部分會員之請託來與林茂男林粱翠文簽這份切結書，後來切結書有印成格式，附在嘉雲南高爾夫球場之購買會員上交給全部之會員，這份合約書是公司印的」（見該卷第二卷第一一三頁以下）等語在卷；而證人張二三原係擔任嘉雲南公司之總經理，於南部高爾夫球界稍有名氣，負責球場之規劃以及會員証之銷售，其所為上開證言，應屬可採。從而綜合證人張二三前揭之歷次陳述，可知系爭切結書之書立，確係因該高爾夫球場之土地，係以上訴人林粱翠文名義登記，嘉雲南公司實質上並無任何資產，已加入之會員為求保障，經上訴人林粱翠文林茂男同意而書立，自無疑義。雖切結書成立於七十六年間，但其後陸續繳費加入之會員，亦有同樣之疑慮，故該切結書亦影印做成格式，附於交付入會之會員收執之契據文件中。則參諸系爭切結書之制作既係因本件兩造所訂之主要契約即所謂高爾夫球場會員契約，契約簽訂時，尚未完工，球場是否能順利完成無從預料；而球場之主要用地，均係以上訴人林粱翠文之名義登記，他日若欲求償，勢必對上訴人林粱翠文具有債權名義始可；而林茂男係球場之負責人，本身經營醫院有相當之償債能力，公司既係由其擔任負責人，且土地登記為其妻名義，則其二人若未登記夫妻財產制，則法律上土地亦可被解釋為林茂男所有，則由其二人共同具名書立切結書，自更可保障入會會員之權利。再參諸法院依被上訴人主張起訴之原因事實判斷其法律上效果，不受原告所述法律上見解之拘束以察（最高法院二十六年渝上字第三五○號判例參照）；足認本件切結書性質上係屬所謂「損害擔保契約」，應堪認定。
（四）另所謂損害擔保契約，係當事人約定，一方對於他方擔保一定事項發生或不發生，並於該事項不發生或發生時，賠償他方所受之損害；此項契約我民法並無明文規定，但依契約自由原則，當事人自得依合意訂立之。而契約實務上，如一般家電用品製造商對買受人提供之保證書，性質上即是；蓋家電用品之出賣人通常係零售商或經銷商，家電製造商並非直接出賣人，自不負瑕疵擔保責任，故保證書之出具，其目的乃擔保消費者不因購買或使用該產品而受損害，並擔保就消費者所受損害，負一定範圍之賠償責任。此種損害擔保契約，擔保人得為自己之利益，亦得為他人之利益而提供，擔保人係為他人利益而提供擔保時，此項契約與保證契約，主要之區別，乃在後者必以主債務有效存在且尚未消滅為前提，而前者則無所謂從屬性、補充性之原則，損害擔保契約，不以擔保他人之債務不履行為限，因其他事由致債權人受有損害時，亦得為擔保之對象（參詹森林，民事法理與判例研究，第三七二頁以下，史尚寬，債法各論，第八三三頁以下，鄭玉波，民法債篇各論下冊，第八二九頁）。而經本院核閱系爭切結書之內容觀之，其係由林茂男及上訴人己○○○共同出具，以擔保加入嘉雲南公司所開發之嘉雲南高爾夫球場之會員，於加入後之八十二年底即可利用該球場之設施，且可長期使用；因本件所有會員入會之時期，球場尚未完成，為保障入會會員之利益而出具。則基於公平及事理上而言，自應不分加入時間先後，對全體入會之會員均發生效力；因若不如此解釋，則因入會先後而有保障不同之懸殊差距，勢必無法對受較差待遇之會員交待（或解釋）；而公司既無具體之球場（商品）可供消費者實地利用，則將無具體說服力以鼓吹吸收新消費者（會員）加入，以繳交高額會費成為預備會員；而球場亦將因未能繼續吸收新會員，而欠缺資金投入球場相關設施；是以證人張二三所述：切結書係七十六年間書立，但以後作成一定格式，成為日後加入會員之簽約文件中，對日後入會之會員亦同有效力乙情，應屬事實。且此蓋如一般之保證書性質，乃損害擔保契約，而對所有加入為會員者均一體適用所致。故凡加入所謂嘉雲南公司而成為高爾夫球場會員者，因收受該切結書之影本，即應當然認與林茂男及上訴人己○○○間成立此項損害擔保契約，亦堪認定。
（五）再者，系爭切結書第二條第一款已約定：「簽收日未滿五年解散或停止營運時，願退還新台幣三百萬元給予會員，作為補償」；而第三條則約定：「前項解散或停止營運之原因若起因於政府之強制法令時，不作補償」等語，有前揭切結書影本一份在卷可參，且上訴人林粱翠文對於該切結書之內容及真正亦不爭執；另系爭高爾夫球場自簽約至今，已逾十年以上，且迄今仍未完工起用，而事實上自嘉義縣政府實施八掌溪整治後多年，球場無法施作之原因亦已消失；乃被上訴人或嘉雲南公司卻始終未為任何積極作為，長期怠於進行球場之建設；雖公司形式上未解散，然實質上既未有任何積極施作，自難認係繼續經營，就誠信原則言之，自應認成立切結書所謂「停止營運」之事實，已如前述；況此事實並非政府之強制法令所致，則被上訴人等依系爭切結書而為請求，於法即無不合。
（六）末按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付不可分而變為可分者，亦同；民法第二百七十一條定有明文。本件系爭切結書確係由林茂男與上訴人己○○○所共同簽發，該切結書又未明白表示負連帶責任，而給付標的既係金錢，顯係可分，被上訴人等請求上訴人等連帶給付，於法即有未合。又繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任；同法第一千一百五十三條第一項亦定有明文。本件上訴人等均係林茂男之繼承人，則被上訴人等請求上訴人等六人就林茂男依切結書所應負債務負連帶給付之責任，即無不合。換言之，本件上訴人己○○○與林茂男各對被上訴人等負一半之給付義務，亦即對被上訴人子○○、庚○○、癸○○各負三十萬元，被上訴人丑○○、丁○○各六十萬元。
七、綜上所述，本件被上訴人等本於切結書之法律關係，請求上訴人等六人應連帶給付被上訴人子○○、庚○○、癸○○各三十萬元，上訴人己○○○應給付被上訴人子○○、庚○○、癸○○各三十萬元；及上訴人等六人應連帶給付被上訴人丑○○、丁○○各六十萬元，上訴人己○○○應給付被上訴人丑○○、丁○○各六十萬元；併均自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。至逾此部分所為請求，則均無理由，應予駁回；而其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分為上訴人等敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽；上訴人等就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應予准許部分，原審判命上訴人等給付，並為假執行之宣告，經核並無無違誤；上訴人等就此部分上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴（上訴人己○○○就被上訴人子○○、庚○○、癸○○各請求六十萬元部分，其中三十萬元應與其餘上訴人負連帶給付責任，其餘三十萬元則應單獨給付；就被上訴人丑○○、丁○○各請求一百二十萬元部分，其中六十萬元應與其餘上訴人負連帶給付責任，其餘六十萬元則應單獨給付）。
八、又本件被上訴人等之先位聲明既有理由，則其所提之備位聲明，即無審酌之必要。另本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，第八十五條第一項但書判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日~B法院書記官 廖 英 琇