臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第二九二號 ｅ
上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 金 輔 政 律師被 上訴人 乙 ○ ○
甲 ○ ○ 住台北市○○區○○○路○○○號三樓之五右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月三十一日臺灣臺南地方法院所為第一審判決（八十七年度訴字第一八三二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人乙○○與被上訴人甲○○，於民國（下同）七十三年十二月四日就坐落台南市○區○○段○○○○號、地目雜、面積一一一平方公尺，應有部分二分之一及其地上建物暨門牌號碼台南市○○路○段○○○號、面積一三五點七平方公尺，建號臨安段一０二號，台南市○○路○段三三七之一號、面積三二點七六平方公尺、建號臨安段八十四號，應有部分各二分之一（下稱系爭房地），所為新台幣（下同）二百五十萬元之第一順位抵押權債權不存在。（三）被上訴人等就前項不動產所為抵押權設立行為應予塗銷。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：被上訴人間確實並無債權債務存在，否則豈有清償期已屆至多年，均未實行抵押權之理，且被上訴人甲○○經通知均不到場，亦堪佐証其係與被上人乙○○通謀製造假抵押權。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本一件為證，並聲請鑑定本票制作時間及被上訴人甲○○之財產狀況。
乙、被上訴人方面：被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所作聲明、陳述略為：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：伊被訴詐欺案，已判無罪確定，伊並未說過第一順位抵押權係假的。
被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張被上訴人乙○○於八十五年十一月十六日、八十六年二月十四日先後向伊借款五十萬元、二十萬元，被上訴人乙○○及其兄即訴外人莊正棟於借款之時，明白告知就系爭房地所設定系爭第一順位抵押權係與被上訴人甲○○通謀而為虛偽意思表示事實上並無債權存在，伊遂借款給乙○○，被上訴人間通謀而為虛偽意思表示，設定系爭第一順位抵押權，係無效法律行為，因侵害上訴人之權利，爰求為判決確認被上訴人間就系爭第一順位抵押權債權不存在，被上訴人並應將系爭房地所為抵押權設定塗銷等語；被上訴人乙○○則以：伊與甲○○間確有借款之事實，伊因生意失敗，無法清償債務，遂以系爭房地設定第一順位抵押權擔保，資為抗辯。
三、查上訴人主張被上訴人乙○○，分別於八十五年十一月十六日及八十六年二月十四日，向上訴人借款五十萬元及二十萬元，並以系爭房地設定第二、三順位抵押權擔保借款之事實，有上訴人提出之土地登記謄本一件、建物登記謄本二件附卷可稽，且為被上訴人乙○○所不否認，自堪信為真實。茲上訴人主張被上訴人間就系爭房地所設定之第一順位抵押權係通謀設定，事實上並無債權存在，被上訴人則予以否認，是本件所應審究者，乃被上訴人間就系爭抵押權之設定是否係通謀虛偽表示？被上訴人間是否有債權債務存在？
四、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此項不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。最高法院著有五十二年台上字第一二四０號判例。又確認法律關係成立或不成立（存在不存在），如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。同院著有三十二年上字第三一六五號判例。本件上訴人主張伊係被上訴人乙○○之債權人，且係系爭房地之第二、三順位抵押權人，因被上訴人間就系爭房地通謀設定第一順位抵押權，致其債權有不能完全受償之虞，被上訴人否認有通謀情事，是系爭第一順位抵押權債權是否在在，兩造間主觀上有不明確之事態，且得以此確認判決除去，上訴人提起本件確認之訴，有法律上利益。
五、㈠應再審究者，乃上訴人主張被上訴人間就系爭抵押權之設定係通謀虛偽之表示，
並無債權存在，被上訴人則否認有通謀之行為。按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有四十八年台上字第二九號判例。
㈡上訴人主張被上訴人間係通謀設定系爭第一順位抵押權，無非係以被上訴人乙○
○於借款時已明確告知，系爭第一順位抵押權，實際上並無債權存在云云，並舉證人葉振發、黃能太為証，而葉振發於原審亦到庭証述：「被上訴人乙○○有說那設定（第一順位抵押權）是假的，是在第二順位（設定）時，乙○○及莊正棟二人講的」；證人黃能太亦於原審到庭證稱：「莊正棟去二次，乙○○去一次，向丙○○借款時，他們（莊正棟、乙○○）說第一順位是假設定的，沒有關係，」云云（原審卷第四十四頁、五十九頁），惟此為被上訴人乙○○所否認，查証人係本件借款之介紹人，且係專以從事所謂第二胎借款之介紹，從中抽取佣金為業，此為上訴人所不否認，其所為証述，已難遽採。況上訴人於刑事庭審理其告訴被上訴人乙○○詐欺罪時，先後多次指訴情節均不相同，是其主張亦難遽採，況退言之，即使被上訴人乙○○或訴外人莊正棟於借貸時曾有上開言詞，亦不能據以認定系爭抵押權係通謀設定，充其量僅能認定被上訴人乙○○為達借貸順利所為之虛詞，尚不足資為其有利之認定。至上訴人主張被上訴人於抵押債權屆清償期後迄今多年，債權人甲○○始終未求償，與常情不符，且甲○○並無資力借款二百五十萬元給上訴人乙○○云云，惟查：經本院函查財政部財稅中心結果，被上訴人甲○○之財產有土地、房屋、股票投資甚多，資力頗為雄厚，其既與乙○○有親誼（其妻與乙○○之母係親姐妹），則親友間為籌措資金而借貸，亦屬常情，又因親誼，雖借款屆期，暫不求償，亦屬常見，是債權屆期未即求償之事實不足以認定系爭抵押權係通謀設定。至甲○○持有之本票經送鑑定，並無法鑑定其制作時間，有調查局之鑑定函附卷可按。又本院雖曾二次通知被上訴人本人親自到庭以便訊問，但因二次通知書，均係寄存送達，依新修正之民事訴訟法第三百六十七條之一第四項規定，不得視為拒絕陳述，本院尚無從據此消極不到場之事實審酌情形，作不利被上訴人之判斷，並此敘明。此外，上訴人又未能另舉其他事証，証明被上訴人間就系爭第一順位抵押權之設定，係出於通謀虛偽意思，上訴人主張，尚非可採。
㈢且按債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押
權，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵權行為之該第三人不能構成共同侵權行為，債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記時，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一併為此請求。本件上訴人主張被上訴人間通謀虛偽設定系爭抵押權，已不足採，已見前述，即或其主張為可採，依上說明，上訴人訴請塗銷系爭第一順位抵押權登記，亦無庸將債務人即被上訴人乙○○列為共同被告，此部分上訴人之請求，於屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張，並不足採。從而，其本於侵權行為之法則，請求確認系爭第一順位抵押權不存在，並訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，尚非有據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二 日~B法院書記官 洪 雅 美