臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第三○○號 Ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 蔡 清 河 律師被 上訴人 陳 天 來
乙 ○ ○右二人共同訴訟代理人 張 天 良 律師
許 世 烜 律師被 上訴人 丙 ○ ○右當事人間請求返還租賃物及無權占有土地事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年四月九日第一審判決（八十七年度營訴字第二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄
（二）被上訴人陳天來、乙○○應將坐落台南縣○○鄉○○○段第七三一之二號、七三一之三號土地，如原審判決附圖所示編號戊部分，面積共零點貳貳參陸公頃低窪地填平，並將上述二筆地號土地面積各零點壹貳柒壹公頃、零點壹柒柒壹公頃交還予上訴人。添
（三）被上訴人陳天來應將坐落台南縣○○鄉○○○段第七三二號土地內，如原審判決附圖所示丁部分，面積零點壹陸肆零公頃之漁池填平，乙部分面積零點零零捌玖公頃地上建築物予以拆除後，連同上開地號土地及同段第六○四號、七三○號及七六三號土地，面積各零點肆肆伍貳公頃、零點伍柒陸壹公頃、零點零壹柒柒公頃及零點零貳陸捌公頃交還於予上訴人。添
（四）被上訴人陳天來、乙○○、丙○○應將坐落台南縣○○鄉○○○段第七三三號土地內，如原審判決附圖所示編號甲部分，面積零點零壹伍陸公頃地上建物拆除，並將上述土地面積零點零參捌參公頃交還予上訴人。添
（五）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人乙○○曾以系爭土地之管理人自居，故上訴人對之主張所有物返還請求權，自屬有理。被上訴人乙○○於民國（下同）八十一年十一月九日與上訴人成立和解訂立租約時，曾另書立和解書乙紙，而此和解書與上訴人於原審所呈起訴狀附件五和解書之內容不同，該和解書上記載：「乙方（即甲○○）所有坐落於○○鄉○○○段七三二、七三一之二、七三一之三、七三○、七三三、七六三及六○四等七筆旱地及坐落東山鄉東原村一二六之三號房屋（所有人陳曾春梅），其地上物及建築改良物目前由甲方（即乙○○）管理中‧‧」等語；即被上訴人乙○○當時係以系爭七筆土地之管理人自居，為實際占有使用之人。故上訴人對之行使物上請求權，其來有自。詎被上訴人陳天來、乙○○二人竟於原審審理時改稱自五十六年起，被上訴人陳天來即占有使用系爭土地迄今，被上訴人乙○○並非占有使用之人云云，顯與前揭和解書之記載情形不符。是否被上訴人欲逃避法律責任之說詞，不無可議。又被上訴人乙○○既已與上訴人訂立租賃契約，則被上訴人乙○○自應於租期屆至時履行承租人返還租賃物之契約義務。
（二）承租人並非必為實際占有使用土地之人，按民法第四百二十一條規定，稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約；而所謂承租人之使用收益，並非承租人必為實際占有使用之人，此觀之同法第四百四十三條、四百四十四條轉租之規定自明，且此舉並不影響原來租賃契約之內容；換言之，縱承租人本身未親自占有使用租賃物，出租人及承租人應盡之契約義務並無改變，承租人仍應履行租賃契約中應履行之義務。另民法第四百五十五條規定，承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；故出租人於租約屆期租賃關係終止後，自得向承租人請求返還租賃物。被上訴人乙○○於八十一年間簽立和解書時，係以系爭七筆土地之占有人自居，既已於八十一年間與上訴人簽立土地租賃契約，且於同日簽訂之和解書中，承認其當時為土地之占有使用人，則於土地租賃契約簽立之後，其顯已取得土地之占有使用無訛。故上訴人已履行出租人交付承租物之責任，原審對此未予詳查，遽認被上訴人陳天來對系爭土地既自五十六年間起即繼續占有而為收用收益，如何能將系爭土地以合於所認定使用收益之租賃物交付與被上訴人乙○○等情，殊有未當。
（三）退一步言，縱認系爭土地自五十六年間迄今，一直為被上訴人陳天來占有使用等情屬實，但被上訴人乙○○既已與上訴人於八十一年間簽訂租約，並交付租金，但上訴人實際僅收到新台幣（下同）八萬元，而租賃契約之承租人並非必然現實占有使用之人，且此並不影響原租賃契約效力，已如前述；則至八十六年租約期滿，上訴人自得依民法第四百五十五條規定向被上訴人乙○○請求返還租賃土地。原審以被上訴人乙○○辯稱：其並未使用收益租賃物應可認為真實，認上訴人請求被上訴人乙○○返還系爭土地並回復原狀，自無理由等語，顯然不當。添
（四）又上訴人一再否認被上訴人陳天來所提出其與上訴人之父陳阿春間之租賃契約之真正，而縱認該租約為真正，被上訴人陳天來未依約使用系爭土地，上訴人自得依相關終止租約事由之規定，對被上訴人陳天來主張於本訴狀送達時，終止系爭土地之租賃契約，並依租賃物返還請求權及所有物返還請求權，請求被上訴人陳天來返還系爭土地。另縱認陳阿春與被上訴人陳天來就系爭土地所訂租賃契約為真正，而對上訴人仍繼續存在，則由訴外人陳阿春與陳天來間所訂立土地租約書、現耕證明書及台灣台南地方法院六十九年度訴字六○七號判決認系爭土地既係陳阿春交與其養子（即陳天來）管理、耕作，並由被上訴人陳天來繳付租金及田賦意旨觀之，被上訴人陳天來僅得在系爭土地上為農作物之耕作，自不得違反租約而為耕作以外之使用。然由上訴人起訴狀附件七所呈照片觀之，被上訴人陳天來非但未依約耕作，且未經上訴人許可，即擅自將系爭土地租予第三人傾倒廢土，嗣經上訴人依法通知，仍置之不理，此有八十六年十一月二十六日上訴人所發存證信函為證；而被上訴人陳天來於八十八年三月三十日辯論狀亦自承於七三二號地內附圖丁部分養魚、乙部分蓋鐵皮屋、丙部分舖設柏油路、七三三號地內附圖甲部分由丙○○建屋居住；均非屬耕作行為顯與該租約定之「耕作」有悖。因此上訴人自得依民法第四百三十八條：「承
租人應依約定方法，為租賃物之使用收益‧‧‧承租人違反前項之規定為租賃物之使用收益，經出租人阻止而仍繼續為之者，出租人得終止契約」之規定，對被上訴人陳天來主張終止系爭土地之租賃契約，而請求返還所有物並回復原狀。
（五）依土地法第一百十四條第二款之規定，倘承租人放棄其耕作權利時，縱為不定期限租用耕地之契約，出租人亦得終止之。而本件上訴人於八十一年間為解決其與被上訴人乙○○間之土地租約糾紛，雙方遂於和解契約約定被上訴人乙○○得在系爭大埔段七三一之二、七三一之三及七三三號等三筆土地上養魚。由此可知，被上訴人陳天來至遲於八十一年間即放棄對上開土地之耕作權利，上訴人自得依土地法第一百十四條第二款之規定，對被上訴人陳天來主張終止租約，並請求返系爭土地。
（六）按在耕地租用之情形，依土地法第一百零八條規定，承租人縱經出租人承諾，仍不得將耕地全部或一部轉租他人；其立法目的乃為限制承租人必須自耕，如准其轉租，則不僅與其原承租之目的相違背，且亦違反耕者有期田之基本政策，更無法防杜承租人將耕地轉租而從中漁利。因此倘承租人違反上開規定，出租人自得依同法第一百十四條第六款之規定，終止耕地租賃契約。同理，在承租人將耕地借與他人使用之情形，自亦得類推適用上開規定。而被上訴人陳天來同意丙○○在系爭土地上建築房屋，成立使用借貸關係等情，業經原審法院所認定，則上訴人自得類推適用前揭土地法規定，主張終止系爭土地租賃契約，並請求返還土地。
（七）綜上所述，依上訴人與被上訴人乙○○所訂立之和解契約觀之，被上訴人乙○○之租賃契約期限於八十六年間即已屆至，自應依法將系爭土地回復原狀並返還於上訴人。又縱認被上訴人陳天來與上訴人間存有租賃契約，亦因其嗣後將系爭土地借予他人蓋屋、鋪柏油或傾倒垃圾，而與租約所約定之「耕作」目的有悖，且其既應允被上訴人乙○○在系爭土地上養魚，自得認其已放棄在系爭土地耕作之權利。因此上訴人自得依民法第四百三十八條、土地法第一百十四條第二款及第六款之規定，對被上訴人陳天來主張終止系爭土地之租賃契約並請求其返還系爭土地。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提和解書影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人陳天來、乙○○部分：
一、聲明：求為判決：
（一）駁回上訴及假執行之聲請。
（二）若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）土地所有人向使用土地之人收取地租者，雙方之間即發生租賃關係；本件經原審於八十八年四月九日判決後，上訴人於八十八年五月十日以存證信函再向被上訴人請求其起訴前及起訴後，以迄到八十八年五月十日（發存證信函）之日止之地租，而被上訴人已依上訴人之請求，將過去五年來及將來五年之地租寄予上訴人，上訴人亦已於八十八年五月十五日受領該地租。則縱使原審判決之前，上訴人有可得終止租約收回土地之理由，而租約已消滅，嗣因上訴人於第一審判決後再向被上訴人請求判決前後之地租，顯然雙方之間又合意再發生租約；上訴人自不得再依據第一審判決前所發生之事實，請求收回系爭土地；亦即上訴人不得再以「被上訴人陳天來未依約耕作，擅自將土地交予他人傾倒廢土」，及被上訴人陳天來曾放棄耕作權為理由，依民法第三百八十四條、土地法第一百十四條等規定對被上訴人陳天來終止租約，並要求收回土地。添
（二）上訴人於原審似未曾主張被上訴人陳天來曾放棄耕作，其於第二審追加主張被上訴人陳天來放棄耕作為理由，欲收回土地，被上訴人對上訴人之該訴之追加表示反對。另被上訴人丙○○係經上訴人之同意，在系爭土地上建屋；至於另一被上訴人乙○○則係被上訴人陳天來之子，其可補助占有系爭土地。而且上訴人亦曾向被上訴人乙○○收取地租，上訴人不得以被上訴人丙○○、乙○○有占用系爭土地為理由，向被上訴人陳天來要求收回系爭土地。添
（三）至於第七三一之二、之三地號等二筆土地之南邊有一條溪川即大埔溪，此二筆土地之地勢本來就低窪，低於鄰接土地約二丈，附圖（指地政機關覆複丈圖）所示戊部分，目前之低窪狀態是本來之狀態，不易耕作，並非被上訴人所挖；添上訴人也無證據證明目前該低窪之狀態是被上訴人之行為所造成，上訴人要求
填平，非有理由。添
（四）按養魚也是農業之一種，土地法第一百零六條第一項定有明文；被上訴人在第七三二地號旱地內附圖丁部分養魚及在乙部分蓋鐵皮屋之工作寮，是耕作權之正當行使；至丙部分之柏油路是要搬出產物之方便所施設，仍係租權之正當行使。而被上訴人陳天來為減少低窪範圍，方便使用土地，曾出錢買土壤填平一部分土地，惟此亦係對土地之改良行為，而屬租權之正當行使。惟被上訴人陳天來未曾將土地租予或借予他人傾倒垃圾，原出租人陳阿春係被上訴人之養父，陳阿春因年高不欲再親自管理系爭土地，將土地出租予被上訴人陳天來時，並未指定或限制土地之用途。因之，上訴人主張要依土地法第一百十四條第二款及第六款、第一百零八條收回土地部分係訴之追加，除被上訴人不同意其訴之追加外；上訴人就此部分之主張屬於租佃爭議，非經調解調處，亦不得逕行起訴，依耕地三七五減租條例第二十六條第二項之規定，亦應予駁回上訴。添
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本一份、土地明細表影本共二份、土地登記簿謄本影本共二份、郵局存證信函影本共二份、郵局回執一張、系爭土地公告現值證明書一份為證。
貳、被上訴人丙○○部分：
一、聲明：求為判決：
（一）駁回上訴及假執行之聲請。
（二）若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：如附圖所示甲部分之土地現雖為其所占有使用，並於系爭土地上建築房屋，然此係經上訴人及被上訴人陳天來之同意，其始在該系爭土地上建築房屋；因此伊並並非無權占用。
理 由
一、按所謂訴訟標的之追加，係指原告請求法院裁判之私法上具體特定之權利義務關係與原請求者不同，而以新的訴之要素，加入原有之訴之要素時始屬之，若未變更該請求之權義義務關係，而只是據以請求所主張之理由有所追加或變更，則屬攻擊防禦方法之問題，原則上當事人於言詞辯論終結前，本得隨時提出。本件上訴人於原審起訴時係基於其與被上訴人乙○○對於系爭一、二及四等三筆土地曾於八十一年十一月九日達成和解，約定由上訴人出租予被上訴人乙○○，期間為五年，期滿經上訴人屢次催告被上訴人乙○○返還系爭一、二及四土地，詎被上訴人乙○○均置之不理；又被上訴人陳天來雖自稱向訴外人陳阿春承租系爭一至七等七筆土地，然始終無法提出任何書面租約，而上訴人已取得系爭一至七等土地之所有權，惟被上訴人陳天來迄今一再拒絕與上訴人訂立任何租約，亦未給付租金，且未經許可，擅自將系爭土地出租他人傾倒廢土，另於系爭四之土地由被上訴人丙○○建屋居住，乃無權占有；而本於所有權作用之所有物返還請求權及租賃物返還請求權之法律關係，訴請被上訴人等拆除建築物、將低窪地填平並交還系爭一至七之土地；訴訟標的即請求法院判決之事項厥為所有物返還請求權及租賃物返還請求權。至其於本院審理時雖又主張縱認租賃契約為真正，惟被上訴人陳天來未依約使用系爭土地，其自承於系爭三之土地內養魚、蓋鐵皮屋、舖設柏油路，另於系爭四之土地由被上訴人丙○○建屋居住，均非屬耕作行為；且被上訴人陳天來曾放棄耕作權，及被上訴人陳天來同意被上訴人丙○○在系爭四土地上建築房屋居住，成立使用借貸關係，其自得類推適用終止系爭土地租賃契約，並請求返還土地；惟其請求被上訴人等應拆除建築物、將低窪地填平並交還系爭一至七之土地之請求法院判決之事項仍相同，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；則揆諸前揭說明，自應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○○段第七三一之二、七三一之三、
七三二、七三三、六○四、七三○及七六三號等七筆土地（以下簡稱系爭一至七之土地）係上訴人所有，其與被上訴人乙○○對於系爭土地曾發生土地租賃糾紛，嗣雙方於八十一年十一月九日達成和解，約定由上訴人出租系爭一、二及四等三筆土地予被上訴人乙○○，期間為五年，租約已於八十六年十一月九日屆期，依兩造所訂和解書之約定，期滿被上訴人乙○○應無條件將土地回復原狀並返還上訴人，然經上訴人屢次催告被上訴人乙○○返還系爭一、二及四土地，詎被上訴人乙○○均置之不理，上訴人自得依契約請求被上訴人乙○○回復土地原狀，並返還系爭土地。又被上訴人陳天來雖自稱於五十六年十月十五日即向上訴人之父親即訴外人陳阿春（亦為被上訴人陳天來之養父）承租系爭一至七等七筆土地，然始終無法提出任何書面租約，而上訴人自六十五年起即陸續受贈自陳阿春而取得系爭一至七等土地之所有權，惟被上訴人陳天來迄今一再拒絕與上訴人訂立任何租約，亦未給付租金，卻無權占有系爭土地多年，且未經許可，擅自將系爭土地出租他人傾倒廢土，經上訴人通知而置之不理；且縱認被上訴人陳天來所提出其與陳阿春間之租賃契約為真正，惟被上訴人陳天來未依約使用系爭土地，其自承於系爭三之土地內如附圖丁部分養魚、乙部分蓋鐵皮屋、丙部分則舖設柏油路，另於系爭四之土地內如附圖甲部分由被上訴人丙○○建屋居住，均非屬耕作行為，顯與該租約定之「耕作」有悖；因此上訴人自得依民法第四百三十八條之規定，對被上訴人陳天來主張於本訴狀送達時，終止系爭土地之租賃契約。況上訴人於八十一年間為解決其與被上訴人乙○○間之土地租約糾紛，雙方遂於和解契約約定被上訴人乙○○得在系爭一、二及四等三筆土地上養魚，可知被上訴人陳天來至遲於八十一年間即放棄對上開土地之耕作權利，上訴人自得依土地法第一百十四條第二款之規定，對被上訴人陳天來主張終止租約。另被上訴人陳天來同意被上訴人丙○○在系爭四土地上建築房屋居住，成立使用借貸關係等情，業經原審法院所認定，則上訴人自得類推適用土地法第一百零八條、第一百十四條第六款之規定，主張終止系爭土地租賃契約，並請求返還土地。至於被上訴人丙○○在系爭四土地上建築房屋，並未經上訴人同意，自無合法使用之權源，為無權占有；爰本於所有權作用之所有物返還請求權及租賃物返還請求權之法律關係，求為判命：㈠被上訴人陳天來、乙○○應將系爭一、二等二筆上如附圖所示編號戊部分，面積共○、二二三六公頃低窪地填平，並將上述二筆土地面積各為○、一二七一、○、一七七一公頃交還予上訴人。㈡被上訴人陳天來應將系爭三土地內如附圖所示丁部分，面積○、一六四○公頃之漁池填平，乙部分面積○、○○八九公頃地上建築物予以拆除後，連同上開地號土地及系爭五、六、七等土地，面積各為○、四四五二公頃、○、五七六一公頃、○、○一七七公頃及○、○二六八公頃交還於予上訴人。㈢被上訴人陳天來、乙○○、丙○○應將系爭四土地內如附圖所示編號甲部分，面積○、○一五六公頃地上建物拆除，並將上述土地面積為○、○三八三公頃交還予上訴人之判決等語。
三、被上訴人陳天來、乙○○則以：上訴人於原審似未主張被上訴人陳天來曾放棄耕作，其於第二審追加主張被上訴人陳天來放棄耕作為理由，欲收回土地，被上訴人對該訴之追加表示反對。另被上訴人丙○○係經上訴人之同意，在系爭土地上建屋；至於另一被上訴人乙○○則係被上訴人陳天來之子，其可補助占有系爭土地。而且上訴人亦曾向被上訴人乙○○收取地租，上訴人不得以被上訴人丙○○、乙○○有占用系爭土地為理由，向被上訴人陳天來要求收回系爭土地。至於系爭一、二等二筆土地之南邊有一條溪川即大埔溪，致該二筆土地之地勢本來就低窪，低於鄰接土地約二丈，附圖所示戊部分，目前之低窪狀態是本來之狀態，不易耕作，並非被上訴人所挖，上訴人要求填平，非有理由。另養魚也是農業之一種，被上訴人在系爭三旱地內附圖丁部分養魚及在乙部分蓋鐵皮屋之工作寮，是耕作權之正當行使；至丙部分之柏油路是要搬出產物之方便所施設，仍係租權之正當行使；而被上訴人陳天來為減少低窪範圍，方便使用土地，曾出錢買土壤填平一部分土地，惟此亦係對土地之改良行為，而屬租權之正當行使；惟被上訴人陳天來未曾將土地租予或借予他人傾倒垃圾。上訴人主張要依土地法第一百十四條第二款及第六款、第一百零八條收回土地部分係訴之追加，除被上訴人不同意其訴之追加外；上訴人就此部分之主張屬於租佃爭議，非經調解調處，亦不得逕行起訴。況本件經原審判決後，上訴人於八十八年五月十日以存證信函再向被上訴人請求其起訴前及起訴後，迄八十八年五月十日（發存證信函）之日止之地租，而被上訴人已依上訴人之請求，將過去五年來及將來五年之地租寄予上訴人，上訴人亦已於八十八年五月十五日受領該地租。因上訴人於第一審判決後再向被上訴人請求判決前後之地租，顯然雙方之間又合意再發生租約；上訴人自不得再依據第一審判決前所發生之事實，請求收回系爭土地；被上訴人丙○○則以：如附圖所示甲部分之土地現雖為其所占有使用，並於系爭土地上建築房屋，然此係經上訴人及被上訴人陳天來之同意，其始在該系爭土地上建築房屋；因此伊並並非無權占用等語，資為抗辯。
四、按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約；出租人於租賃物交付後，縱有將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在；又承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；另當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第四百二十一條第一項、第四百二十五條、第四百四十條第一項、第一百五十三條第一項及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。次按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告（即上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，被告（即被上訴人）就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若原告（即上訴人）自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由原告（即上訴人）負舉證之責任（最高法院十七年度上字第九一七號、十八年上字第二八五五號、二十八年度上字第一九二○號判例及同院七十二年台上字第一○三六號、七十四年度台上字第二一四三號判決意旨參照）。
五、查上訴人主張系爭一至七之土地原為其父親即訴外人陳阿春（亦為被上訴人陳天來之養父）所有，而上訴人分別於六十五年六月三十日、六十七年三月二十三日及同年五月三十日陸續以贈與為原因，由訴外人陳阿春將前揭七筆土地登記為上訴人名義，並先後於六十五年七月十三日、六十七年四月十三日及同年七月一日登記完畢，由上訴人取得系爭一至七等土地所有權；另現目前系爭三之土地內如附圖丁部分有一養魚池、乙部分則蓋有鐵皮屋、丙部分則舖設一柏油路，至於系爭四之土地內如附圖甲部分則由被上訴人丙○○在其上建築房屋居住使用之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出之系爭土地登記簿謄本影本共七份為證（原審卷一第十四至三十五頁），並經原審於八十七年十一月六日至現場履勘屬實，制有勘驗筆錄一份，復由台南縣白河地政事務所制作土地複丈成果圖一份在卷可參（原審卷二十九至三十、三十三頁），且為被上訴人等所不爭執，固屬真實。
六、至上訴人另主張被上訴人陳天來雖自稱於五十六年十月十五日即向上訴人之父親即訴外人陳阿春承租系爭一至七等七筆土地，然始終無法提出任何書面租約，且迄今一再拒絕與上訴人訂立任何租約，亦未給付租金，卻無權占有系爭土地多年，且未經許可，擅自將系爭土地出租他人傾倒廢土，經上訴人通知而置之不理；且縱認被上訴人陳天來所提出其與陳阿春間之租賃契約為真正，惟被上訴人陳天來未依約使用系爭土地，其自承於系爭三之土地內如附圖丁部分養魚、乙部分蓋鐵皮屋、丙部分舖設柏油路，於系爭四之土地內如附圖甲部分由被上訴人丙○○建屋居住，均非屬耕作行為，顯與該租約定之「耕作」有悖。另其與被上訴人乙○○於八十一年十一月九日達成和解，約定由上訴人出租系爭一、二及四等三筆土地予被上訴人乙○○，期間為五年，租約已於八十六年十一月九日屆期，然經上訴人屢次催告其返還系爭一、二及四土地，均置之不理，上訴人自得依契約請求被上訴人乙○○回復土地原狀。至於被上訴人丙○○在系爭四土地上建築房屋，並未經上訴人同意，自無合法使用之權源，為無權占有之事實，固亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之和解書一份及郵局之存證信函共二份（以上均為影本）為證（原審卷一第三十六至三十八、四十至四十一頁）。
惟此則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯，且查：
（一）本件被上訴人陳天來確有於五十六年十月十五日與其養父即訴外人陳阿春訂定土地租約書，由訴外人陳阿春訂將當時為其所有之系爭一至七土地全部出租予被上訴人陳天來耕作，雙方約定土地租金為每年一萬二千元，並由被上訴人陳天來負責系爭土地之田賦稅捐即按每月繳納一千元之事實，已據被上訴人陳天來於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之土地租約書、現耕證明書（以上均為影本）各一份在卷可憑（原審卷二第十六至十七頁）；再參以訴外人陳阿春曾以其印章遭被上訴人陳天來盜用，並無租約存在而向臺灣臺南地方法院起訴請求被上訴人陳天來返還系爭土地，亦經該院以：「系爭土地既係上訴人（即陳阿春）交與其養子即被上訴人管理、耕作，並由被上訴人繳付租金及田賦，被上訴人占有系爭土地種植，自有正當權源」為理由，而駁回訴外人陳阿春之請求確定；且上訴人以被上訴人陳天來竊占其所有之系爭一至三、六土地，而向臺灣臺南地方法院檢察署提出竊占告訴，仍經該署檢察官以：「被上訴人陳天來並非無權占用，主觀上並無不法所有之意圖，客觀上亦無竊占犯行」為由，而予以不起訴處分確定在案以察，此亦有被上訴人陳天來所提出之臺灣臺南地方法院六十九年度訴字第六○七號民事判決書、同院判決確定證明書、臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一三四二一號不起訴處分書及臺灣高等法院臺南分院檢察署八十六年度議字第一○○九號處分書（以上均為影本）各一份在卷可參（原審卷二第九十二至九十五、九十七至一○○頁）；此外上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明前揭土地租約書上所顯現之「陳阿春」印章係遭被上訴人陳天來盜用者，自屬真實。從而被上訴人陳天來辯稱：訴外人陳阿春於五十六年十月十五日與其訂定土地租約書，將當時為其所有之系爭一至七土地全部出租予被上訴人陳天來耕作，並約定土地租金為每年一萬二千元等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）系爭一至七之土地雖嗣後分別於六十五年六月三十日、六十七年三月二十三日及同年五月三十日陸續以贈與為原因，由訴外人陳阿春將前揭七筆土地登記為上訴人名義，並先後於六十五年七月十三日、六十七年四月十三日及同年七月一日登記完畢，而由上訴人取得該系爭一至七等土地所有權，已如前述；惟按出租人於租賃物交付後，將其所有權讓與第三人時，其租賃契約既對於受讓人繼續存在，則在承租人與受讓人間，自無須另立租賃契約，於受讓時當然發生租賃關係；換言之，出租人於租賃物交付後，將其所有權讓與第三人時，依民法第四百二十五條之規定，其租賃契約既對於受讓人繼續存在，受讓人即當然繼承出租人地位，而行使或負擔租賃契約所生之權利或義務，原出租人除有其他法定之原因，自不得更行終止租約，請求承租人返還租賃物（最高法院二十三年上字第三○九二號、四十一年台上字一一○○號判例參照）。因之，訴外人陳阿春雖先後於六十五年七月十三至六十七年七月一日間陸續將系爭一至七等七筆土地贈與上訴人，惟訴外人陳阿春與被上訴人陳天來間於五十六年十月十五日所訂定之土地租賃契約對於受讓人即上訴人自仍應繼續存在，而無需另定租約，殆無疑義。
（三）至於本件上訴人雖曾於八十六年十一月二十六日以郵局之存證信函通知被上訴人陳天來，表示因其未支付租金，且上訴人有使用系爭一至七等七筆土地之必要，而欲終止該土地之租約，並有台南仁德後壁厝郵局地一三○號存證信函影本一份在卷可參（原審卷一第四十二至四十一頁）；惟經本院核閱該存證信函之內容，上訴人僅記載表明：「‧‧台端從未支付租金與本人，且上揭土地，本人有使用之必要，特為此狀聲明終止台端所稱‧‧之租約，台端並應即日起於文到七日內拆除所有地上物，交還土地‧‧」等語；並未存證信函表示定相當期限催告被上訴人陳天來於期限內繳納租金之記載；而按承租人支付租金有遲延者，經出租人定相當期限催告，承租人於期限內不為支付，出租人固得終止租約，非於催告期限屆滿時，即當然終止，出租人如欲終止者，仍須為終止之聲明；換言之，基地之出租人，終止租賃契約，仍應民法第四百四十條第一項之規定，踐行定期催告程序，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約（最高法院五十二年度台上字第一二八九號、六十八年度台上字第七七七號判例參照）。因此本件上訴人之前揭存證信函既未定相當期限催告被上訴人陳天來於期限內繳納租金，揆諸前揭說明，該存證信函對於被上訴人陳天來自不發生終止租約之效力。
（四）另本件經原審法院於八十八年四月九日判決後，上訴人確有於八十八年五月十日以郵局存證信函再向被上訴人陳天來請求其向原審法院起訴（即八十七年六月五日）前、後，迄八十八年五月十日（即發存證信函）之日止之系爭土地地租；而被上訴人陳天來亦已依上訴人之請求，以系爭土地現之公告現值核計租金，將自八十二年一月一日起至八十六年十二月三十一日（至八十一年十二月三十一日以前之租金請求權，被上訴人陳天來主張已罹五年之時效而消滅）止，及自八十七年一月一日起至九十一年十二月三十一日止之租金二萬一千七百八十元，寄予上訴人，而上訴人亦已於八十八年五月十五日受領該筆地租租金之事實，復據被上訴人陳天來於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之台南十四支局第二四六號、台南南門路十五支局第四八三號存證信函影本及掛號郵件收件回執影本各一份在卷可參（本院卷第三十二至四十六、四十六頁）；自屬真實。從而參諸租賃契約之成立除不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據為之外（惟未以字據為之，亦僅視為不定期租賃而已），並無一定之方式。苟合於民法第四百二十一條所謂當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之情形，即令未經訂立書面，仍不得謂當事人間之關係尚未成立（最高法院四十年度台上字第三○四號判例參照）以察；被上訴人陳天來辯稱：上訴人既向其收取地租者，雙方之間即再發生租賃之關係等語，亦非虛妄，應堪採信。至於上訴人於本院審理時雖主張不願收取該租金，欲退還被上訴人陳天來云云，惟此則為被上訴人陳天來所拒絕，且按依民法第四百四十條第一項之規定，承租人欠租於催告期限內未為支付，出租人固得終止契約。但在出租人終止契約之意思表示前，承租人依債務本旨為給付，出租人如無正當理由自不得拒絕受領，更不得再以未為給付為理由，終止租賃契約；亦即承租人如於出租人所定之期限內，依債務本旨提出支付之租金，而因出租人或其他有代為受領權限之人拒絕受領，致未能如期完成時，尚難謂與上開條項所定情形相當。依民法第二百十九條關於行使債權，應依誠實及信用方法之規定，出租人自不得執是為終止契約之理由（最高法院四十三年度台上字第三二九號、四十三年度台上字第一一四三號判例參照）；因之此尚不能採為有利於其之認定，且此益徵被上訴人陳天來確有使用、收益系爭土地之租賃權利，並非無權占有，亦無疑義。
（五）又倘承租人放棄其耕作權利時，縱為不定期限租用耕地之契約，出租人亦得終止之，土地法第一百十四條第二款固定有明。而本件上訴人確有於八十一年十一月九日為解決其與被上訴人乙○○間之土地租約糾紛，雙方遂於和解契約約定被上訴人乙○○得在系爭一、二及四等三筆土地上養魚，期間為五年，租金為每年二萬四千元，已如前述，且為被上訴人乙○○及陳天來所不爭執，而屬真實。惟本件被上訴人陳天來就系爭一至七等七筆土地，已因上訴人於八十八年五月十五日受領被上訴人陳天來所寄予之前揭租金，而認雙方之間仍存有租賃之關係，已如前述；況土地法所稱之耕地包括漁牧在內，土地法第一百零六條第二項定有明文；而被上訴人乙○○乃被上訴人陳天來之子，其之承租應可認乃補助被上訴人陳天來占有系爭之土地，且上訴人亦曾向被上訴人乙○○收取地租，再參以系爭魚池之面積僅占系爭七筆土地總面積之小部分（約九分之一），此外上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明被上訴人陳天來有何放棄其耕作權利及被上訴人乙○○為前揭系爭土地之現在占有人之情形，同時土地法第一百十四條第二款所謂承租人放棄其耕作權利，乃指承租人自動放棄耕作權利，不願繼續耕作而言，而屬其權利之一，僅是承租人放棄其耕作權利時，應於三個月前向出租人以意思表示為之；否則，若出租人因之而受有損失，承租人應負損害賠償責任而已；惟本件件上訴人卻執為其終止租賃契約之事由，尚有誤會；自亦不能採為有利於其之認定。因此上訴人此部分之主張自不足採。
（六）再者，上訴人及被上訴人陳天來確曾同意被上訴人丙○○於系爭四土地上建築房屋之事實，亦據被上訴人丙○○於原審及本院審理時陳述在卷，並經被上訴人乙○○及證人李秋冬於原審分別證述屬實無訛在卷（原審卷二第五十五至五十六頁），自亦屬真實。因此被上訴人丙○○辯稱：其確經上訴人同意於系爭四土地上建築房屋等語，應堪採信。另被上訴人陳天來與上訴人對系爭土地既有租賃契約存在，已如前述，則被上訴人陳天來對該租賃之系爭土地依法即有使用收益之權限，是以被上訴人丙○○於被上訴人陳天來終止其間該使用借貸契約或上訴人終止系爭土地之租賃契約前，其自非無權使用系爭土地，應無疑義。且被上訴人丙○○既係經上訴人同意，始於系爭四土地上建築房屋，且該系爭四土地上所建築房屋之面積亦僅一百五十六平方公尺，佔系爭土地總面積之極小部分（約九十五分之一），亦尚難以此即謂被上訴人陳天來有何不自任耕作之情形。從而上訴人據此稱被上訴人陳天來有轉租或不自任耕作者，而主張終止系爭土地之租賃契約云云，亦不足採。
（七）末者，被上訴人陳天來固有在系爭三旱地內附圖丁部分養魚、在乙部分蓋鐵皮屋之工作寮、在丙部分舖柏油路、及填平一部分之土地，惟按被上訴人在系爭三旱地內附圖丁部分養魚及在乙部分蓋鐵皮屋之工作寮，應認是耕作權之正當行使；至丙部分之柏油路是為搬出產物之方便所施設，應認乃係承租權之正當行使；而填平一部分土地則是為減少低窪範圍，方便使用土地所為，已據被上訴人陳天來於原審及本院審理時陳述在卷，且被上訴人陳天來亦堅決否認曾將系爭土地租予或借予他人傾倒垃圾，此外上訴人又無法提出其他確切之證據供本院調查以實其說。況若確有其事，上訴人就此部分之主張應屬於租佃爭議，依法非經調解調處，亦不得逕行起訴，併此敘明。
七、綜上所述，本件上訴人主張系爭一至七之土地係上訴人所有，其與被上訴人乙○○對於系爭土地曾發生土地租賃糾紛，嗣雙方於八十一年十一月九日達成和解，約定由上訴人出租系爭一、二及四等三筆土地予被上訴人乙○○，期間為五年，租約已於八十六年十一月九日屆期，期滿被上訴人乙○○應無條件將土地回復原狀並返還上訴人，然經上訴人屢次催告，被上訴人乙○○均置之不理。又上訴人自六十五年起即陸續受贈自陳阿春而取得系爭一至七等土地之所有權，惟被上訴人陳天來迄今一再拒絕與上訴人訂立任何租約，亦未給付租金，卻無權占有系爭土地多年，且未經許可，擅自將系爭土地出租他人傾倒廢土，經上訴人通知而置之不理；且縱認被上訴人陳天來所提出其與陳阿春間之租賃契約為真正，惟被上訴人陳天來未依約使用系爭土地，其自承於系爭土地養魚、蓋鐵皮屋、舖設柏油路，另由被上訴人丙○○建屋居住，均非屬耕作行為，其主張於本訴狀送達時，終止系爭土地之租賃契約。況被上訴人陳天來至遲於八十一年間即應認放棄對上開土地之耕作權利，上訴人自得對被上訴人陳天來主張終止租約。另被上訴人陳天來同意被上訴人丙○○在系爭四土地上建築房屋居住上訴人自得類推適用土地法第一百零八條、第一百十四條第六款之規定，主張終止系爭土地租賃契約，並請求返還土地。至於被上訴人丙○○在系爭四土地上建築房屋，並未經上訴人同意，自無合法使用之權源，為無權占有；爰本於所有權作用之所有物返還請求權及租賃物返還請求權之法律關係，請求判決：㈠被上訴人陳天來、乙○○應將系爭一、二等二筆上如附圖所示編號戊部分，面積共○、二二三六公頃低窪地填平，並將上述二筆土地面積各為○、一二七一、○、一七七一公頃交還予上訴人。
㈡被上訴人陳天來應將系爭三土地內如附圖所示丁部分，面積○、一六四○公頃之漁池填平，乙部分面積○、○○八九公頃地上建築物予以拆除後，連同上開地號土地及系爭五、六、七等土地，面積各為○、四四五二公頃、○、五七六一公頃、○、○一七七公頃及○、○二六八公頃交還於予上訴人。㈢被上訴人陳天來、乙○○、丙○○應將系爭四土地內如附圖所示編號甲部分，面積○、○一五六公頃地上建物拆除，並將上述土地面積為○、○三八三公頃交還予上訴人，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。
八、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日~B法院書記官 廖 英 琇