臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第三一四號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○被上訴人 寶隆建設股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於臺南地方法院中華民國八十八年五月二十八日第一審判決（八十七年訴字第一六六七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（Ⅰ）原判決廢棄。（Ⅱ）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百二十萬元，其中一百六十萬元自民國八十七年八月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（Ⅲ）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠按不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上陳述者，並非訴之變更或追加，
民事訴訟法第二百五十六條第一款定有明文。查本件上訴人於原審起訴時係主張被上訴人出售之房屋有瑕疵及不完全給付為由，予以解除契約，依民法第二百五十九條之規定，請求返還價金及給付違約金，亦即其訴訟標的為返還價金及給付違約金之請求權，而原審判決則認雖被上訴人出售之房屋確有瑕疵及不完全給付之情形，然因上訴人未通知補正，不得逕行解除契約，因此駁回上訴人返還價金及給付違約金之請求。次查上訴人於本件上訴之訴訟標的，仍為返還價金及給付違約金之請求權，僅更進而為法律上之補充陳述，認為依兩造所訂立之房屋買賣契約第十五條之約定，僅須一造有違約時，他造並不需依法為補正或履行之通知，即得逕行解除契約。因此認原審謂上訴人之解除契約不合於民法第二百五十四條法定解除契約之規定係屬違法，故上訴人主張返還價金及給付違約金之請求權，自屬有理。上訴人於上訴理由中所述，係屬補充法律上之陳述，並無任何訴之追加或變更之情事，被上訴人之抗辯，顯屬無理。
㈡民法第二五四條之規定，應僅係法律所認解除權之一種，如契約當事人間約定一
方給付遲延時，他方得不經催告解除契約（約定解除權），或保留一方應於一定期間履行作為解除條件（附解除條件之買賣契約）者，基於私法自治原則，自非法律不許（最高法院八十六年台上字第三一六號、八十二年度台上字第七七號、七十九年度台上字第二七六八號判決）。依兩造於系爭「房屋預定買賣合約書」第十五條（違約處罰增訂中）明定「乙方若未按設計圖（室內部分）施工且於使用執照核發後三個月內未修改竣工，則視同違約，應加倍退還甲方已繳全部價款，雙方不得異議．．．」。據此條款約定，明確表示若乙方（即被上訴人）未依約施工且於使用執照核發三個月內未修改竣工，則不待催告上訴人得逕行解除契約，乙方應加倍退還乙方已繳全部價款，由此約定及依民法第九十八條規定之解釋，可知兩造業已就解約及價金之返還另做約定（即附解除條件之買賣契約），實已排除民法第二百五十四條規定之適用。乃原審判決並未就此約定為調查，徒謂雖有熱水管未連結之瑕疵，但上訴人未依法催告，即不得依民法第二百五十四條規定解除契約，其認事用法顯屬違誤。
㈢就系爭房屋內之電氣箱、電信箱之設置，上訴人從未同意被上訴人施工成二個電
信、電氣箱（蓋上訴人係購買兩戶打通成一戶，僅須一電信及電氣箱即可），而被上訴人辯稱其會計蘇素珍電話通知上訴人乙事，上訴人予以否認。蓋此重要室內安全裝置之修改或增加，依合約第二０條第一款規定須於工程變更單簽認始有效。不可能以電話或口頭同意，前開條款約定之用意即在排除舉證上之爭議。原審就此部分，未依卷附合約書之約定審認，徒憑被上訴人之受僱人蘇素珍之證詞，即予採信。其認定顯與契約所定不符，自無足採。至於冷水管口徑，依證人即被上訴人之僱工陳燕飛作證，稱伊係依變更設計圖施工。然此項變更設計圖有無上訴人簽認？且其有無確實按圖施工，僅須至現場勘驗，即得明瞭。乃原審捨此不為，徒憑被上訴人僱工之證詞，即為其有利判決，其判決顯屬違誤。
㈣按定型化契約如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法第十一條定
有明文。查依兩造簽立之系爭預定房屋買賣契約書第二十條第一款約定，室內之設計如要變更或增減，必須甲方（即上訴人）於乙方（即被上訴人）提供之工程變更單簽認為準。查系爭房屋之所附設計圖內電氣及電信箱均僅有一處而已，乃被上訴人未經上訴人於工程變更單上簽意，竟擅自僱工予以修改為二處，其已違約實為明顯。證人之證詞，不僅偏頗且矛盾。蓋依證人蔡素珍稱係因為「水電工陳燕飛於水電施工時，為了考慮客戶以後要轉手時方便，建議他們是否要留兩個電氣箱．．．」。查水電之工作，在於施作水電，渠竟慮及上訴人是否要轉手？更何況，上訴人原購買系爭房屋，即打算自住並無再行出售之計。水電工理應考慮上訴人自住之情事，怎會去考慮「轉手」之問題？足證證人之證詞有所矛盾，且其證詞亦與合約第二十條第一項約定情事不符，自無足採信。
㈤證人陳燕飛既已自承熱水管部分未依約施工，足證被上訴人確有未依債之本旨提
出給付之違約情事。依系爭合約第十五條所約定「乙方違約時（指被上訴人）．．．本約則視同解除」，本件兩造既已有不經催告解除契約之約定，則依該約定，本件兩造合約於被上訴人有前開之違約情事自屬當然解除。乃原判決未細閱兩造所簽立之合約書內容，漏未就兩造已就解除權行使已排除民法第二百五十四條法定解除權之適用，竟仍適用民法第二百五十四條之法定解除權規定為其判決依據，其判決實屬違法。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請訊問証人陳燕飛，並聲請台灣省結構工程技師公會鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。如受不利於被上訴人之判決，請准提供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠按債權人主張不完全給付，依法解除契約，據以請求回復原狀；與債權人主張基
於保留解除權之特別約定解除契約，或主張瑕疵擔保請求權之解除契約，據以請求回復原狀，兩者構成解除契約之原因法律關係既不相同，訴訟標的顯非同一。又附解除條件之契約及契約之解除，二者法律效果截然不同。契約解除時，當事人償還義務之範圍，依民法第二百五十九條之規定，附解除條件之契約，於條件成就而當然失其效力，當事人間之償還義務，則依不當得利規定，是以債權人主張依法解除契約據以請求償還與主張附解條件之契約條件已成就據以請求償還，訴訟標的亦有不同。本件上訴人就被上訴人所興建系爭坐落台南縣○○鄉○○段
一一四、一一五地號土地及其上大樓第拾層編號Ｂ５、Ｂ６房地買賣，於原審主張被上訴人違背約定內容，依據不完全給付之法律關係解除契約，訴請被上訴人附息返還所收之價款及違約金，經原審判決敗訴。上訴人於上訴理由主張依兩造於系爭房屋預定買賣合約書第十五條違約處罰增訂條款，「兩造業已就解約及價金之返還另做約定（即附解除條件之買賣契約），實已排除民法第二五四條之適用」，據以指摘「原審判決並未就此約定為調查，徒謂雖有熱水管未連結之瑕疵，但上訴人未依法催告即不得依民法第二五四條規定解除契約，其認事用法顯屬違誤」，並在 鈞院準備程序終結後於八十八年十月二十六日具狀主張民法第三百五十九條瑕疵擔保請求權，指稱「乃原判決竟忽略民法第三百五十九條係民法第二百五十四條之特別規定，而認上訴人之解除契約行使，不符民法第二百五十四條之規定予以駁回。其認事用法顯有違民法第三百五十九條之規定，甚為明顯」。則依上訴人於 鈞院所述解除契約之法律依據，無論是基於保留解除權之特別約定、瑕疵擔保請求權之規定或附解除條件之買賣契約，與上訴人於原審主張依據不完給付之法律關係解除契約，兩者間法律關係既不相同，訴訟標的各異，已涉及於第二審為訴之變更、追加，而非單純補充法律上之陳述，故被上訴人不同意上訴人於鈞院為訴之變更、追加之行為。
㈡再按未記載於準備程序筆錄之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張，民
事訴訴法第二百七十六條前段定有明文。本件 鈞院於八十八年九月三十日準備程序終結，上訴人於八十八年十月二十六日所具言詞辯論狀，始主張民法第三百五十九條瑕疵擔保請求權所定之特殊法定解除權規定解除契約，如上訴人上開訴訟行為未構成訴之變更或追加，而僅為未提出之攻擊或防禦方法之陳述，亦係未記載於準備程序筆錄之事項，依上開說明，已生失權之效果而不得於言詞辯論時主張。
㈢契約除因當事人同意而解除或約定保留解除權而解除外，以有民法第二百五十四
條、二百五十五條或其他法定情形為限，始生解除之效力。兩造系爭房屋買賣契約書第十五條違約罰則增定內容所載「乙方若未按設計圖（室內部分）施工且於使用執照核發後三個月內未修改竣工，則視同違約，應加倍退還甲方已繳全部價款，雙方不得異議.... 」等語，僅為被上訴人違約未按設計圖施工且於使用執照核發後三個月內未修改竣工時如何懲罰而設，並無上訴人得不經催告逕行解除契約之明文。經查被上訴人於坐落台南縣仁義段一一四、一一五地號內興建十四層樓房預售屋，在房屋完工取得使用執照辦理移轉登記所有權於買受人與辦理銀行貸款前，尚有通知買受人驗收房屋手續，以檢驗工程有無瑕疵及確定修補項目，俾保障契約之履行，本件上訴人所買受系爭第十層系爭房屋，亦無例外。且以兩造間有違約罰則增訂工程瑕疵應於使用執照核發後三個月內修改竣工之時限性，上訴人於驗收房屋後，更應即時或儘速提出瑕疵修補項目，俾被上訴人在配合驗收手續之時程，可於使用執照核發三個月內有充分時間修補工程瑕疵項目，始符契約履行之本旨，此觀證人蔡素珍於 鈞院八十八年九月三十日審理時證述「這手寫的部分是簽約時，我照上訴人之要求寫的，當時我問過工務主任，他答復我如果使用執照核發後三個月內修改能來得及，所以才簽這一條（指契約書十五條違約罰則增訂部分）」、「工程進度到使用執照下來，合約書有一條款要繳工程款，有寄繳款通知單給上訴人，並有提醒她要來繳款順便來看房子，大概一、二個禮拜，上訴人有來繳錢給我收，我收了款有告訴上訴人要他順便去樓上看房子，有任何問題要告訴我們，因為合約書上有特別註明核發使用執照後三個月內」、「工程完工之後買方（指上訴人）如果認為有瑕疵，那裡有瑕疵要通知我們，如果等時間三個月到再來通知我們，這顯然不公平」....等詞可資佐證。參以上訴人就系爭房屋買賣另行要求變更室內隔間、水電系統及指定建材，其項目有數十項，如被上訴人就其中幾項工程或建材有不符約定之瑕疵，即可不顧驗收之目的而賦予上訴人得未經催告補正以行使契約解除權並索取高額違約金，顯非兩造增訂系爭違約罰則約定之本意。故上訴人主張依違約罰則增訂之條款，兩造業已就解約及價金之返還另做約定，已排除民法第二百五十四條規定之適用，顯然無據。況被上訴人係於八十七年八月十三日取得系爭房屋核發使用執照，縱如上訴人之主張得不經催告解除契約，上訴人於未逾約定使用執照核發後三個月修改期間前即於同年十月二十一日表示解除契約，其解除契約亦顯不符約定，自不生效力。
㈣就買賣契約之主給付義務而言，物之出賣人負交付其物及移轉其所有權之義務，
買受人負支付價金之義務。兩造間就違約罰則所約定買賣雙方違約之處理方式於第一項約定「乙方違約時，除應將已收價金全部退還甲方外，並同時賠償已收款之百分之二十違約金賠償責任，本約則視同解除。」係指賣方被上訴人未依買賣契約之主給付義務將出賣房屋交付並移轉所有權予上訴人，應負債務不履行責任時如何處罰而特別約定，有系爭房屋買賣契約書第十三條約定乙方責任可資對照佐證。而對於交付之房屋如有瑕疵或不完全給付之情形，自應依一般民法規定解決，而非屬契約書第十五條第一項所約定之範圍。本件上訴人於八十八年九月九日所提準備書狀對系爭房屋之熱水管部分未依約施工之瑕疵，主張適用合約第十五條之約定，顯有未合。且依上訴人於八十八年十月二十六日之言詞辯論狀所述該約定內容謂「依該約定，本件兩造合約被上訴人有前開之違約情事發生自動解除．．．」，似係主張依該約定為附解除條件之買賣契約。若依上訴人所辯，系爭房屋買賣契約因解除條件成就而當然失其效力，即無再解除契約之餘地，上訴人起訴主張解除契約請求回復原狀返還價金，豈不自相矛盾。
㈤物之出賣人，對於買受人所負瑕疵擔保責任，係以其物依民法第三百七十三條之
規定，危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件。在危險移轉前，買受人雖已發覺其物有瑕疵，如出賣人未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第三百五十九條之規定解除契約（最高法院七十三年度台上字第三一九五號判決參照）。本件上訴人在系爭買賣房屋施工至第十層時發現熱水管管徑尺寸與契約書所附變更設計圖不符，承攬被上訴人水電工程之承包商陳燕飛隨即在上訴人之反應下，依變更設計圖施工修改完成，甚至非變更設計圖所應更改之範圍，如插座、熱水器位置，亦應上訴人之要求配合修改，足徵被上訴人對工程瑕疵部分並無拒絕擔保修改之情事，上訴人主張得依民法第三百五十九條所定之特殊法定解除權規定解除契約，顯有未合。
㈥本件系爭房屋於八十七年八月十三日取得完工使用執照，被上訴人於八十七年八
月中通知上訴人繳款及工程完工驗收，上訴人於八十七年十月九日片面以存證信函聲稱部分工程與合約不符，卻未具體指明有何工程項目不符合約。在被上訴人仍有充分時間於契約所載期限之使用執照核發三個月內（即八十七年十一月十三日之前）修補工程時，上訴人故意不具體通知（或催告）修補工程之項目，且於八十七年十月三十日提起本件訴訟時，亦未具體指明有何工程瑕疵，再於八十七年十二月九日施工及修補竣工期限已經過後，才於訴訟中具補充理由狀指稱被上訴人有數項違悖約定內容，足徵上訴人於系爭房屋買賣契約之履行，違反誠實信用，顯然為惡意之毀約行為。況上訴人所指違背約定部分，除熱水管部分係因上訴人於變更設計圖未加以文字標示，致被上訴人交付該設計圖影本予水電工陳燕飛施作發生未連接之小瑕疵外，其餘如電氣箱、電信箱之設置、給水管徑、冷水管等均無與契約不符之處，如上訴人於使用執照核發後在驗收房屋所發現熱水管未連接之小瑕疵通知修改，被上訴人自可於約定使用執照核發後三個月內之時限完成修改，亦見被上訴人並無違約行為。
㈦從上訴人對被上訴人於八十七年十月二十一日以郵局存證信函通知解除契約之說
明：「一、右開房地之預購發覺施工內容不符附圖之特約即分別以八六、十二、二第三八三號、八六、十二、九第三八六號存證信函通知寶隆公司改正，．．．再以八七、十、九第四三○號函陳明：與合約不符，暫停對保之相關手續．．．
二、貴公司既不理會異議改正於先，復不擬切實履行契約於後，不得不放棄房屋，特聲明解除契約．．．」及觀諸上訴人八十六年十二月二日第三八三號存證信函爭執地板給水配管「未按合約附圖所設計之管徑尺寸施工」，八十六年十二月九日第三八六號存證信函爭執地板重新配管時「於面積僅壹呎內截斷柒支鋼筋....不重視安全結構」，八十七年十月九日第四三○號存證信函僅稱「部分工程與合約不符」（未指明有何工程與合約不符）等事實，足見上訴人就行使系爭買賣契約解除權之事由，為系爭房屋地板給水管徑尺寸不符及重新配管時截斷七支鋼筋之問題。嗣上訴人於原審八十七年十二月九日訴訟中提出補充理由狀再列舉違背約定內容之項目，電氣開關箱設計、電信箱設計多裝置一處及給水系統冷熱水管未連接為一系統等瑕疵，並非上訴人於八十七年十月二十一日以郵局存證信函通知被上訴人解除契約時所據以行使系爭買賣契約解除權之事由。從而，上訴人是否已合法解除系爭買賣契約之爭點，乃系爭房屋地板給水管徑尺寸不符及重新配管時截斷七支鋼筋之問題。經查系爭房屋地板給水管徑尺寸不符部分，業經被上訴人於八十六年十二月六日改善重新配管，已無管徑尺寸不符之瑕疵，有上訴人起訴狀所提上揭八十六年十二月九日第三八六號郵局存證信函及證人即承包系爭水電工程之陳燕飛於原審八十八年二月十日證述「原先係依施工圖裝配，後依原告要求修改熱水管，由４分管改為６分」可證。
至於為重新配管而截斷七支鋼筋，經鈞院囑託台灣省結構工程技師公會鑑定結果認「不致影響原房屋主結構之安全性」，自無減少房屋之品質或效用之瑕疵。因此，無論上訴人於原審基於不完全給付之法律關係，或於 鈞院另主張之瑕疵擔保請求權等法律關係對被上訴人行使解除契約，均不備合法解除契約之事由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請訊問証人蔡素珍，並送台灣省結構工程技師公會鑑定。
理 由
一、上訴人主張其於八十六年四月二日向被上訴人購買被上訴人興建，坐落台南縣○○鄉○○段一一四、一一五地號土地上大樓第十層編號Ｂ５、Ｂ６房屋（以下稱系爭房屋）及基地應有部分，總價五百八十萬元，伊已按期繳款至使用執照核發日止，房屋部分已繳七十四萬元，土地部分已繳八十六萬元，合計一百六十萬元，伊購買兩間房屋合併使用，兩造就建材、室內規劃等有若干特別約定，上訴人發現被上訴人未按合約所特定之管徑尺寸施工，當場告知水電工修改，竟未修改仍實施ＰＣ灌漿，上訴人乃以存証信函指責被上訴人違約，被上訴人竟函覆稱於房屋未完成前，伊不得主張，伊嗣後再以信函指稱被上訴人以截斷七支鋼筋方式重新配管，不重視安全結構已達危險房屋程度，被上訴人仍不理會，伊於八十七年十月上旬收受通知驗收系爭房屋，伊至現場查勘，部分工程與合約不符，乃再以存證信函通知被上訴人改善，被上訴人仍不改善，遂於八十七年十月二十一日以信函通知被上訴人解除買賣契約，依民法第二百五十九條第一項、第二項規定，被上訴人應將前開伊已繳付之一百六十萬元返還並賠償同額違約金，求為判決命被上訴人給付三百二十萬元，及其中一百六十萬元自八十七年八月二十八日起至清償日止，加付法定遲延之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人所指電氣開關箱及電信箱各有二個，係為配合該樓層上下其他管徑線路之設計，原即設計二處，雖上訴人特約設計一處，但被上訴人曾以電話確認上訴人有無改成一處之必要，上訴人嗣後已同意維持二處電信箱、電氣箱，上訴人指出管徑尺寸疑義後，被上訴人已依約修改，嗣後各樓層各項施工，上訴人皆到場監工，伊皆依上訴人指示施作，剪斷地板鋼筋七支係水電工所為，且經鑑定並無影響建築物結構安全，並已合法取得使用執照，並無所謂「危險家屋安全堪慮」之事，又依兩造特約，若有未依約施工情事，應於使用執照核發後三個月內修改，否則視同違約，則縱有設計瑕疵，亦應通知以便伊修改，上訴人未通知修改即解約，於法自有未合，且冷熱水管未連接瑕疵甚小，而系爭房屋原係二間被打通成一間，日後出售不易，若允上訴人解約顯不公平等語，資為抗辯。
三、按不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上陳述者，並非訴之變更或追加。此觀民事訴訟法第二百五十六條第一款規定自明。本件上訴人於原審起訴時係主張被上訴人出售之系爭房屋有瑕疵及不完全給付為由，經其解除契約，依民法第二百五十九條規定，請求返還價金及給付違約金，此有起訴狀之記載可按，是上訴人起訴之訴訟標的乃返還價金及給付違約金之請求權。其於本審程序中，進而主張依兩造所訂契約第十五條特約係約定解除契約之事由，無庸催告即得逕行解除契約，另主張瑕疵擔保，依民法第三百五十九條規定亦可解除契約，並請求返還已付價金並加倍賠償違約金，經核係屬補充法律上陳述，尚非訴之變更追加，被上訴人抗辯上訴人訴之追加並表明不同意其追加，尚非可採。先予敘明。
四、上訴人主張其於八十六年四月二日，向被上訴人購買系爭房屋及基地應有部分，總價五百八十萬元，已按建築進度繳款至第五十期，房屋部分為七十四萬元，土地八十六萬元，合計一百六十萬元，上訴人係購買兩間房屋打通合併使用，兩造間就建材、規劃有若干特別約定，繪製有八張變更設計圖及說明附於契約內，其中約定電氣開關箱、電信箱設置一處，冷熱水管連結成一系統，冷水管徑依約於２個出口（含四個出口）用六分管，幹管採一吋管，熱水器出口為六分管，熱水管一個出口採四分管，被上訴人施工至第十層即上訴人承購之樓層時，上訴人曾於八十六年十二月二日，以台南郵局第二十七支局第三八三號存證信函，通知被上訴人主張系爭房屋給水管口徑及施工未依合約，且ＲＣ結構品質存疑，主張解除契約，並限期三日內解決違約罰，被上訴人則於同月八日以台南市○○路郵局一九八一號存證信函表示上訴人未依約按時付款且未依期繳款及付滯納金，有違約之情事，且施工管徑不合於房屋未完工前不得主張，上訴人接獲覆函後，即於同月九日以二十七支局第三八六號存證信函致被上訴人，再爭執水幹管口徑未依約施工，八十七年十月上旬被上訴人通知工程完工驗收時，上訴人復以部分工程與合約不符為由，於同年十月九日以仁德郵局四三Ｏ號存證信函通知被上訴人改善，否則視為違約，按解除合約處理，被上訴人則於十月十五日以台南市○○路郵局一五七Ｏ號信函表示有無不合工程合約，在未鑑定前不得主張任何權利，上訴人乃於同月二十一日，以台南郵局第四三四０號存證信函通知被上訴人解除系爭買賣契約之事實，為兩造所不爭執，並有預定房屋買賣契約書乙件、變更設計圖三紙、存證信函四紙（均影本）附卷可稽，上訴人此部分主張，應堪信為真實。
五、茲上訴人主張被上訴人未依特約約定施工，電氣開關箱、電信箱均裝置二處、冷熱水管亦未依設計圖連結成一系統、被上訴人施工時冷水管二個出口、幹管及熱水管出口與合約不符、被上訴人截斷七支鋼筋重新配管致結構不安全，顯有違反特約情事，有合意解解除契事由，且房屋有重大瑕疵，伊自得不經催告，解除契約，被上訴人應返還伊已付價金並加倍賠償違約金等語，被上訴人則以前開情詞置辯，是本件所應審究者，乃被上訴人所建築之系爭房屋，是否有上開瑕疵，已否構成約定解除事由？若未構成約定解除契約事由，則房屋之瑕疵是否已達解除契約之程度？
六、經查：㈠上訴人主張依兩造有關室內設計之特約，系爭房屋應僅有電氣及電信箱各一處，
乃系爭房屋竟仍有二處，已明顯違約，伊自得依特約第十五條約定，視同違約，不待催告，逕行解約云云。惟查：證人即承包系爭房屋水電工程之佑聖水電行負責人陳燕飛於原審及本院先後證稱：「．．．為節省時間，在施工前已徵求上訴人同意施工成兩個電信、電氣箱，上訴人亦同意」（原審卷第六十五頁），「施工時也考慮到客戶以後轉手方便，當時這楝大樓有四戶買兩戶同時打通者，我在施工前就逐一電話聯絡承購戶，經過他們同意做二套，他們雖然是兩戶打通，但也是作兩套」（本院卷第五十八頁）。另證人蔡素珍（被上訴人所屬負責收房屋分期款之會計）亦証稱：「結構體蓋到九樓時，約八十六年十月左右，水電工陳燕飛於水電施工時，為了考慮客戶如以後要轉手時方便，建議他們是否要留兩個電氣箱，要我打電話通知客戶．．．本件上訴人也同意」（見原審卷第七十六頁），二位証人所述相符，且其所述「是二戶打通，但考量日後出售，故按原設計」亦與事理相符，堪以採信。是本件系爭房屋之電氣開關箱及電信箱雖設置兩處，與變更設計圖不同，但既係經上訴人同意，兩造顯又已改變原先之變更設計圖，自無不合約定之可言，雖上訴人稱依買賣契約第二十條第一款約定，室內之設計如要變更或增減，必須上訴人於被上訴人提供之工程變更單簽認始可，本件變更並未符合程序，顯見未有此項變更，惟查此項約定主要係避免買方任意變更隔間或室內設計致增加賣方施工時間、費用，且徒增日後爭訟而來，故其係規範買方之變更，以書面簽認為準，反之因變更不增加施工及費用，且經雙方同意時，則無本約定之適用。系爭房屋原本係二間，電氣及電信箱係各一套，因上訴人一次買兩間並打通乃欲變更僅設一處，則施工費用必略有增加，若再變回二套，則不生變更設計問題，對被上訴人既無不利，則按諸上開說明，既經兩造口頭同意，即無庸再以簽認單簽認，是上訴人此部分抗辯，即無足採。又電信箱電氣箱占有牆壁面積不大，且甚易以裝飾品加以掩蓋，故一套或二套對買受人影響不大，則上訴人因日後處分方便，同意不再變更，乃事理之常，所辯伊係為住居，不考慮日後出售，未同意變回二套云云，尚非可採。
㈡次查：證人陳燕飛復證稱：「．．．我於施工時將熱水管部分看錯，施工錯誤，
後才修改．．．且上訴人提出之照片上之水管為冷水管即塑膠管，本件冷水管並未修改」（同原審卷六十四頁反面）、「（本件冷水管施工管徑）幹管為一英吋，其餘依出口數不同而有不同，但均依變更設計圖施工。（熱水管）幹管是六分，水龍頭出口是四分」（原審卷第一百頁），足徵系爭房屋之冷熱水管均依變更設計圖施工。上訴人主張水管口徑不合一事，自非可採。又系爭房屋之冷水管雖已連結成一系統，但熱水管則未連結乙節，此經證人陳燕飛先後於原審及本院到庭證述甚詳（原審卷第九十九頁反面、本院卷第五十八頁），是上訴人主張此部分有未按圖施工一節，固堪採信。惟依兩造所不爭之買賣契約書第十五條違約罰則增定所約定「乙方（按即被上訴人）若未按設計圖（室內部分）施工且於使用執照核發後三個月內未修改竣工，則視同違約，應加倍退還甲方已繳全部價款，雙方不得異議．．．並按本條款第四至項作相對宣告」（見外放証物第十三頁），而本條款之增訂，係以手寫方式為之，係由蔡素珍依上訴人之夫之草稿填記，已經証人蔡素珍於本院証述甚詳（本院卷第六十頁以下），此亦為上訴人所不爭，而系爭違約罰則增訂，特別約定若工程有瑕疵，應於使用執照核發後三個月內修改竣工，否則視同違約，依此項約定，則房屋完工驗收後，若有任何瑕疵，上訴人即應儘速提出瑕疵應修補之項目，俾被上訴人可於使用執照核發三個月內有充分時間修補瑕疵，此係本條增訂之目的，此經證人蔡素珍於本院證述：「這手寫的部分是簽約時，我照上訴人之要求寫的，當時我問過工務主任，他答復我如果使用執照核發後三個月內修改能來得及，所以才簽這一條（指契約書十五條違約罰則增訂部分）」、「工程進度到使用執照下來，合約書有一條款要繳工程款，有寄繳款通知單給上訴人，並有提醒她要來繳款順便來看房子，大概一、二個禮拜，上訴人有來繳錢給我收，我收了款有告訴上訴人要他順便去樓上看房子，有任何問題要告訴我們，因為合約書上有特別註明核發使用執照後三個月內」、「工程完工之後買方（指上訴人）如果認為有瑕疵，那裡有瑕疵，要通知我們，如果等時間三個月到再來通知我們，這顯然不公平」等語（本院卷第六十頁、六十一頁）。參以上訴人就系爭房屋要求變更室內隔間、水電系統及指定建材，其項目有數十項，長達八頁之多，是此項三個月修補期間之約定，確如証人所述，係使被上訴人於受上訴人通知後有充裕之時間修補瑕疵，而上訴人所指前開熱水管未連接之瑕疵，依証人陳龍飛之証述：「熱水管若要連結約需要一萬元，工時約一週，並不須剪斷鋼筋」，若上訴人於繳納完工驗收款時，依証人蔡素珍之請求，上樓查看是否有瑕疵，並即時具體指出應修補之處，則被上訴人尚有充裕之時間修補前開瑕疵，乃上訴人並未依此約定通知被上訴人限期補正，空言主張有多項疵疵，據該特約約定主張解除契約，尚非可採。
七、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付不能或給付遲延之規定行使權利。民法第二百二十七條第一項定有明文。本條依債篇施行法第十四條規定，於本法修正前之負損害賠償義務者亦適用之。查系爭熱水管未連結之瑕疵，係屬能補正事項，已見前述，依上開法文意旨，應適用給付遲延規定。又按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文。是不論依法或依契約定，上訴人均應即時通知被上訴人補正，而上訴人先後於八十六年十二月二日、九日二次發存證信函致被上訴人，均僅爭執系爭房屋給水管徑問題，八十七年十月九日之存證信函亦僅稱「部分工程與合約不符」，未指明熱水管未連結之瑕疵，並未催告被上訴人就此瑕疵予以補正，是其於八十七年十月二十一日以信函向被上訴人主張解除契約，即非合法。
八、又買賣因物有瑕疵而出賣人依前五條規定，應負擔保責任者，買受人得解除契約，或請求減少價金。但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第三百五十九條著有明文。本件上訴人又主張系爭房屋有上開熱水管未連接，且房屋鋼筋因重新配管而截斷七支，此項重大瑕疵影響結構安全，伊自得解除契約云云，惟查：系爭房屋雖樓版短向截斷鋼筋二支，長向則有六支截斷，雖會降低樓版結構極限強度致承載能力未能符合原設計需求，但不致影響原房屋之主結構安全性，此經本院囑託台灣省結構工程技師公會鑑定在卷，有台灣省結構工程技師公會九十年三月十五日台省結技鑑字第七○三號鑑定報告書可按（外放），此項鑑定係專業工程技師親勘現場後，本其專業知識而為，自屬公允可採。是此項瑕疵，尚無減少房屋之品質或效用之瑕疵，而熱水管之瑕疵，依前所述，甚易修補，參諸被上訴人先前曾依上訴人指示修補多項施工，已據陳龍飛証述在卷，並無拒絕補正之情事，又系爭房屋既因上訴人買兩戶，而打通成一戶，故若解除契約，則被上訴人另行出售必增困難，若重新改成二戶出售必增加不少費用，綜合上述，本件瑖疵尚非重大，若解除契約，顯失公平，上訴人主張解除契約，尚非法之所許。
九、綜上所述，上訴人主張，均非可採，被上訴人抗辯，尚屬可採。從而，上訴人本於契約解除之法律關係，請求被上訴人給付三百二十萬元，及其中一百六十萬元自八十七年八月二十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。其假執行聲請亦失所附麗，併予駁回。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。應駁回其上訴。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
法院書記官 洪 雅 美