臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第三一號 Ｋ
上 訴 人 財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 蕭 麗 琍 律師
郭 玉 山 律師右 一 人複代 理人 甲 ○ ○被上 訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 洪 幼 珍 律師
康 裕 成 律師複代 理人 黃 慕 容 律師右當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十七年十一月二十五日第一審判決（八十七年度訴字第四一七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認被上訴人對於坐落台南市○○區○○段第二四八地號土地（以下簡稱系爭土地之一）時效取得地上權之請求權不存在。
（三）被上訴人應將坐落台南市○○區○○段第二四八地號及同段第二四八之一地號（以下簡稱系爭土地之二），如台南市安南地政事務所繪制複丈成果圖所示，面積一百十二點六五平方公尺之土地上建物拆除，並將土地返還上訴人。
（四）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七萬一千四百元，及自民國（下同）八十七年三月一日起至拆屋還地之日止，按占用面積公告地價年週率百分之十計算之使用補償價金。
（五）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人係由臺灣台南地方法院以八十六年度繼字第二六六號民事裁定選任為被繼承人陳大樹之遺產管理人，於接奉選任後併於八十七年五月八日聲請同法院以八十七年度家催字第一一五號裁定核准公示催告；復於同年月十一日刊載中華日報第十七版，一方面又辦畢遺產管理人登記在案。嗣上訴人為盡善良管理人之責任，絕不讓無權之人巧立名目聲請為地上權人，除請求確認地上權不存在外，並且基於所有權之作用提起本件訴訟。
（二）原審判決以被上訴人占有之事實認為林圳德於占有之始當有行使地上權之意思，認定被上訴人非無權占有。惟被上訴人如何有行使地上權之意思並無積極之證舉，顯然未盡舉證之責；其所證明者僅係被上訴人自何時開始占有、何時將土地上之草寮改建為瓦房等，惟看不出其即開始行使地上權之意思。相反，其所舉證人係證明其有所有之意思，即繼承陳大樹遺產之意。原審就證人所證明之真正意思曲解為以地上權之意思而占有，不無違誤。
（三）證人葉顓源雖證稱：「被上訴人之父林圳德向其表示系爭土地地價稅均由其繳納，他有給他看地價稅單，在八十四年左右林圳德即有委託其辦理地上權登記」等語；惟使用系爭土地，而繳納地價稅，究係以所有之意思在繳納，或以使用之意思而繳納，均屬可能；如何能以單純之繳納地價稅，資作為行使地上權意思之認定？再說被上訴人乙○○係至八十六年始向台南地方法院申請指定接管林圳德舊業之林福成，為被繼承人陳大樹之遺產管理人；則所謂八十四年左右，林圳德即委託辦理地上權登記，不相符合；況林圳德（八十六年四月十日死亡）死亡後，系爭土地之一、之二既由其子林福成接管，已如上述，則亦與本件被上訴人主張由伊繼續管業之情節不相符合，自不足採信。
（四）依證人林海杉證述：「林圳德係其弟弟，陳大樹的土地（系爭土地）是日本時代占用的，現由被上訴人使用，陳大樹與我父親林天來是結拜兄弟，陳大樹無子嗣，我弟弟讓其做乾兒子，並未辦理收養手續，死後並祭拜他，系爭土地上原有之草寮，陳大樹死後，我弟弟將之拆除再建了豬舍，其後再改建為房屋」等語；若其之證言如屬實，似有以所有之意思而占有，儼然為繼承人自居；以其使用地上權不如謂以所有之意思，比較適當。而證人陳金誥證稱：「大家是鄰居，從小一起到大，所以幫忙出具四鄰證明，林圳德我認識，鄰居四十年，陳大樹不認識，被上訴人現有房屋曾經整個拆掉又重建已有二十多年，原來是草寮」等語；僅能證明被上訴人占有建屋居住之事實，至於究係以所有之意思，或以行使地上權之意思，即無法分辨，不能資為被上訴人有利之證明。另繳納地價稅以代表人或管理人之名義繳納，除繳稅之事實外，並不能資為證明所有之意思或以地上權之意思為之者。本件係因林圳德未辦收養關係致無法辦理繼承登記，遂改欲以辦理地上權登記之方式取得所致。原審以其占有之單純事實認定占有人林圳德於占有之初即有行使地上權之意思云云，不無違誤。
（五）被上訴人現住之門牌號碼台南市○○區○○路一段三○三巷三十八號之建物（以下簡稱系爭建物），並非全部蓋在系爭土地之一上，其東側一半為同段第二四七地號土地係被上訴人所有；至西側一半則蓋在鄰接系爭土地一及系爭土地之二上；亦即房屋一半蓋在私地上，一半蓋在系爭土地之一、之二上；其蓋在第二四七號土地上，當為以其所有之意思所建，則如何能謂蓋在系爭一、二土地上者，卻以行使地上權之意思而占有？顯不合邏輯及情理。且此反可證主觀上均以所有之意思而占有，否則另一半所謂地上權之意思如何證明？按占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之或以所有之意思為之，非必以行使地上權意思而占有；故被上訴人如主張以行使地上權之意思而占有系爭土地，自應負舉證責任。被上訴人既不能舉證證明其係行使地上權之意思，即屬無權占有。而占有他人土地使用，依其所由發生之事實性質，起初無行使地上權意思者，須有變為行使地上權之意思，始能開始時效之進行，且當事人就此亦應負舉證之責；本件系爭土地所有權人陳大樹於十六年五月七日死亡，斯時即由林圳德占有，而林圳德於八十六年四月十一日去世，且房屋既係由林圳德蓋建，則被上訴人之占有充其量應認係自八十六年四月十六日遺產協議分割取得單獨所有權時，地上權時效始開始進行。
（六）被上訴人向地政機關申請地上權時稱：其係00年0月000日生，自六十年六月二十一日起，主張因二十年時效經過而取得地上權；是謂其二十歲時起，即有行使地上權之意思。惟訴外人陳大樹為被上訴人祖父陳天來之友，陳大樹於十六年過世後，林圳德即將陳大樹及其父母兄長供奉於住家廳堂，一併接受祭拜；迨林圳德至八十六年四月十日死亡，始由其繼承人繼承。而林圳德於八十四年之申請書乃稱：其於00年0月00日生，於四十三年六月十三日起主張二十年時效取得地上權云云；姑不論其之申請已被駁回，且於四十三年或六十年間，一般民間大都不知主張行使因時效而取得地上權登記之方法，而係八十一年二月二十八日大法官會議以釋字第二九一號解釋後，始漸漸為民間及有關機關所接受及應用。因之上述於出生後二十年即開始主張因時效而取得地上權，殊非有據，且為上訴人所否認。況依其所由發生之事實性質以察，其顯係以無權占有之意思，或自認為繼承財產之意思而占有；至多係自八十六年四月十一日起林圳德死亡之翌日開始，始有變為行使地上權之意思而占有，在此之前管理權既屬於林圳德，被上訴人乙○○豈有置喙之餘地？因此被上訴人所申請因時效而取得地上權登記之主觀要件及占有期限均有欠缺。又本件如自四十三年六月十三日起算，照原審判決認定前後兩代合併計算，則至六十三年六月十三日即已達滿二十年之要件；亦即若其有因時效而取得地上權之主觀意思，衡情豈有不於時效屆至即聲請登記，卻遲至八十六年十一月十五日始提出聲請之理？況自得行使請求權之六十三年六月十三日開始，至八十六年十一月十五日止，已達二十三年，而逾民法一百二十五條所規定十五年之消滅時效，爰提出時效之抗辯。
（七）原占有人林圳德係00年0月00日出生，而於八十六年四月十日死亡，教育程度為初級民教班結業，職業為自耕農；被上訴人則係00年0月000日出生，初中畢業，業板金工；渠等教育程度不是很高，衡情在二十年前應均不知所謂地上權，更不知因時效而取得地上權之意思；否則，按其智識既連陳大樹無子嗣，疼其父林圳德如己出，都不會去辦入養手續，遑論因時效而取得地上權之登記？足證被上訴人當時並無因時效而取得地上權之主觀意思，而僅以祭祀陳大樹牌位來主張繼承所有遺產之意，甚為明顯。
（八）林圳德於八十六年四月十日死亡後，被上訴人乙○○於同年月二十九日即提出聲請裁定指定陳大樹之遺產管理人，其目的係為便於申請地上權登記；然該裁定聲請書稱系爭土地原由林圳德在管理，林圳德死亡後，該管理工作已由林福成接管（即非被上訴人乙○○接管），何況林圳德之繼承人達七人之多，既非由被上訴人乙○○一人管理，而由林福成接管，則由被上訴人一人聲請主張其因時效而取得地上權登記，殊有未合。尤其另主張自四十三年六月十三日起即有以時效而取得地上權之意思云云，惟當時系爭土地既尚在林圳德占有管理之中，何能證明在其父占有管理之時即有此主觀上意思，且其他之繼承人（包括林福成）之義如何？實難明確予以認定。
（九）被上訴人不但無確切之證據足資證明自何時起開始有行使因時效而取得地上權之主觀意思，且被上訴人所占有使用之土地並非第二四八地號之土地而已，尚包括第二四八之一號土地在內；而被上訴人卻僅就系爭土地聲請地上權之登記，益證其並無因時效取得地上權之意思，否則應不致遺漏同段第二四八之一號部分之土地。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提台灣地方法院八十六年度繼字第二六六號民事裁定影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）依土地法第一百零五條準用同法第九十七條之規定，所謂建築基地之租金，按申報價額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算。系爭土地位於偏僻地區之巷內，且其上之建物僅供被上訴人住家之用，其經濟利用價值不高；惟上訴人竟以公告地價年息百分之十之最高標準請求被上訴人給付使用補償金，顯然過高，應予酌減。又系爭土地及同段第二四八之一地號土地之地價稅均由被上訴人之父林圳德及被上訴人繳納，並非無償使用土地；縱令 鈞院認被上訴人應給付上訴人使用補償金，被上訴人亦主張以所代繳之地價稅與使用補償金在同等額度內抵銷。
（二）系爭土地上原有訴外人陳大樹所蓋之草寮，後由被上訴人之父林圳德拆除改建為房屋，此有證人林海杉及陳金誥之證詞足證；又林圳德在系爭土地上建築房屋之確切日期雖不明，惟由其戶籍記載，其係於四十三年六月十三日遷入系爭房屋；可知林圳德於四十三年以前即已在系爭土地上建造房屋，並有土地四鄰證明書可證，顯見林圳德使用系爭土地已逾二十年以上，自已符合取得時效之要件。
（三）被上訴人前委請代書葉顓源向原審法院聲請指定遺產管理人事件時，其誤於聲請狀繕寫系爭土地由林圳德管理代收租金、代繳稅款等語；嗣葉顓源於 鈞院已證稱：土地稅金都是乙○○的父親繳納‧‧稅單是林圳德給我看的‧‧我不記得有寫代收租金，我是指地價稅等情。足見被上訴人之父林圳德並無代收租金之行為。
（四）被上訴人之父林圳德自四十三年起，即於系爭土地及同段第二四八之一地號之土地上建築房舍使用該土地從未遷居，且由林圳德於五十九年即申請自來水之用水證明書、六十七年上期房屋稅繳納通知書，益證被上訴人之父使用系爭土地已逾二十年。另被上訴人自幼即居住於系爭房地，亦未遷居，有戶籍謄本足資證明繼續占有之事實，是以被上訴人自成年起亦已占有使用系爭土地逾二十年；如與被上訴人之父林圳德之占有時間合併計算，已逾四十年。故被上訴人與其父主觀上均以行使地上權之意思，而客觀上則在他人土地上建築房屋使用他人土地，依民法第七百七十二條及第七百六十九條之規定，已因時效完成而得請求登記為地上權人。
（五）上訴人雖認被上訴人占有系爭土地並無正當權源，而依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人拆屋還地。惟取得時效制度係為公益而設，為貫徹時效取得制度之規範目的，學者認為如占有人已為登記之聲請時，對所有人而言，即非無權占有；又「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判；最高法院八十年度第二次民庭會議著有決議。本件被上訴人聲請地上權登記，已經安南地政事務所裁處准予登記在案，則依前揭學者見解及最高法院決議意旨，被上訴人並非無權占有系爭土地，因之上訴人請求被上訴人拆屋還地並無理由。
（六）按地上權者，係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文；苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別；則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思。系爭土地原為訴外人陳大樹所有，另其為被上訴人祖父林天來之友，陳大樹於昭和二年即民國十六年五月七日死亡後，被上訴人之父林圳德即將陳大樹及其父母兄長供奉於被上訴人住家廳堂，一併接受祭祀；且被上訴人之父多年以來，均以納稅管理人或代表人身分代繳系爭土地之地價稅，足見被上訴人之父林圳德早己知悉系爭土地及第二四八之一號土地為陳大樹所有。且證人林海杉亦證稱：系爭土地上的草寮是陳大樹死後我弟弟，指林圳德將之拆掉，再建了豬舍後來又改建成房屋等語，足見林圳德於占有之始，即以於陳大樹土地上有建築物、地上物、豬舍為目的而使用土地，且其於占有後，確實於四十餘年間於系爭土地上建造房屋；足認被上訴人之父於占有之始，已有行使地上權之意思甚明。況被上訴人自幼即居住於系爭土地上，從未他遷，亦知系爭土地為陳大樹所有，即係以在系爭土地上有房屋為目的而使用系爭土地；同時被上訴人自結婚時起（六十五年二月廿一日），占有系爭土地已逾二十年，亦符合時效取得地上權之要件。
（七）被上訴人之父確有於八十四年間即委託葉顓源即葉明暉辦理時效取得地上權登記之手續；又該申請案因陳大樹無繼承人，而需向法院聲請指定遺產管理人，且因遺產管理人係代表陳大樹，即為時效取得地上權之義務人；而被上訴人既為申請時效取得地上權之權利人，即無可能再聲請法院指定其自身為遺產管理人。故委由代書具狀，請求法院選任林福成為遺產管理人。況被上訴人之父死亡後，繼承人間亦已協議將系爭土地上房屋即台南市○○路○段○○○巷○○號建物由被上訴人取得，故被上訴人繼續以行使地上權之意思占有系爭土地，合併前占有人林圳德之占有，己逾二十年，自得請求登記為系爭土地之地上權人。
（八）證人林海杉於原審證稱：陳大樹無子，我弟讓其做乾兒子，是只做乾兒子，並無辦收養手續等語；而陳大樹死亡時，林圳德出生僅三個月，其對林大樹已毫無印象，然依經驗法則、民間習俗及一般人之觀念，乾兒子對財產並無繼承權故被上訴人之父林圳德明知自己無繼承權，亦無所有權，如何能以所有之意思占有。嗣後僅因陳大樹所建造之草寮已破舊不堪，為利用系爭土地，始將草寮拆除，改建為豬舍，後又再改建為房屋，應認係以行使地上權之意思占有。上訴人認被上訴人之父係以所有意思占有，僅屬臆測之詞，不足採信。
（九）又物之一部或構成部分亦得為占有之標的，如一宗土地之一部；可見占有不受一物一權原則之拘束；又依大法官會議釋字第四五一號解釋認：共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人；亦承認共有人於共有之土地上，亦得主張以行使地上權之意思占有。故被上訴人之父對其自有土地即安慶段第二四七地號之建築物以所有意思占有；另對占有陳大樹之土地，則以在該土地上有建築物為目的而占有，並無矛盾之處。
（十）至上訴人稱：一般民間，大都不知行使因時效而取得地上權登記之方法，係於八十一年大法官釋字第二九一號解釋後，始漸為民間及有關機關所接受，而否認林圳德及被上訴人自四十三年或自六十五年起即有行使地上權之意思云云。惟按以行使地上權意思而行使地上權，即指以在他人地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思；換言之，被上訴人之父及被上訴人僅須以在他人土地上有建築物為目的，而使用他人土地之意思即可，並不須確實知悉民法有關地上權之規定為何，其之主張自不足採。
（）占有雖有自己占有與輔助占有之區別，然如家長與家屬同居一家，就同居之房屋而言，家屬固為家長之輔助占有者，但如家長之女雖與之同住一室內，但該女子，如已結婚成家獨立生活，而無從自內部關係證明其使用同住之房屋，係受家長指示時，即不能謂該女子為家長之輔助占有人。被上訴人於六十五年二月廿一日既已結婚成家獨立生活，故其占有系爭房地應為自己占有，而與林圳德成為重複共同占有。又民法第九百四十七條規定：占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有或將自己之占有與其前占有人之占有合併而為主張；亦即許可占有之繼受取得人得就自己之占有與前占有人之占有，合併或分離而為主張；故本件被上訴人自結婚時起至今，占有系爭土地已逾二十餘年，且其亦知悉系爭土地為陳大樹所有，而僅係以在系爭土地上有房屋為目的而使用系爭土地，應已符合時效取得地上權之要件。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提戶籍謄本共五份、地價稅單、土地登記聲請書及分割遺產協議書（以上均為影本）各一份為證，並聲請訊問証人葉顓源（原名葉明輝）。
丙、本院依職權調閱台灣地方法院八十六年度繼字第二六六號指定遺產管理人事件卷宗；並向台南市安南地政事務所調取被上訴人申請地上權登記之資料。
理 由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文參照定。本件上訴人財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處原法定代理人胡漢斌已於上訴本院後卸任，由丙○○繼任，並於八十八年二月九日具狀聲明承受訴訟，核與前開規定相符，應准其承受訴訟。次按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院八十年度第二次民事庭會議決議參照）；本件被上訴人主張因時效取得系爭土地之地上權，而於八十六年五月六日填具土地登記申請書，向台南市安南地政事務所申請辦理地上權之登記，有台南市安南地政事務所函送之土地登記申請書及相關文件在卷可參（本院卷第七十八頁）；因之上訴人於被上訴人申請辦理時效取得地上權登記之際，向法院提起本訴，請求被上訴人應拆屋還地，揆諸前揭說明，被上訴人是否已因時效取得地上權，自應由法院為實體上裁判。
末按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。次按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言（最高法院四十二年台上字第一○三一號判例參照）。本件被上訴人主張對上訴人被指定為遺產管理人之系爭土地因時效取得，向地政機關申請為地上權之登記，顯足使上訴人在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險確有以確認判決除去之必要；從而上訴人提起本件確認之訴，自應予准許；均合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：系爭土地之一及系爭土地之二原為訴外人即被繼承人陳大樹所有，嗣陳大樹死亡後，因無繼承人，經台灣台南地方法院選任上訴人為陳大樹之遺產管理人。詎被上訴人竟主張因時效取得，而向地政機關申請為地上權之登記，顯足使上訴人在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險確有以確認判決除去之必要，即上訴人自有即受確認判決之法律上利益；又被上訴人雖向地政機關即台南市安南地政事務所申請登記地上權，惟尚未登記完畢，其占有系爭土地自無正當占有之權源，上訴人自得本於所有權人之地位，請求被上訴人拆屋還地；且被上訴人無權占用系爭土地，致受有相當於租金之利益，上訴人自得依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於租金之利益及占用系爭土地之使用補償金。爰本於確認地上權不存在及基於所有權作用之物上請求權、不當得利等法律關係，求為判命：㈠確認被上訴人對於系爭土地時效取得地上權之請求權不存在。㈡被上訴人應將系爭土地及同段第二四八之一地號，如附表複丈成果圖所示，面積一一二‧六五平方公尺之土地上建物拆除，並將土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人七萬一千四百元，及自八十七年三月一日起至拆屋還地之日止，依占用面積按公告地價年率百分之十計算使用補償價金之判決等語。
三、被上訴人則以：其父即訴外人林圳德自四十三年起，即在系爭土地上建築房舍，且被上訴人自幼即居住於系爭房地，從未遷居；又被上訴人之父林圳德於四十餘年間在系爭土地上建造系爭房屋時，即已知系爭房屋主體結構之一部分坐落在系爭土地上，可見被上訴人與其父在主觀上均以行使地上權之意思，而客觀上則以在他人土地上建築房屋使用他人土地，當有繼續占有之事實，且已逾四十年，自因時效完成，而得請求登記為地上權；又被上訴人聲請地上權登記，已經台南市安南地政事務所裁處准予登記在案，被告並非無權占有系爭土地，自無受有相當於租金之利益可言等語，資為抗辯。
四、按稱地上權者，係以在他人土地上有建築物或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權；又以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之不動產者，得請求登記為地上權人；另占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有，或將自己之占有與前占有人之占有合併，而為主張；民法第八百三十二條、第七百七十二條（準用第七百六十九條）及第九百四十七條第一項分別定有明文。次按民法第七百六十七條所謂無權占有，係指於所有人行使請求權時，無正當之權利而占有其物，或雖有占有之權利而其權利已歸於消滅而言；又占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思；另不當得利之構成要件，係以相對人無法律上之原因受利益，致他人受損害為要件，觀諸民法第一百七十九條前段規定自明；換言之，不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，其因時效而取得權利，民法上既有明文規定，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題（最高法院四十七年度台上字第三○三號判例、同院七十八年度台上字第三五二號、同院八十五年度台上字第六○九號判決參照）。末按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告（即上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，被告（即被上訴人）就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若原告（即上訴人）自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由原告（即上訴人）負舉證之責任（最高法院十七年度上字第九一七號、十八年上字第二八五五號、四十七年度台上字第一五六八號判例及同院七十二年台上字第一○三六號、七十四年度台上字第二一四三號判決意旨參照）。
五、查上訴人主張系爭土地之一及系爭土地之二原為訴外人即被繼承人陳大樹所有，嗣陳大樹於日據時期昭和二年即民國十六年五月七日去世後，因無繼承人，致被上訴人無法辦理地上權時效取得之登記，乃向台灣台南地方法院聲請指定遺產管理人，嗣經該院以八十六年度繼字第二六六號裁定指定上訴人為陳大樹之遺產管理人。另系爭土地之一及之二上現確有門牌號碼為台南市○○路○段○○○巷○○號之建物於其上，並由被上訴人居住使用中之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭土地之土地登記簿謄本共二份、台灣台南地方法院八十六年度繼字第二六六號民事裁定、戶籍謄本各一份（以上均為影本）附卷可參（原審卷第五至六、九、三十頁）；並經原審於八十七年四月十七日至現場勘驗屬實，制有勘驗筆錄一份在卷（原審卷第三十三至三十四頁），且有台南市安南地政事務所制之複丈成果圖一張附卷可憑（原審卷第四十二頁）；且為被上訴人所不爭執，固屬真實。
六、惟上訴人另主張被上訴人當時並無因時效而取得地上權之主觀意思，竟主張因時效取得，而向地政機關申請為地上權之登記，顯足使上訴人在私法上之地位受有侵害之危險；且被上訴人雖向地政機關即台南市安南地政事務所申請登記地上權，惟尚未登記完畢，其占有系爭土地自無正當占有之權源；而被上訴人既無權占用系爭土地，當受有相當於租金之利益，上訴人自得依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於租金之利益及占用系爭土地之使用補償金之事實，固亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有台南市安南地政事務所八十七年七月二十八日安南地所字第四三五七號函一份在卷可參（原審卷第六十三頁）；惟此則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯，且查：
（一）被上訴人之父即被繼承人林圳德確有於四十餘年間即在系爭土地之一及之二等二筆土地上建築系爭房屋，且繼續居住至八十六年四月十日死亡時為止，至被上訴人則迄今仍然居住其上，即自訴外人林圳德建築系爭房屋時起至今已逾四十餘年之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有被上訴人所提出之戶籍謄本影本三份、照片五張、用水證明申請書影本、台南市稅捐稽徵處房屋稅繳納通知書影本各一份在卷可參（原審卷第八十二至八十三、八十五至八十六頁）；而證人即代書葉顓源（原名葉明輝）於原審時已證稱：「我知道陳大樹遺產在南市有二筆，‧‧是建地，其上有建築物磚造平房，是乙○○在使用，‧‧該建築物我聽說很早就蓋了」、「被上訴人之父林圳德向我表示系爭土地地價稅均由其繳納，稅單是林圳德拿給我看的，‧‧在八十四年左右林圳德即有委託其辦理地上權登記」等語（原審卷第九十八至九十九頁）；證人林海杉於原審時亦證稱：「林圳德是我弟弟，陳大樹的土地（指系爭土地）是日本時代占用的，現由乙○○（即被上訴人）使用，陳大樹與我父親林天來是結拜兄弟，陳大樹無子嗣，我弟弟讓其做乾兒子，並未辦理收養手續，死後並祭拜他」、「系爭土地上原有之草寮是陳大樹死後，我弟弟將之拆掉，再建了豬舍，其後再改建為房屋」等情（原審卷第九十九頁反面至一○一頁）；另證人陳金詰於於原審時復證稱：「因為大家是鄰居，從小一起到大，所以幫忙出具寫證明（即土地四鄰證明書），林圳德我認識，‧‧我們做鄰居四十多年，陳大樹我不認識，‧‧乙○○與林圳德住在一起」、「曾經整個拆掉又重建（指被上訴人現有房屋），已有二十多年，原來是草寮」等語（原審卷第一一九至一一○頁）無訛在卷；再參諸陳大樹所有之前揭系爭二筆土地之地價稅確均由被上訴人之父林圳德以納稅管理人名義繳納，且地價稅徵收底冊已記載林圳德為陳大樹之代表人，有被上訴人所提出之地價稅納稅單影本及台南市稅捐稽徵處安南分處函附之地價稅徵收底冊各一份附卷可參（原審卷第六十六至七十頁），且為上訴人所不爭執以察；自屬真實。從而本件系爭土地之原所有權人陳大樹既已於日據時期昭和二年死亡，而系爭土地均由被上訴人之父林圳德以陳大樹之納稅管理人（或代表人）名義代繳地價稅，顯見訴外人林圳德於占用系爭土地建造系爭房屋使用之際，即已知系爭土地屬陳大樹所有；則其於占有之始，衡情自應認即有於陳大樹所有之系爭土地上有建築物之目的而使用該土地之意，殆無疑義；且其於占有之後亦確有於系爭土地上建造房屋，則揆諸前揭說明，尚與單純之占有使用他人之土地有別；亦即林圳德於占有之始即有行使地上權之意思，應堪認定。另被上訴人自幼即居住於系爭上之房地，從未遷居，已如前述，且為上訴人所不否認，則被上訴人辯稱：其與其父親均以行使地上權之意思，在他人土地上建築房屋使用他人土地，而有繼續占有之事實等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）至系爭建物雖並非全部蓋在系爭二筆土地之上，且其東側一半為同段第二四七地號土地係被上訴人所有；至西側一半則蓋在鄰接系爭土地之一及系爭土地之二上，並有前揭台南市安南地政事務所制作之複丈成果圖附卷可參；惟按物之一部或構成部分亦得為占有之標的，如一宗土地之一部者；可見占有並不受一物一權原則之拘束；又依大法官會議釋字第四五一號解釋認：共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人等語；亦即承認共有人於共有之土地上，亦得主張以行使地上權之意思占有。則本件被上訴人之父對其自有土地即安慶段第二四七地號土地上之建築物以所有之意思而占有；另對占有陳大樹之系爭土地，則以在該土地上有建築物為目的而占有，自無矛盾之處。因之上訴人主張房屋一半蓋在私地上，一半蓋在系爭土地上；其蓋在第二四七號土地上，當為以其所有之意思所建，則如何能謂蓋在系爭一、二土地上者，卻以行使地上權之意思而占有？顯不合邏輯及情理云云，自不足採。
（三）另被上訴人向八十六年十一月十五日向台南市安南地政事務所申辦時效而取得地上權登記時，雖因涉及本件私權未解決，致尚未登記，有前揭台南市安南地政事務所八十七年七二十八日安南地所字第四三五七號函一份可參，且為被上訴人所不爭執，自屬真實。惟按取得時效制度係為公益而設，為貫徹時效取得制度之規範目的，學者皆認為如占有人已為登記之聲請時，對所有人而言，即應認非無權占有；又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判（最高法院八十年度第二次民庭會議決議參照）。則本件被上訴人聲請地上權登記，既已經台南市安南地政事務所裁處准予登記，僅因涉及本件私權未解決，致尚未登記而已；則依前揭說明，自尚難僅憑此認定被上訴人為無權占有系爭土地；因此自尚不能執此即採為有利於其之認定。
（四）又上訴人雖主張一般民間，大都不知行使因時效而取得地上權登記之方法，係於八十一年大法官釋字第二九一號解釋後，始漸為民間及有關機關所接受，而否認林圳德及被上訴人自四十三年或自六十五年起即有行使地上權之意思云云。惟按所謂以行使地上權意思而行使地上權，即指以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思，已如前述；換言之，苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思（最高法院六十四年度台上字第二五五號判例及八十五年度台上字第六○九號判決參照）；因此本件被上訴人之父及被上訴人依前揭說明既已以在他人土地上有建築物為目的而使用他人土地；自不須渠等確實有知悉民法有關地上權之規定為何，始得依民法規定請求登記為地上權人，乃當然之理。從而上訴人部分之主張，亦不足採。
（五）再者，被上訴人委託代書葉顓源即葉明暉聲請法院指定遺產管理人時，雖具狀請求法院選任林福成為遺產管理人。惟其之所以如此為之，乃因被上訴人之父於八十四年間即委託葉顓源辦理時效取得地上權登記之手續，惟該申請案因陳大樹無繼承人，而需向法院聲請指定遺產管理人，且因遺產管理人係代表陳大樹，亦即為時效取得地上權之義務人；而被上訴人既為申請時效取得地上權之權利人，即不宜且無可能再聲請法院指定其自身為遺產管理人；故委由代書具狀請求法院選任林福成為遺產管理人之事實，則據被上訴人於本院審理時陳述在卷，並符合常情；況向法院聲請指定某人為遺產管理人，亦僅係建議之性質，並不生任何法律上或事實上之效果；此外上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明系爭土地係由林福成管理占有使用之情形。從而上訴人主張系爭土地應係由林福成接管，並非由被上訴人繼續管業云云，仍不足採。
（六）末者，上訴人雖又主張如自四十三年六月十三日起算，則至六十三年六月十三日即已達滿二十年之要件；則其自六十三年六月十三日得行使請求權，至八十六年十一月十五日止，已達二十三年，已逾十五年之消滅時效云云。惟按民法上所謂之「消滅時效」，係指因長期間不行使權利而使請求權減損效力之時效制度，為權利喪失之原因。亦即民法消滅時效之一般性規定，乃因民法上私權之行使，應尊重當事人之意思，此為私法自治原則之表現。惟如權利人長期不行使權利，或知他人侵害其權利而不加以排除，則長久繼續勢將造成新的事實狀態，影響原有法律秩序的正常維持，為適應既成事實並承認新法律秩序之建立，乃有時效制度之產生。至消滅時效所能適用之權利（即客體）為請求權，請求權以外之權利，如支配權、形成權及抗辯權，則不適用消滅時效之規定。另請求權乃特定人要求他人為特定行為（包括作為及不作為）之權利，通常區分為：債權（契約）之請求權、物上請求權及身分權之請求權。本件依前揭說明，被上訴人已因時效而取得地上權，且已經台南市安南地政事務所裁處准予登記，僅因涉及本件私權未解決，致尚未登記；顯見本件被上訴人據以主張者厥為地上權登記請求權，究其性質是否有消滅時效之適用，揆諸前揭說明，已有疑義。且按請求權，因十五年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定。又消滅時效，自請求權可行使時起算；以不行為為目的之請求權，自為行為時起算；民法第一百二十五條及第一百二十八條固分別定有明文。另按所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀況而言，至於義務人實際上能否給付，則非所問，在通常情形，於權利成立並生效時，請求權即可行使；固經最高法院六三臺上字第一八八五號及同院二八年上一七六○號著有判例可資參照。然本件陳大樹於去世時並無繼承人，係至八十六年間始經台灣台南地方法院以八十六年度繼字第二六六號裁定指定上訴人為陳大樹之遺產管理人；換言之，在契約債務不履行之損害賠償請求權，因其法律之構成要件及所發生法律效果，民法中已予以明文規範及補充，從而得主張權利之當事人一方，自應解釋為自期限屆至或條件成就時，即為請求權可得行使之時。反之，基於公平及比例之原則，自應依該請求權之性質及客觀之權利狀態予以判斷其請求權可得行使之時。從而本件應認被上訴人至八十六年間由台灣台南地方法院裁定指定上訴人為陳大樹之遺產管理人時，其地上權登記請求權才可以行使，而自此時方開始有請求權消滅時效之進行。自無被上訴人之請求權，已因十五年期間之不行使而消滅之情形。從而上訴人之前揭主張自亦不能採為有利於其之認定。
七、綜上所述，本件上訴人主張系爭土地之一及系爭土地之二原為訴外人即被繼承人陳大樹所有，嗣陳大樹死亡後，因無繼承人，經台灣台南地方法院選任上訴人為陳大樹之遺產管理人。詎被上訴人竟主張因時效取得，而向地政機關申請為地上權之登記，顯足使上訴人在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險確有以確認判決除去之必要，即上訴人自有即受確認判決之法律上利益；又被上訴人雖向地政機關即台南市安南地政事務所申請登記地上權，惟尚未登記完畢，其占有系爭土地自無正當占有之權源，且被上訴人無權占用系爭土地，致受有相當於租金之利益，上訴人自得依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於租金之利益及占用系爭土地之使用補償金。爰本於確認地上權不存在及基於所有權作用之物上請求權、不當得利等法律關係，請求判決：㈠確認被上訴人對於系爭土地時效取得地上權之請求權不存在。㈡被上訴人應將系爭土地及同段第二四八之一地號，如附表複丈成果圖所示，面積一一二‧六五平方公尺之土地上建物拆除，並將土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人七萬一千四百元，及自八十七年三月一日起至拆屋還地之日止，依占用面積按公告地價年率百分之十計算使用補償價金；為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。
八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十一 日
法院書記官 廖 英 琇