臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第三一二號 ｅ
上 訴 人 福昌建設股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○ 住台北市○○區○○○路○段○○號四樓訴訟代理人 翁 瑞 昌 律師
陳 琪 苗 律師被 上訴人 宏築大地股份有限公司 設高雄市○○區○○路○○○巷○號五法定代理人 甲 ○ ○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十六日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十六年度訴字第一六○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄，上開廢棄部分被上訴人宏築大地股份有限公司應與侯証欽連帶給付上訴人新台幣（下同）一百七十二萬四千九百九十九元及自民國八十六年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）、第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。（三）、本件上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）、依上訴人與被上訴人簽訂之承攬契約第二條：工程範圍：詳建管單位所核准
之施工圖說。及第六條：工程圖說：所有本工程之圖樣及施工說明書等乙方（即被上訴人）須切實辦理‧‧‧。若上訴人於簽約時未提供工程圖，依工程界慣例被上訴人為保障其權益，豈會不要求上訴人提供？且如未有工程圖，被上訴人又如何知悉並確定其施工之範圍、數量及位置？雖雙方於該條項下加註：實做實算。惟此項加註僅是表明工程款以實際施作之預壘樁數計價，並不能以據以認定上訴人未提供工程圖。且雙方雖就承做之樁數預定為二百支，然而被上訴人以工程所需向上訴人要求追加樁數，上訴人基於被上訴人為專業廠商，對其所提意見之尊重，亦同意追加，此有雙方所訂之追加工程協議書可稽，由此亦僅能証明被上訴人非依建築師設計之預定樁數為承做，而不足以推認上訴人未提供「工程圖說」予被上訴人。故原審以被上訴人係以「實做實算」之模式承做預壘樁，及被上訴人承做之樁數非依建築師設計之預定樁數，率予認定上訴人未提供「工程圖說」為契約之附件，其所為判決顯有違誤。
（二）、兩造於訂約時雖就被上訴人承做之預壘樁數量預定為二百支，與建築師設計
之「工程圖說」之預定樁數不同，然不能據此即認定上訴人有指示上之責任。且被上訴人為專業廠商，上訴人只是建設公司，基於對其專業技術之信賴，對於其施工方式從未予以干涉過問，並認為被上訴人應能妥善施工，不致造成鄰房損害。而今鄰房損壞係因被上訴人施工不慎所致，被上訴人自應負賠償之責，豈可以其承做之預壘樁數與原「工程圖說」上之預定樁數不同，即認上訴人有指示之責任，其無須負責！故原審僅以被上訴人承做之預壘樁數係出於上訴人之要求，即認定上訴人自應負指示之責，被上訴人無須負責，而未審酌上訴人對於被上訴人施工方式未曾予以過問或干涉，亦即上訴人從未指示被上訴人於施作預壘樁時應如何施工，則上訴人何有指示之責任？故原審判決實有疏誤，不足維持。
（三）、再者，高雄市土木技師公會受託鑑定本件鄰房損壞原因及責任歸屬，除至現
場勘查、測量、拍照外，且洽詢上訴人之監工人員、協力廠商及鄰房相關人員，而判斷鄰房損壞原因係因被上訴人及德春起重行施工不慎所致，並根據兩造所訂之承攬契約書，認定被上訴人及德春起重行應對鄰房損壞負賠償之責，由此可知，高雄市土木技師公會所為之鑑定報告並非如原審所認純以兩造所簽訂之合約書之記載而定，亦非如被上訴人所稱僅是根據上訴人公司之人員片面之陳述做成，況且參與鑑定之土木技師為專業人員，該份鑑定報告係依據其專業知識所為，其正確性自不容質疑，故被上訴人主張該份鑑定報告對於鄰房損壞之原因及責任歸屬之意見並不正確等語，顯非實在，不足採信，而原審認為鑑定報告難以採信一事，亦有違誤。
（四）、又高雄市土木技師公會之鑑定報告書中之十、鑑定結果㈠：鄰房損壞原因之
一為：因預壘樁施作未能緊密，局部土壤流失，造成地坪沈陷及牆面龜裂現象。而預壘樁部分係由被上訴人施工，則就其施作預壘樁未能緊密致造成部分鄰房損壞，被上訴人自應負損壞賠償之責。而上開鑑定報告書中之十、鑑定結果㈡：鄰房損壞之責任歸屬，認為被上訴人在施工時，預壘樁施作未能緊密致局部土壤流失屬被上訴人之過失，又依兩造之承攬契約書第九條第一項之約定，則被上訴人應就該部分鄰房損壞負全部賠償責任。然原審卻以上開鑑定報告書鑑定兩造責任歸屬之依據，純就兩造所簽訂契約之記載而定，完全無視上開鑑定報告書中對被上訴人施工不慎造成鄰房損壞之鑑定意見，則原審判決對此部分賠償責任之認定顯有錯誤。雖被上訴人主張本件工程造成鄰房損壞的原因非其施作預壘樁所致，而是其他部分施工造成的，並以鑑定報告僅依上訴人的人員片面之陳述做成為由，否認鑑定報告關於鄰房損壞之責任歸屬的鑑定意見之正確性。
（五）、另被上訴人主張高雄市土木技師公會派員鑑定時，上訴人並未告以鑑定技師
伊所發包之預壘樁並不含止水樁，且鑑定技師僅詢及上訴人之人員，故鑑定意見之結論有錯誤，以為抗辯。惟查，依據高雄市土木技師公會（八九）高市土技鑑定第○三六八號函文之說明可知：１、預壘樁施工部分其背後地坪有明顯土壤流失導致地坪沉陷及牆面龜裂現象，依鑑定技師之專業經驗足以判斷其預壘樁並非緊密。２、預壘樁之樁間縫隙，如有滲水之可能，是否應施作高壓噴射止水樁，則該法並非唯一可行之工法，被上訴人宏築大地公司既為大地工程之專業廠商，照理應知尚有其他工法可資參考，上訴人之會勘人員亦曾告知鑑定技師系爭工地未施作止水樁，而鑑定技師鑑定責任歸屬時，係以被上訴人既為專業廠商，應負其施工成敗之風險責任。３、依建築技術規則建築設計施工編第一百五十四條（擋土設備）「施工中應隨時檢查擋土設備，觀察地盤之變化及時予以補強，並採取適當之排水方法，以保持穩定狀態」之規定，被上訴人既為專業廠商於施工時即應隨時檢查，於預壘樁樁縫間有滲水導致地盤變化時，即應及時予以補強，以保持穩定狀態，故依據鑑定技師之經驗作專業判斷，顯然被上訴人依合約規定對造成鄰房損害一事難辭其疚。因此，被上訴人忽視該份鑑定報告係鑑定技師依其專業所為而主張鑑定之結論有誤，及原審亦忽略鑑定技師非僅以兩造之合約書為鑑定責任歸屬之依據，而推認鑑定報告不實，然由高雄市土木技師公會上開函文之說明足証被上訴人之主張及原審之推論，均非正確。
（六）、被上訴人雖又主張本件工程之擋土壁僅就部分範圍施作預壘樁，且未施作樁
縫止水樁，可見不施作止水樁係在兩造訂約前便已決定，並推測原因為上訴人與德春公司已有樁縫滲水之處理方案，而樁縫滲水乃上訴人未做適當、正確之處置，方為造成鄰房損害之主因，且德春公司施作之Ｈ型鋼擋土樁之樁縫更大，其所可能造成之滲水更大於預壘樁，其不應就鄰房損害負賠償責任云云，資為抗辯。然查，被上訴人係以推測的方式認定上訴人就樁縫滲水未做適當而正確之處置，方為造成鄰房損害之原因，惟被上訴人對其上開主張並未舉証証明，其主張即非實在，況且，依據高雄市土木技師公會之鑑定報告及前揭函文，可知因被上訴人為專業廠商，對於預壘樁之樁縫滲水，應知尚有其他工法，可資採用，施作高壓噴射止水樁並非唯一可行之方法，是以被上訴人自不能以推測之方式認為本件工程因未施作止水樁才會造成鄰房損害，而主張其無須對鄰房損害負賠償之責。另，德春公司施作之Ｈ型鋼擋土樁之樁縫雖較被上訴人施作之預壘樁略大，但二者施工之位置不同，且預壘樁施工部分其背後地坪有明顯土壤流失致地坪沉陷及牆面龜裂現象，足見係被上訴人施工不慎所致，與德春公司無關，依兩造合約之規定，被上訴人即應對該部分之鄰房損害負賠償責任。
（七）、被上訴人又稱上訴人目前仍扣留部分工程款未付；查，因本件工程造成部分
鄰房損壞，而被上訴人及德春起重工程行卻不願依雙方所訂承攬契約書之約定負賠償責任，上訴人不得不暫時扣留部分之工程款，而上訴人扣留被上訴人的工程款為二十五萬六千零二十四元，扣留德春起重行的款項則為二十二萬九千三百四十二元。由於雙方就上開款項仍有爭議，故未為抵銷之主張。
被上訴人復以兩造曾於台灣台南地方法院八十六年訴字第一六三三號給付工程款事件成立之和解筆錄所載之工程款四十九萬八千八百二十九元，主張上訴人尚扣留其上開金額之工程款。惟依據上開和解筆錄之內容，上訴人雖同意積欠之工程款為四十九萬八千八百二十九元，但視本案判決結果再結算確定之數額，是以上訴人積欠被上訴人之工程款之正確數額並非即是四十九萬八千八百二十九元，而經上訴人詳細計算，上訴人暫時扣留被上訴人之工程款僅為二十五萬六千零二十四元。由於雙方就上開款項仍有爭議，故均未為抵銷之主張。
（八）、綜上所述，原審判決認為高雄市土木技師公會之鑑定報告難以採信，否定該
鑑定報告對被上訴人應負損害賠償責任之意見，而駁回上訴人之請求，原審判決顯有違誤，自無可維持。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）、上訴駁回。（二）、上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）、本件上訴人於上訴理由稱：「二造於訂約時雖就被上訴人承作預壘樁數量為
二百支，與建築師設計之『工程圖說』之預壘樁數不同，然不能據此認定上訴人有指示上之責任。」惟查所謂「預定樁數不同」，應係「設計五百餘支預壘樁，發包二百支，省下三百支，省下部分代以更便宜之鋼軌樁；預壘樁縫拒作止水措施（止水樁）」之代名詞。上訴人如此減工、減料之效果即為成本降低、鄰房受損。再者本件減省之工、料費尚大於鄰房損害賠償之金額，由是以觀，上訴人之指示當然有故意，準此，上訴人起訴要求被上訴人給付其近似惡意侵害他人權利賠償費用，實難謂為有理由。
（二）、另就鑑定報告指：「因預壘樁施作未能緊密，局部土壤流失，造成地坪沉陷
及牆面龜裂現象‧‧‧」，鑑定人僅詢及上訴人之人員，而上訴人並未告以鑑定人伊所發包之預壘樁並不含止水樁，故結論有錯誤並不意外，如給予鑑定人充分之資料，當有不同之結論。是故，原審之判決於考量全部因素後，為不利上訴人之判斷，並無違誤。
（三）、有關該工程未施作止水樁（ＣＣＰ），事實說明如下：由於本工程之擋土壁
並未按建築師及結構技師設計經建管單位核可之圖面施工，而係依福昌公司（上訴人）及德春公司之決定，僅就部份範圍施作預壘樁，且並未施作樁縫止水樁，被上訴人宏築公司於訂約時便已向上訴人建議應施作止水樁，但均未獲採納，故於合約中並無止水樁之施工項目並於合約最末一頁（一）說明，第四條敘明「開挖後，預壘樁縫如有滲水，由甲方負責」由此可見，不施作ＣＣＰ樁係在上訴人與被上訴人訂約前便已決定，其原因推測有二：
１、上訴人與德春公司已有樁縫滲水之處理方案，如於滲水時採取抓漏止水措施或全面於工地內抽水，使地下水位低於工程開挖深度等，但此二項施工方式均會對鄰房產生不利之影響，且此二施工方式於高雄市土木技師公會派員鑑定時，並未向鑑定技師說明，致使鑑定技師倒果為因，誤以樁縫滲水為鄰房損害之主因，事實應為樁縫滲水甲方即（上訴人）未做適當而正確之處置，方為造成鄰房損害之主因，故上訴人應為此損鄰事件負責，自無疑義。預壘樁做為地下室擋土壁未有良好之止水性，被上訴人已於原審中詳細佐證說明，且德春公司施作之Ｈ型鋼擋土之樁縫更大（其間距達九十公分），其所可能造成之滲水更大於預壘樁，顯見上訴人於發包階段對擋土壁滲水便不在認真考慮之列。
２、施作ＣＣＰ樁之費用依原設計之數量估算約需新台幣參佰壹拾伍萬元，此施工費用與現今損鄰賠償金額比較，不施作ＣＣＰ樁上訴人顯然得利，此即上訴人何以願冒鄰損之危險而偷工減料之原因。如上訴人有理由，大概不會有人願意做按部就班，依圖施工的事情。
（四）、有關該工程高雄市土木技師公會回函，事實說明如下：
１、由於樁縫滲水係於開工前便可預期，而技師公會回函亦認可高壓噴射樁並非唯一可止水之方法，今即需確認福昌公司將止水工程交由何人承作，樁縫止水之方法除高壓噴射樁外亦可藉由抽水或利用快乾劑施工。上訴人從未於地下室開挖期間通知被上訴人進行樁縫止水工作，若有，請上訴人舉證，又若樁縫未止水，地下室開挖工程便無法進行，由此顯見上訴人另委有他人進行止水工程，鄰房損壞係由於止水工作未竟全功，其理甚明。
２、高雄市土木技師公會進行鑑定時，該工程早已完工交屋，即鑑定技師並未親眼看見預壘樁及樁縫情形，而係依「福昌公司人員，協力廠商」之言，進而認定樁縫不緊密進而漏水造成鄰房損壞，請上訴人說明「福昌公司人員及協力廠商」究係何人？據查上訴人於地下室開挖期間派駐工地主任吳國彬先生早於地下室完成時便已離職，又地下室安全措施之協力廠商亦均已成為被告，何來「福昌公司人員及協力廠商提供資訊供鑑定技師參考？被上訴人及德春公司均未派員參與鑑定，鑑定技師依上訴人一方之片面之辭所為之結論，自有未查明真相之可能。
３、上訴人罔顧建築師及建管單位核可之圖面，逕行變更設計施工，從中節省獲利之工程費達新台幣陸佰萬元以上，若上訴人有理由，自今而後，還有那家建設公司會願照圖施工？偷工減料之所得可據為已有，鄰房損壞自有施工廠家需賠償，上訴人應為鄰房損壞負賠償之責，其理甚明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提和解筆錄影本乙份為證。
丙、本院依職權向台南地檢署調閱八十六年度偵字第七一七五號及八十七年度偵續字第一九號卷宗，並函詢高雄市土木技師公會。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於台南縣○○鄉○○○段五０七、五０六之四地號土地上興建集合住宅「福昌故鄉」，由被上訴人及原審共同被告侯証欽即德春起重工程行（已確定，下簡稱侯証欽）分別承攬預壘排樁工程及土方開挖工程，雙方各訂有「承攬合約書」。詎被上訴人及侯証欽於地下室施工時，因施工導致鄰房損壞；依上訴人與被上訴人所訂承攬契約第九條第一款之約定：工程進行期間如有損及人民生命財產之處歸乙方（即被上訴人宏築公司）負責賠償；及與侯証欽所訂之承攬契約補充說明：「鄰房因施工受損由乙方負責」之約定，本件既因施工導致鄰房損壞，則應由被上訴人與侯証欽負損害賠償責任，惟迭經上訴人告知被上訴人及侯証欽出面與損壞之鄰房處理解決，被上訴人均置之不理，上訴人乃依台南縣政府工務局函示遵照台南縣建築爭議事件處理作業程序第四條第四款之規定，依台灣省土木技師公會鑑估結果修復費之百分之一百二十，以受損戶名義提存賠償，被上訴人與侯証欽對上訴人所支付之金額自應負償還之責，爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人與侯証欽連帶給付伊一百七十二萬四千九百九1九元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之判決（原判決命侯証欽給付上開金額之本息，未據侯証欽聲明不服，而告確定）。
二、被上訴人則以：伊雖承作「福昌故鄉」建設案預壘樁工程，惟其係如何造成鄰房之損害，上訴人未舉證以實其說。且係上訴人與侯證欽約定因施工致鄰屋受損，應由侯証欽負責，而與被上訴人公司全然無涉，上訴人自不得憑伊與他人之契約向被上訴人請求賠償。再系爭工程之預壘樁數原設計為五百餘支，而上訴人僅發包二百支，省下三百支，省下部分，上訴人以更便宜之鋼軌樁代之。被上訴人於訂約時便已向上訴人建議應施作止水樁，但均未獲採納，故於合約中被上訴人並無施作止水樁之施工項目，且於合約中明載「開挖後，預壘樁縫如有滲水，由甲方（即上訴人）負責」，由此可見，上訴人不由被上訴人施作止水樁，則因此而導致鄰屋受損，被上訴人並無任何責任等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張其於台南縣○○鄉○○○段五０七、五０六之四地號土地上興建「福昌故鄉」集合住宅，由被上訴人及侯証欽分別承攬預壘排樁工程及土方開挖工程，雙方分別訂有「工程承攬合約書」為憑（即由被上訴人承攬預壘排樁工程，侯証欽則承攬土方開挖工程）。詎被上訴人及侯証欽，於地下室施工時，因施工導致鄰房損壞；上訴人乃依台南縣政府工務局函示，先行提存賠償予受損戶共一百七十二萬四千九百九十九元等情，業據上訴人提出工程承攬合約書，台南縣政府工務局函（含台南縣建築爭議事件處理作業程序）及台灣省土木技師公會鑑定結果、調解不成立證明書、台南縣政府函、函件及回執、台灣省土木技師公會鑑定案件會勘紀錄表、提存書（含國庫存款收款書）、存證信函（含支票）、和解書、函件（含回執）（均影本，於原審卷外放）、照片十六張、高雄市土木技師公會鑑定報告等件為證，被上訴人對「福昌故鄉」之興建導致鄰屋損壞，及上訴人提存賠償金予受損戶共一百七十二萬四千九百九十元等事實，固不爭執，惟以前開等詞置辯。是本件所應審究者為鄰屋受損之原因為何？被上訴人是否負賠償之責等項。茲查：
㈠、本件工程施作，導致鄰房損壞，其損害原因，經上訴人自行委託高雄市土木技師公會鑑定結果，（一）就鄰房損壞之原因，鑑定認：１、本案鑑定標的物於施作預壘樁擋土措施部分，顯示有地坪沉陷及牆面龜裂現象，研判應屬預壘樁施作未能緊密，致局部土壤流失造成地面沉陷所致。２、其他以Ｈ型鋼嵌入六分木板施作部分，經查詢標的物所有權人所述，係於拔除Ｈ型鋼時產生劇烈振動，且未能及時填補拔出之空隙，於施工期間，因地面房屋載重等超載或下雨，地震等自然因素，致土壤側移，造成標的地坪龜裂及傾斜。３、地下室開挖期間，曾有擋土牆木板來不及嵌入，致鄰房地基之砂土流失，亦造成標的地坪龜裂及傾斜。４、施工期間挖斷水管土壤流失，造成二十九號房房之損壞。（二）就鄰屋損壞責任歸屬，鑑定結果：認為被上訴人在施工時，預壘樁施作未能緊密致局部土壤流失屬被上訴人之過失等情，有上訴人所提出之高雄市土木技師公會中華民國八十七年三月二十日鑑定報告書在卷可參。
㈡、惟按工作之瑕疵，因依定作人之指示而生者，除承攬人明知其指示不適當，而不告知定作人外，定作人無瑕疵擔保請求權。民法第四百九十六條定有明文。又承攬人若依定作人之指示施工，定作人不能證明承攬人明知該指示不適當而不告知定作人，定作人自不得主張瑕疵擔保請求權。最高法院亦著有七十八年台上字第一二一九號判決可供參照。
㈢、經查：證人即系爭建物之原始設計建築師洪宇陽，於原審證稱：系爭建物設計圖係我設計，我有去看過現場，與我設計圖不同，修改並未經過我同意，我設計要擋土牆，我設計原用預壘混凝土樁，但只要安全無問題，建築法規並無規定用一定方法擋土。他們修改並未事先知會我，我在挖地下室時，有去看，Ｈ型鋼施工後要拔起，我原設計均是混凝土樁及鋼板樁，但實際施工是Ｈ型樁及鋼板樁，地質改良樁在地下，原告（即上訴人）應未做，施工時有在抽水，所以施工時不可能有漏水現象，一般建築方式，在挖時有在抽，所以地是乾的等語；另證人即潘鴻冀於同一期日亦到場證述：我有參與設計，未做地質改良樁，安全係數會不夠，我依學理設計，挖地下室時我未去現場，直到蓋三樓時才有去看過，地質改良樁無法拔起也不用拔，係挖地下室時為穩固周邊土質而用。預壘樁上一般都會做壓樑，未做比較容易有問題，但非絕對等語在卷（見原審卷第一五一頁）。由此顯見上訴人確有變更建築師原設計圖說而為興建之情事。
㈣、再查依兩造所不爭執之預壘排樁工程承攬合約書第六條固約定：「工程圖說：所有本工程之圖樣及施工說明書等，乙方（按即被上訴人）須切實依照辦理，甲方（即上訴人）如發現乙方所做工程不合圖說規定，得通知乙方拆去重做，其損失由乙方負責，凡圖說中未經註明而為施工上所必須或慣例上所應有者，乙方亦必須做，不得推諉或要求加價」。於第七條則約定：「工程變更：甲方對本工程如有設計變更之需要時，一經通知乙方，乙方應即依新計劃辦理。如因工程變更而有數量之增減時，其工程費仍以原訂單為計算標準．．．」；另於第二條則規定「工程範圍：詳建管單位所核准之施工圖說」，然又於該契約條文下，另加註「實做實算」字樣，並於契約後另附有之附件，雙方蓋騎縫章而作為契約之一部分，復為兩造所不爭執之事實。而該附件則明載「㈠說明：１、規格中40cm-12m，@支樁#7鋼筋八支、#3鋼筋@15cm，水泥19及砂，２、水電由甲方供給，３、土方乙方應負責運離現場，４、開挖後預壘樁縫如有滲水，由甲方負責，５、施工數量採實做實算。㈡工程款：預定樁數二百支，施工單價每樁7000，計0000000，稅捐5%計70000，總計：0000000」等情，此亦有上開承攬合約書可參，是依兩造系爭預壘排樁工程承攬合約書第二條、第六條、第七條規定，固有「工程圖說」之記載，然兩造所約定之預壘樁數既預定椿數按「實做實做」模式，並非依原建管單位所核准之「施工圖說」承做，則原建管單位所核准之「施工圖說」是否充做合約書之附件，已無必要，更且兩造已就承做之樁數預定為二百支，並非依建築師設計之「新建工程設計圖」之預定樁數為承做，且兩造所提出之承攬契約亦均未以「工程圖說」為附件附於契約之中，由此益證被上訴人所辯兩造間成立之合約書，並未有何「工程圖說」作為附件者，與實情相符，應堪採信。
㈤、雖上訴人又主張被上訴人為專業廠商，基於對其施工方法之信賴，對於其施工方式未予過問，並認被上訴人應能妥善施工不致造成鄰屋損壞，而鄰屋之損壞，係被上訴人施工不慎所致，被上訴人應負賠償之責云云。然查，本件上訴人為建設公司，其興建系爭集合式住宅，原有委請工程顧問公司提出地質鑽探試驗報告書、並請建築師設計地下室安全措施設計圖，提出建管單位審核，有該報告書、及設計圖附於鑑定報告書可稽（見該報告書第一０－一頁至一二－一頁，另設計圖影本外放），上訴人本應按建築師設計經建管機關審核通過設計圖興建該集合式住宅，然上訴人為節省費用，卻未按建築師、結構技師設計經建管單位核可之圖面發包，有關預壘椿部分，減少預定椿數，僅預定為二百支，工程款一百四十七萬元，由被上訴人承攬。按工程費用，係由定作人支付，依一般常情，苟定作人願按設計圖施工，支付較高之工程費用，承包商莫不樂予承做，是被上訴人承作之預壘椿數預定為二百支，當係出於上訴人之要求結果。況依兩造所訂立之合約書第十條有關工程監督係約定：甲方（即上訴人）所派主持工程之監工人員，有監督工程及指示乙（即被上訴人）之方權，上訴人既有監督指示之權，足見其主張其不過問施工方式，實難以採信。再上訴人既未依專業之建築師、結構技師設計經建管單位核准之「施工圖說」發包興建，以節省工程費用，實不容其事後再以被上訴人係專業廠商，具專業知識，應知如何施工等語，而推諉其定作人指示之責，是上訴人此部分之主張，亦無足取。
㈥、再按按預壘樁工法係以高速鑽孔機及高壓灌漿機施工，其施工步驟乃利用鑽孔機旋轉鑽挖至預定深度，再以水泥砂漿，經鑽孔機的鑽桿內管灌入樁孔，同時徐徐拔出鑽桿，樁孔注滿水泥砂漿後，在砂漿尚未凝固前，將預先紮好的鋼筋籠插入樁孔，完成製樁工作，其特點係速度快，無噪音及震動之顧慮，最適於都市內施工，可確保鄰近建築物的安全（見工學博士葉基棟、吳卓夫合著營造法與施工第一五八頁、第一五九頁，附於原審卷第三六－三七頁），然排樁式連續壁施工法，係樁之連續施工，故很難達成壁之一體性，是以樁與樁間必有縫隙，若未配合其他止水工法，並無法達到防止滲水功能（見原審卷第一三八至第一四一頁，地工技術雜誌第四期第三七頁，高層建築基礎開挖施工法及設計實例第五一六頁）。本件建築工程造成鄰近房屋損害，固經高雄市土木技師公會就鄰房損壞之原因，鑑定認：「係施作預壘樁擋土措施部分，顯示有地坪沉陷及牆面龜裂現，研判應屬預壘樁施作未能緊密，致局部土壤流失造成地面沉陷所致」等語，已如前述，然預壘樁施作未能緊密，係因上訴人指示承作樁數不足所致。再本院就高雄市土木技師公會認「．．研判應屬預壘椿施作未能緊密，致局部土壤流失造成地面沈陷所致」等語，就下列：①係以何方式認定預壘椿施作未能緊密？②預壘椿之椿與椿之椿縫如有滲水之可能，是否應施作高壓噴射止水椿？鑑定之工地是否有施作高壓止水椿？鑑定責任歸屬時，是否曾考慮上開因素？③依建築技術規則之規定，開挖深度在地下水位以下者，是否必須另有排水設施？鑑定之工地，是否另有排水設施？鑑定責任歸屬時，是否考慮上開因素？等項疑義，請前開公會說明之結果，而獲覆：⑴、據當事人之陳述實際施工以預壘椿及Ｈ型鋼嵌六分板配合施工，而預壘椿施工部分，其背後地坪有明顯土壤流失導致地坪沉陷及，牆面龜裂現象，依鑑定之專業經驗，足以判斷其預壘椿並非緊密、⑵、預壘椿之椿間縫隙，如有滲水之可能（註：一般專業廠商按基地地質鑽探試驗報告顯示，事前應知已知有滲水之可能性），至於是否應施作高壓噴射止水椿，則該法並非唯一可行之工法，宏築大地公司既為大地工程專業廠商，照理應知尚有其他工法（如降低水位之點井工法等）可資參考。因鑑定時該工地地下擋土措施已無法通視，惟據會勘人員陳述，稱未施作止水椿，應屬可信，其鑑定責任歸屬時，則以該地下擋土承包商既為專業廠商，應負其施工成敗之風險責任。⑶依建築技術規則建築設計施工編第一百五十四條（擋土設備）五、「施工中應隨時檢查擋土設備，觀周圍地盤之變化及時予以補強，並採取適當之排水方法，以保持穩狀態」之規定，一般開挖深度在地下水位以下者，排水設施可採適當之方法，如點井法、集水坑工法等作為對策，．．．惟據鑑定技師之經驗作專業判斷．．．．顯然承攬商尚難辭其咎等情，固有高雄市土木技師公會八十九年七月十日八九高市土技鑑字第０三六八號函在卷可參。由前開技師公會之意見，除認預壘椿未緊密之外，對滲水未施作高壓噴射止水椿，或其他可行之工法，如降低水位之點井工法等承包廠商應有責任。然被上訴人抗辯，其訂約時即認有滲水問題，已建議上訴人應施作止水椿，但未獲採納，故於契約中另註明『開挖後預壘樁縫如有滲水，由甲方（即上訴人）負責』等情。經查依兩造之承攬契約，並無高壓噴射止水椿工程之發包，且於契約中明定『開挖後預壘樁縫如有滲水，由甲方負責』，有承攬契約在卷可憑。足見被上訴人所辯其建議施作止水椿未獲採納，始於契約中明定滲水由上訴人負責乙節，實堪採信。本件上訴人既已特別承諾預壘椿縫如有滲水，願自負責其責，則未作止水椿或採其他適當止水、排水方法，造成鄰屋之損害，應係上訴人之責。是鑑定人鑑定兩造責任歸屬時，認該地下擋土承包商既為專業廠商，應負其施工成敗之責，而未斟酌被上訴人係依上訴人之指示，實際承作預壘椿數僅二百支，及就預壘樁縫有滲水之問題，已特別約明由上訴人負責等情，則其鑑定兩造責任歸屬部分，尚難盡採。
㈦、次查兩造簽訂之承攬合約書第九條第一項後段雖規定：「工程進行期間，如有損及人民生命財產之處，亦統歸乙方負責」，然該條係規定於「施工管理」之項下，自係指施工期間之安全管理問題，如施工期間防範人畜之進入、機械之小心操作等等防範措施，以免損及人民生命財產，如承攬人就施工期間之未為安全管理，或管理不當，而造成損害人民之生命財產，則由承攬人負責。至於非施工期間之安全管理問題，而係工程本身施作有無瑕疵，造成他人之損害，在定作人及承攬人間賠償之問題，則應非在該條規定範圍之內。是仍應視承攬人於進行承攬之工程時，有無可歸責之事由及定作人之指示有無不當以決之。查本件造成鄰屋損害，並非因施工期間安全管理之問題，而係施工之後工程本身有無瑕疵之問題。兩造間成立之預壘排樁工程契約，就被上訴人應完成之預壘排樁數量預定為二百支，被上訴人亦已依約完成二百支預壘排樁工程，而造成鄰房損害之原因，經上訴人委請高雄市土木技師公會鑑定原因，亦認係預壘樁施作未能緊密，致局部土壤流失所造成，惟其責任應係上訴人指示不當，已如前述，是被上訴人亦無依前揭合約書第九條第一項負責之情事，上訴人主張被上訴人應依承攬合約書第九條第一項後段之規定，負賠償責任，亦無可取。
四、綜上所述，本件承攬人即被上訴人，係依定作人即上訴人之指示施工，上訴人不能證明被上訴人明知該指示不適當而不告知，上訴人自不得主張瑕疵擔保請求權。則上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人與侯証欽連帶賠償一百七十二萬四千九百九十九元及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年十一月八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。另其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官 吳 志 誠
法官 葉 居 正法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三 日
法院書記官 林 鈴 香