臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第三三一號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 黃 紹 文 律師
黃 溫 信 律師徐 美 玉 律師被上訴人 戊 ○ ○
己 ○ ○
丙 ○ ○
庚 ○ ○
甲 ○ ○
丁 ○ ○右六人共同訴訟代理人 顏 志 銘 律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十八年五月二十六日八十七年訴字第一六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：Ⅰ原判決不利上訴人部分廢棄。Ⅱ右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：１按不動產物權之變動，非經登記不生效力。系爭土地之取得歷史，固係由祖先取
得，但既非依繼承辦理登記，而登記為他人之名義，所有權即仍為登記名義人，他人均不得主張其為所有權人。上訴人與上訴人之父既非土地之登記名義人，依法非土地之所有權人，且土地既經他人辦理所有權登記，亦已無從依時效而取得所有權之登記請求權，上訴人與上訴人之父占用系爭土地如何可能係以所有之意思而占用，原審認上訴人及上訴人之父係以所有之意思而佔用，實與法律上之規定及上訴人及上訴人之父占有之意思有違背。
２釋字第四五一號解釋意旨略謂：「時效制度係為公益而設，依取得時效制度取得
之財產權應為憲法所保障，業經本院釋字第二九一號解釋釋示在案。地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，故地上權為使用他人土地之權利，屬於用益物權之一種。土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。於公同共有之土地上為公同共有人之一人或數人設定地上權者亦同。共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人」，可知土地共有人占有共有之土地，非必均依共有（或所有）之關係占有共有之土地，又共有人以行使地上權之意思而占用共有之土地，亦得請求登記為地上權人。原判決認上訴人在另案主張係共有人故認定上訴人係以所有之意思而占用系爭土地，顯屬論證錯誤。
３固然主張地上權時效取得，須以行使地上權之意思而占有，原判決雖認此項占有
之意思須占有人加以舉證。但查時效取得之制度，乃係為公益而設，其目的係在調和土地所有權人與土地實際利用人之利益狀態，使長久不行使其所有權之所有人，因他人長期使用其土地所生之信賴關係及既有狀態，得以透過時效取得之制度，使此一土地利用狀態得以獲得法律之保護，而不致長久處於不確定之狀態，促進土地利用之價值，故所謂占有意思之證明，若係採十分嚴格之證明，將使時效取得之制度，陷於僵化而無從實踐，此實非立法之本意。故為使此一立法之精神得以貫徹，究竟此一行使地上權（或其他用益物權）之意思要證明至何種程度，尤其在他人已登記為所有權人之土地上因時效取得之權利，因事實上已不可能因時效取得所有權，而僅能取得用益物權，故在此情形下，若所有權人竟仍能主張占用人係基於所有權之意思而占用，而得以排除其長期占有之既有狀態，將使時效取得之制度在實際上成為具文，故在他人土地上占有，其占有之意思，固應由占有人負證明之責，但只要表示占用之意思為已足，如所有權人未提出不同之意見或質疑時，占用人即不另負有進一步證明之責任，必以所有權人對占有人占用之意思有所爭執，占有人始有證明之責，而此項證明之責，亦僅在排除所有人所抗辯之占有意思為已足。例如所有人係主張占有人係基於租賃關係而占有，占有人應證明其非基於租賃之意思而占有為已足，亦無庸就其所主張之地上權或地役權之意思而占有負證明之責。故在本件，被上訴人固以上訴人係以所有權之意思而占用為抗辯，而因占有人事實上不可能依時效取得所有權之登記，此項抗辯與經驗常情不符，且上訴人亦僅須證明占用非以所有權之權意占用為已足，而不須又進一步具體證明以地上權之意思佔用，否則時效取得之制度終將無從實現。４本件上訴人占用系爭土地確非基於所有權人之意思，雖被上訴人再以上訴人之妻
及子，於八十五年間，自同為黃氏子孫之黃利記受贈系爭土地應有部份三十分之一，顯然上訴人係以黃氏子孫之地位取得其應得之三十分之一之所有權，足認上訴人占有系爭土地之初，應係本於所有權之意思。但查上訴人之妻與子取得系爭土地應有部份係在八十五年間，而上訴人及上訴人之父早於二十餘年前即占有系爭土地，如何能以事後受贈取得應有部分三十分之一，即推論先前之占有係基於所有權之意思。且本件上訴人占用系爭土地之面積達四四四平方公尺，而系爭土地之總面積則為三○七八平方公尺，如上訴人於占有之初係以所有權人之意思而占用，依應有部分計算，上訴人應係可占用一百平方公尺左右之面積，但實際上上訴人所占用者卻遠逾此面積四倍，反足以證明上訴人及上訴人之父占用系爭土地，確非本於所有權之意思，而係本於在土地上建屋利用之地上權意思，蓋如係本於所有權之意思，何以占用之土地遠大於共有之應有部分之土地面積，且上訴人如係依所有權之意思而占用，何故又須於八十五年間，上訴人之妻及子又依法律行為（登記原因雖為贈與，但實際上仍有給付土地之對價及支付移轉所有權所生之費用）之方式取得共有權。又上訴人如係本於所有權之意思而占用，八十六年十月八日於時效取得地上權案之調解程序中，上訴人又何須請求土地之所有人售讓二百餘坪之土地，可見上訴人於占有土地之初迄今，不論就占用之土地範圍或就上訴人欲以法律行為之方式價購受讓土地所有權之行為，均足以證上訴人占有利用系爭土地，並非本於所有權之意思，確係以地上權使用土地之意思內涵占有系爭土地，依法應符合時效取得地上權之規定，被上訴人主張上訴人係無權佔有，即不足採。
５被上訴人戊○○於原審證述「只要黃氏子孫在系爭土地上蓋房子，不需任何同意
」，則上訴人之先父建系爭房屋，自係經同意，並非無權占有，部分共有人起訴違反先前之同意，自非所許。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟据其以前到場所作聲明、陳述略為：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：１本件被上訴人等於原審請求拆屋還地，乃依據民法第七六七條之規定，認上訴人
等無權占有被上訴人等共有之土地，現上訴人主張已依時效取得地上權，而對占有系爭土地有其權源，然為被上訴人等否認，且上訴人乙○○暨其父黃金占有系爭土地之初，皆以黃氏宗親子孫之身分為之，並無以地上權人意思為占有表徵，且上訴人乙○○於原審八十三年度訴字第四五三號被上訴人戊○○與黃利記間分割共有物事件中，上訴人曾代理黃利記提出答辯暨聲請停止訴訟狀，主張該土地是該共有人黃氏宗親五大房子孫所共有，且乙○○自認是五大房子孫之一，足認乙○○於上開訴訟中，乃就系爭土地主張是基於共有關係之所有權，且乙○○於上開訴訟進行中，皆出面以黃氏宗親五大房子孫之身分與被上訴人協調，且以秘密錄音之方式對共有人戊○○等錄音，其中有一次被被上訴人戊○○發現，將錄音機之錄音帶取出，被上訴人已於原審呈庭，由此亦可證明上訴人自始皆以黃氏宗親五大房子孫身分自居，並無以地上權人之意思占有系爭土地，地政機關雖依其職權准上訴人登記為地上權人，但被上訴人等提出訴訟，地政機關亦暫緩登記而待法院之判決。
２上訴人之長子黃清聲、次子黃清偉、配偶辛○○於民國八十五年十二月十四日皆
共同自共有人黃利記受贈系爭土地應有部分各一二○分之一及六○分之一，合計自黃利記處受贈應有部份共三○分之一，與黃利記贈與其他同房子孫之應有部分相同，由此可證明乙○○確係黃氏宗親五大房子孫之一，否則黃利記怎麼會將土地贈與上訴人乙○○指定之人？且上訴人於地政機關協調時，亦主張和共有人甲○○一樣之條件向共有人購買土地應有部份，但買賣係基於合意，共有人不願將土地應有部份出賣上訴人，亦不違法，由此亦可證明上訴人非基於地上權人之意思占有系爭土地，上訴人主張其係地上權人顯與法未合。
３上訴人一再答辯其已向水上地政事務所聲請登記時效取得地上權，且水上地政事
務所協調後認上訴人可依時效取得地上權，而要求被上訴人等須於十五日內提起訴訟，被上訴人等依法提起本件訴訟，上訴人又辯稱被上訴人須提起「確認地上權不存在」之訴，方符法律規定。然查，土地法第五十九條第二項及土地登記規則第七十條第四款所規定之期間，非係訴訟法上為訴訟行為之時期亦非實體法上權利之存續期間，地政機關之調處，僅為非訟事件性質，不生確定私權之效力，不服地政機關調處，未於法定期間起訴者，僅生地政機關依調處結果先行辦理登記之效力，法院仍應就為訴訟標的之法律關係為判決，上訴人上訴理由又以此抗辯，顯非可採。
４上訴人又以司法院大法官會議釋字第四五一號解釋，認共有人非不得在其共有之
土地上主張時效取得地上權。然查：上開解釋與本件訴訟無關，因是否具有時效取得土地上權之資格，乃以占有之初，是否以取得地上權之意思為占有，經原審調查結果，上訴人之父暨上訴人，於占有本件土地時，乃以其黃氏宗親子孫之身分為之，亦即其等皆認系爭土地係黃氏宗親子孫共有，故黃氏宗親子孫都可以於系爭土地居住，故認上訴人非明知係他人土地，並無以取得地上權之意思而占有系爭土地，且由另案分割共有物訴訟時，上訴人之所以具狀要求停止訴訟，其理由乃以因該案土地（包括本件系爭土地）係黃氏宗親子孫共有，非僅訴訟之原被告兩造所有，故須待黃氏宗親開宗族會議後一併解決，而其意乃係上訴人一房之土地登記名義人為黃利記，須待黃利記將土地登記給上訴人後再進行訴訟，後黃利記亦依約將土地應有部分以贈與之關係，分贈予所有之黃氏宗親子孫或其指定之人，上訴人所分得之應有部分為百分之三十，而上訴人乃由其配偶及二名兒子分別登記百分之十，上訴人占有之意思係以所有人之身分為之，要無疑義。
５上訴人於 鈞院另又主張其係黃氏宗親子孫，且自認「上訴人占有系爭土地之初
，應係本於所有權之意思」，則依此自認之事實，上訴人不可再主張其具有時效取得系爭土地地上權之占有權源，又稱被上訴人戊○○於原審時稱「只要係姓黃之子孫，在系爭土地上蓋房子不需要任何同意」，則其主張應係認其占有乃經共有人同意。然查，戊○○作上述陳述，係因原審法官訊問，當初系爭土地上之房子（包括其他共有人之房屋）是如何建築，戊○○作以上表示，並無法證明所有土地共有人皆同意上訴人於系爭土地建築房屋居住，若上訴人主張其等占有系爭土地係經上訴人等同意，應由上訴人負舉證責任。
６上訴人又以其占有之土地面積遠大於其受贈應有部分之面積，故認就其他部分有
時效取得地上權之適用，然上訴人占有系爭土地時非以地上權人之意思為之，已如前述，又黃氏宗親所有之土地，亦非僅本件土地而已，上訴人以此為其理由，更可見上訴人無權占有系爭土地之事實
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、本件被上訴人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張坐落嘉義縣○○鄉○○○段二三六之四號土地（下稱系爭土地）乃其與訴外人黃德信等人所共有，民國五十七年間為上訴人之父黃金無權占有其中如原判決附圖所示甲部分面積○‧○三五二公頃及乙部分面積○‧○○九二公頃，並在其上建造房屋，黃金於六十年七月四日死亡，由上訴人繼承取得並繼續占有。上訴人並無合法占有權源，係無權占有，自應拆屋還地，爰依民法第七百六十七條之規定，求為判決命上訴人將系爭土地內如原判決附圖所示甲部分及乙部分之地上物拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體；上訴人則以伊亡父黃金自五十七年間起，即以行使地上權之意思，占有系爭土地內如原判決附圖所示甲部分及乙部分，並在其上建造房屋，六十年七月四日黃金死亡，由伊單獨繼承，繼續以行使地上權之意思，占有使用各該部分土地，八十六年間，伊已因時效而取得地上權。上訴人亦已申請為地上權登記，並經地政機關依法裁定准伊為地上權之登記，被上訴人起訴請求伊拆屋還地，自非有理由。被上訴人未於法定期間內提起確認地上權登記請求權不存在之訴，地政機關依法應登記伊為地上權人，伊既為地上權人，被上訴人訴請伊拆屋還地，尤非有理由，況被上訴人戊○○自承只要係黃氏子孫在系爭土地上蓋屋，無庸他人同意，則伊父蓋屋即非無權占有等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭土地乃其等與黃德信等人所共有，其中如原判決附圖所示甲部分面積○‧○三五二公頃及乙部分面積○‧○○九二公頃上，有黃金所遺房屋等地上物，且上訴人於八十六年七月十四日，以其因時效而取得上開甲部分及乙部分土地之地上權為由，向嘉義縣水上地政事務所申請為地上權登記之事實，業據其提出土地登記簿謄本、他項權利位置圖各一件及地籍圖謄本二件為證，並經原審勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄及現場圖各一件在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信為真實。茲兩造以前開情詞互辯，是本件應審究者，乃上訴人及其繼承人黃金占有系爭土地建築系爭房屋時，是否係以地上權人之意思占有？上訴人是否已因時效完成而取得地上權登記請求權？上訴人是否有正當權源占有系爭土地？
四、１按地政機關依土地法第五十九條第二項及土地登記規則第七十條第一項第二款，
就土地權利爭執所為之調處，乃廣義之非訟事件，當事人於調處程序中協議成立者，固應認為有實體法上和解契約成立之效果，如未達成協議，而由登記機關依職權調處者，此項調處，則無此效果，並無確定實體法上權利義務之效力。又不服調處結果，而未於法定期間起訴者，僅生地政機關依調處結果先行辦理登記之效力，非謂當事人即不得起訴請求法院為實體上之判決（參見楊建華：民事訴訟法㈡，第一三四頁以下）。查：本件兩造間就系爭土地因上訴人於八十六年七月十四日向嘉義縣水上地政事務所申請地上權時效取得登記，因被上訴人戊○○、丙○○異議，而生權利爭執，地政機關乃依前開規則，依職權裁處准上訴人辦理地上權登記，被上訴人未於接到調處結果通知後十五日內，提起確認地上權登記請求權不存在之訴，無論地政機關是否已依調處結果辦理登記，均不生確定實體法上權利義務之效力，仍應許其提起地上權登記請求權不存在之訴，請求法院為實體上之判決，且亦無礙其另行提起拆屋還地之訴。是上訴人辯稱：被上訴人未於法定期間內提起確認地上權登記請求權不存在之訴，其依法應登記為地上權人，即非無權占有人等語，即非可採。
２次按依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他
人土地上有建築物、或其他工作物或竹木為目的，使用他人土地之事實，始足當之。而占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以租賃之意思為之，有以無權占有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有。尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。又此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故尚須由占有人負證明之責。最高法院著有八十二年台上字第九九二號、八十七年台上字第一二八四號判決可資參照。又占有人請求為地上權取得時效登記，並經地政事務所依法受理後，如所有權人訴請回復原狀，受訴法院應就是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判。同院著有八十年台上字第一五二七號判決可資參照。
３本件上訴人既已先向地政機關申請時效取得地上權登記，且經受理並裁處准登記
在案，已如前述，茲被上訴人訴請上訴人拆屋交地回復原狀，依上說明，本院自應實體審理上訴人是否已因時效取得地上權？又如上所述，上訴人首先應就其繼承人黃金於五十七年間占有系爭土地建築系爭房屋時，係以行使地上權之意思占有負証明之責。
Ⅰ上訴人就其亡父黃金生前於五十七年間占有系爭土地建築房屋時，係以行使地
上權之意思占有一節，係主張系爭土地既早於民國三十六年間，即經所有權人黃利記丁○○等人完成所有權登記，不可能因時效取得其所有權，僅能取得用益物權，以此可推論其亡父不可能係以所有權之意思占有，並謂伊只須証明非以所有之意思占有為已足，不須進一步就地上權之意思占有負証明之責，應由土地所有權人先就其抗辯稱上訴人之先父係以所有權之意思占用負反証之責云云。按諸上開說明，占有人之占有，依民法第九百四十四條第一項規定，推定係以所有之意思占有，至以其他財產權之意思行使權利，既係取得時效之要件，並不在推定之列（最高法院八十六年台上字第七三四號判決）。而已登記之土地不能為時效取得所有權之客體，此係法律上之專業知識，並非一般常識，上訴人之父係民前九年出生之老人，乃一不識字之老農，有戶籍資料可按（原審卷第一二四頁），又何能知悉此項專業法律知識，是上訴人主張因系爭土地已完成登記不能時效取得所有權，固伊父不可能係以所有之意思占有云云，並以此欲反証係以地上權之意思占有，且欲使舉証責任轉換至被上訴人，顯係混淆舉証責任之規定。並與「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉証之責，若原告先不能舉証，以証實自己之主張之事實為真實，則被告就其抗辨之事實即令不能舉証，或其所舉証據尚有庛累，亦應駁回原告之請求。」最高法院所著十七年上字第九一七號判例相違背，顯不足採。
Ⅱ上訴人既無法就其亡父黃金之占有係基於行使地上權之意思，負舉証之責。則
其主張即使伊之亡父係系爭土地之共有人，但其占有之土地超過應有部分，就超過部分，依大法官釋字第四五一號解釋，仍有時效取得適用一節，亦無可採。而其主張其妻、子係於八十五年間始取得系爭土地之共有權，推論伊亡父不可能於五十七年間即以共有權人之意思占有，以反駁被上訴人之抗辯，因其已自承係黃氏子孫，系爭土地係祖先留下（如下列所述）亦不足為其占有之始係以行使地上權之意思之有利証明。
Ⅲ參以原審審理該院八十三年度訴字第四五三號分割共有物事件時，上訴人受委
任為黃利記之訴訟代理人，其具狀主張：「：：坐落於嘉義縣○○鄉○○○段二三六之三、之四、之五三筆土地，係生活於嘉義縣水上鄉中庄地區黃氏宗親之老祖宗黃元通：：辛勤開墾耕作、積蓄之土地，並遺留其後代子孫共享：：
：日本佔據台灣後：：通令住民申報土地所有人，其時五大房之後代子孫：：
決議以老祖宗黃元通（或黃永）之名義登記為所有人：：後恐將來辦理繼承登記較麻煩，五大房子孫乃決議，由五大房子孫每大房各推派一人為代表，出名登記：：系爭土地為黃氏宗親五大房子孫所共有，並非僅為代表之五名子孫所有：：」等語（原審卷第九十二頁以下），此為上訴人所不否認。依此書狀之記載，顯見上訴人之亡父黃金係以黃氏子孫之身分，建屋居住於系爭土地上，事甚灼然，又此件書狀固係上訴人以該案訴訟代理人身分所為，其主張、陳述之效果固僅及於該訴訟事件，但參酌其訴訟外與戊○○之對話錄音帶之譯文綜合觀之（譯文見原審卷第一六三頁以下），上開書狀，實係上訴人及其亡父等同一房份內之子孫之共同意見，參以八十五年間其子及妻果然自原登記共有人之一黃利記受贈合計三十分之一，此有謄本可按，上開事証，實堪認定上訴人及其父係因其自認係黃氏子孫，為對於系爭土地享有共有權，尚非基於行使地權之意思而占有系爭土地。
Ⅳ上訴人既未能舉證證明其與黃金乃以行使地上權之意思而占有系爭土地，則其辯稱：其已因時效而取得地上權等語，自無可採。
４又上訴人另抗辯縱令其無法舉証証明已依時效取得地上權，但被上訴人戊○○已
自認只要係黃氏子孫均可於系爭土地上建築房屋，伊父親及伊既係黃氏子孫，則建屋居住亦非無權占有云云（原審卷第一○○頁反面），惟查戊○○之陳述，係其個人意見之詞，並非全體共有人之共同意思，縱解釋為對事實之自認，因本件類似係必要共同訴訟，此項不利於共同訴訟人之陳述，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，對全體亦不生效力。況查系爭土地雖黃氏子孫固確實多有建屋居住之情事，且大都未徵得其他共有人全體之同意，此項事實，實係因早年鄉間土地較無價值，且鄉間未實施都市計劃，建築房屋無須事先申請相關執照，故各子孫隨意建屋居住，其他共有人亦未有或未便明白表示反對之意思（因彼此均占有、互相牽制，而達恐怖之平衡），此項事實，充其量僅可解釋為其他共有人單純沉默而已，尚不能謂其他共有人均有默示同意其建屋之意思。茲系爭土地之原始共有人之一丁○○既已共同起訴，而上訴人又未能証明其亡父於五十七年間建築系爭房屋前後當時之共有人全體有同意之行為，則其主張共有人全體有默示同意其先父黃金建屋云云，亦非可採。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條前段、第八百二十一條分別定有明文。本件上訴人就系爭土地並無因時效而取得地上權之情形，且其亦無其他占有之正當權源，則其占有系爭土地內如原判決附圖所示甲部分面積○‧○三五二公頃及乙部分面積○‧○○九二公頃，建有房屋等地上物，被上訴人起訴請求判決命上訴人拆除該地上物，將土地返還被上訴人及其共有人全體，為有理由，應予准許。是則原審判決命上訴人拆屋交地，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日~B法院書記官 洪 雅 美