臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第三四五號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 陳莉玲律師被上訴人 堅新建設股份有限公司 設台南市○○路○○○巷○○弄○○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 林永發律師
郝鳳岐律師涂嘉益律師右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年六月二十九日第一審判決（八十八年度訴字第四一九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰叁拾萬元，及自民國八十八年三月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰壹拾萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰叁拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）五百六十萬元，及自起訴狀繕本送達
之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠原審判決根據系爭不動產買賣合約書第三條：「殘餘款依照左列約定辦法給付
甲方清楚。㈠第一次於民國（下同）八十七年三月三十一日乙方付甲方新台幣（下同）叁拾萬元。㈡自備款付款明細，詳如後表支票影本。付款方式：八十七年五月到八月各付叁拾萬元正。八十七年九月到十一月各付新台幣肆拾萬元正共計七張，合計貳佰肆拾萬元正。㈢尾款肆佰萬元正，於登記畢，以乙方名義申辦銀行貸款，放款同時交付之。」、第四條「甲方收取前條殘餘款同時，應將買賣標的物全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當場移交乙方辦理產權移轉登記。」認定：兩造合約書第四條約定之「殘餘款」，應係指第三條㈠㈡約定之款項共二百七十萬元，銀行貸款四百萬元尚不與焉。是被告（即被上訴人）收取原告（即上訴人）之殘餘款二百七十萬元之同時，即負有將系爭土地、建物之一切證件備妥，當場移交原告辦理所有權移轉登記之義務。依原告繳交兩造約定殘餘款之八紙支票分別於八十七年三月三十一日（三十萬元）、八十七年五月二十七日（三十萬元）、八十七年六月二十七日（三十萬元）、八十七年七月二十七日（三十萬元）、八十七年八月二十七日（三十萬元）、八十七年九月二十七日（四十萬元）、八十七年十月二十七日（四十萬元）、八十七年十一月二十七日（四十萬元）兌現，則被告應於八十七年十一月二十七日最後一張支票兌現時，當場移交原告系爭土地、建物之證件，以辦理所有權移轉登記，固無疑問等語。
㈡惟原判決就上訴人以被上訴人迄未將辦理所有權移轉登記之一切證件交付上訴
人，違反兩造合約書第四條所定為據，依兩造合約書第十條：「本約甲乙雙方應忠誠履約，若乙方違約時所付款項由甲方無條件沒收，如甲方違約時，所收款項應於違約發生之日起一星期內加倍退還乙方，雙方各無異議。」之規定，訴請被上訴人給付違約金五百六十萬元之請求，則以：本件兩造就前揭違約金之約定，就「違約」之定義，僅於契約特約要件第一條約定：「左列支票付款方式：如有一期未兌現，則視為違約論處」，其餘則未約定，兩造間就契約之履行，有任何給付遲延、不完全給付情事，是否均有該違約金條款之適用即非無疑。又合約第十條之用語為：若乙方違約時所付款項由甲方無條件「沒收」，如甲方違約時，所收款項應於違約發生之日起一星期內「加倍退還」乙方，與民法二百四十九條規定定金之效力相似，均以契約給付不能、解除契約，或有一方拒絕給付時，雙方為結束契約關係，就已繳交之款項為規範，如謂在給付遲延時該違約金條款亦有適用，原告違約時，原告所付之款項，原本即作為價金之一部分，應給付予被告，被告豈能再次沒收？被告違約時，原告所繳之價金應加倍退還原告，價金既經「退還」（等於沒繳），被告依買賣契約是否可再請求原告給付一次價金？故該違約金約定，於給付遲延而契約尚未解除時，並無適用之餘地。因而駁回上訴人在原審法院之訴。
㈢經查：
⒈上訴人於八十八年三月三十一日向被上訴人購買重測前坐落台南縣○○鄉○
○段第一八一之二及一八一之三地號土地（重測後坐落台南縣○○鄉○○段第五０九–三地號）面積共二十七點二二五坪（以下簡稱系爭土地），暨地上建物第四三六建號房屋一棟，門牌號碼台南縣○○鄉○○路○○○號（門牌整編為台南縣○○鄉○○路○○○號）建坪二百三十九點０六平方公尺（以下簡稱系爭建物），價金六百八十萬元，有不動產買賣合約書影本乙份在卷足憑。添⒉為此，上訴人已依合約書第二條後段，繳交自備款二百八十萬元予被上訴人
收訖；除十萬元之定金外，其餘二百七十萬元上訴人並如合約書第三條㈠㈡所載，開立以上訴人為發票人之支票八張交付於被上訴人，有支票影本八張為憑，並經被上訴人提領完畢，此由被上訴人回覆上訴人之存證信函第九八號第六行以下所載，可證明上訴人已給付上開自備款二百八十萬元於被上訴人。另尾款四百萬元，依合約書第三條㈢約定，將於被上訴人將上開房地移轉登記於上訴人完畢後，再以上訴人名義申辦銀行貸款，放款同時交付於被上訴人。添⒊再依系爭合約第三、四條所訂，被上訴人應於八十七年十一月二十七日，即
最後一張支票支付時，將系爭土地、建物之證件，當場移交上訴人以辦理所有權移轉登記，已如原審判決所述，惟被上訴人於斯時，因系爭房地，一則遭訴外人即系爭土地地主江平和等人聲請假扣押實施查封中，一則因尚未取得所有權，而陷於給付不能之狀態，上訴人於八十八年一月十四日，即催告被上訴人於七日內依約履行（見上證一），惟未獲被上訴人善意之回應，八十八年四月間，被上訴人與訴外人江平和等人達成和解，八十八年五月三日塗銷系爭房屋限制登記，土地則於八十八年四月廿二日過戶為被上訴人公司法定代理人之女葉敏玲所有（見上證二），上訴人再於八十八年五月二十二日催告被上訴人交付辦理產權移轉登記之一切證件，惟被上訴人非但無交付證件之意思，且眛於系爭合約第三、四條之規定，顛倒黑白，而於八十八年五月二十六日函復內容，誆稱「按上開買賣合約書第三、四條明白記載，台端應協同辦妥銀行貸款手續，並俟本公司收取銀行貸款同時，本公司始負有移交辦理產權登記證件之義務」等語，並表示已「依法」解除雙方所訂買賣契約，而明白表示拒絕履行本件契約所定之義務（見上證三）。添⒋基上可知，自訂約以來，上訴人完全依約履行支付價金之義務，於系爭合約
所定之事項，均無違反，被上訴人何有解除本件契約之權利及理由？被上訴人所謂已「依法」解除雙方所訂買賣契約，自不能生有合法解除契約之效力。反之，被上訴人就系爭土地、建物，先因與地主就土地產權問題涉訟之中，所有建物又遭地主實施假扣押查封在案等主觀給付不能，且屬可以歸責之事由，致無從依照系爭合約書第四條之規定，將買賣標的物全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，移交上訴人辦理產權移轉登記。雖嗣經撤銷假扣押塗銷查封登記，而為給付可能之狀態下，然經上訴人催告履行給付義務，竟明示拒絕給付，明顯地違反了系爭合約第四條之規定，尤更於八十八年七月十二日與訴外人葉敏玲（八十八年四月廿二日取得系爭土地所有權）共同以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記為訴外人郭源福所有，此有土地及建築改良物謄本在卷足稽（見上證四），再次陷於給付不能之狀態，並構成上訴人解約之事由，上訴人業於八十八年八月三十一日，以上訴理由狀繕本之送達，為解除契約之意思表示。添⒌本件被上訴人自始即無履行契約之誠意，此由兩造訂約之時，被上訴人雖業
已與系爭土地地主就產權問題涉訟，甚有不能給付之情事發生，竟仍隱瞞上開事實，未誠實告知上訴人，而誆稱「玉井集市、自地、自建、自售」，此有照片乙幀附於原審卷內足稽。嗣於八十七年十一月廿七日被上訴人原應依系爭合約第四條所訂，將買賣標的物全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當場移交上訴人辦理產權移轉登記，惟因系爭房地，一則遭訴外人即系爭土地地主江平和等人聲請假扣押實施查封中，一則因尚未合法取得所有權，而陷於給付不能之狀態，致生無法順利依約將系爭房地產權移轉登記予上訴人之情事，此豈能謂為非可歸責於被上訴人？被上訴人於原審法院八十八年三月之準備書狀中所稱：「被上訴人與地主自民國八十五年間涉訟之事實，於兩造簽訂系爭房地買賣契約時，即為原告所知悉，並同意系爭土地部分須待地主先移轉登記予被告後始能移轉登記予伊」，證人即被上訴人公司之代書劉秋香八十八年四月十六日於原審證稱：「他知道，他也有去調查過，當時簽約時也有講到土地涉訟中，所以價位較低，原告才同意購買，一般價位七六０萬，原告買六八０萬。」與事實完全不符，上訴人堅決予以否認，蓋依經驗法則，產權有糾紛且已進入訴訟程序之房地，訴訟成敗如何，尚在未定之天，何時方能確定，更不可知。買受人如何能安心進住，因此，於買受人眼中根本一文不值，避之尚唯恐不及，豈可能為了區區數十萬元之價差，即同意購買如此不能確定之產權？上訴人購買的價格之所以低於證人鄒陳秋敏所購買的價格數十萬元，係因經濟不景氣，房價自然跌落所致，絕非如被上訴人所稱係基於產權不清楚。被上訴人扭曲事實之陳述，並教唆代書劉秋香偽證之證言，均毫無可採。嗣後被上訴人又一再顛倒黑白，非但不依系爭合約第四條之規定，移交產權證件，以便辦理所有權移轉登記，反而要求上訴人提供相關證件，並以上訴人不交付證件為由，主張解除契約以推卸責任，實屬無理。添㈣又查，「給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得
拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」民法第二百二十六條第二項定有明文。被上訴人於答辯狀稱「八十七年四、五月間曾通知上訴人前往辦理『房屋』所有權移轉登記，此據證人劉秋香於原審證述明確，惟因上訴人堅持土地與房屋所有權要一併辦理，致未就房屋部分先行辦理移轉登記．．．．顯非可歸責於被上訴人。」云云。惟按，系爭不動產買賣合約之標的，係包含土地及其上建物，而土地與其上建物之所有權，若分屬不同之人所有，則不僅經濟效用大減，甚至將招致許多不必要之糾紛與困擾，此乃眾所週知之事實，事實上，八十七年四、五月間，被上訴人係通知上訴人須辦理法院公證而要求上訴人提出印鑑證明，（按被上訴人收受印鑑證明之後，則拖延至八十八年二月九日始行辦理建物部分法院公證手續，此有上訴人向法院聲請閱覽始行取得之公證書影本在卷足憑），並非通知上訴人辦理房屋所有權登記，即便被上訴人有意先辦理建物部分所有權移轉登記，而上訴人係堅持土地與其上建物須一併辦理移轉登記，根據上揭條文所示，亦無不合。另，參諸其餘買受人迄八十八年四月十六日止均尚未辦妥房屋所有權登記（見八十八年四月十六日原審言詞辯論筆錄證人鄒陳秋敏證詞），被上訴人豈可能獨厚上訴人，而於八十七年四、五月間，即通知上訴人辦理房屋所有權移轉登記之理？被上訴人欲隱瞞土地非屬自有，尚且不遺餘力，豈可能通知上訴人單獨辦理『房屋』所有權移轉登記而自暴其短，使上訴人得知土地非屬被上訴人所有之理？證人劉秋香與被上訴人間的確關係密切，就「上訴人是否知悉系爭土地非屬被上訴人所有」以及「八十七年四、五月間上訴人曾否通知被上訴人辦理所有權移轉登記」之事，於原審為不實之證言，事涉偽證，請予明察。添㈤按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。
（最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨參照）。添⒈查兩造合約書第四條約定之「殘餘款」，係指第三條㈠、㈡約定之款項共二
百七十萬元，銀行貸款四百萬元尚不與焉，原審判決業已闡述綦詳。而第四條所謂「殘餘款」，實已因第三條㈢、「尾款新台幣肆佰萬元，於登記畢，以乙方名義申辦銀行貸款放款同時交付之」之訂定，而限指第三條㈠、㈡所約定之款項共二百七十萬元，否則，若依被上訴人所稱第四條所謂「殘餘款」包含第三條㈢、之尾款，即須收齊尾款之後，始能同意將相關文件交上訴人自行辦理房地產權移轉登記，或將已登記為上訴人名義之系爭不動產所有權狀等文件交付上訴人，則前者，將與第三條㈢、「尾款新台幣肆佰萬元正，於登記畢，以乙方名義申辦銀行貸款放款同時交付之」之文義兩相抵觸，相互扞格。後者，則與第四條：「甲方收取前條殘餘款同時應將買賣標的物全部和『所有權移轉登記』之一切證件備妥，當場移交乙方辦理『產權移轉登記』。」之文義不相符合。添⒉本件契約文義甚為明確，無須別事探求，已如上述，且被上訴人係一建設公
司，買賣不動產經驗豐富，系爭合約書，係由被上訴人所提供，契約文字之增刪，更由被上訴人所主導，反觀上訴人則為家庭主婦，丈夫為任職公立醫院，忠厚篤實之牙醫師，一生辛苦積蓄，始有能力購買系爭房、地，為弱勢的消費者，今被上訴人以契約文字不利於己，而主張應探求訂立契約之真意，豈非唐突？㮀⒊被上訴人另稱「倘若上訴人將系爭不動產登記為伊名義後，拒不辦理銀行貸
款，亦不給付前揭四百萬元價金，則被上訴人豈非毫無保障。」惟擺在眼前之事實為，上訴人業已交付買賣價金二百八十萬元，而被上訴人卻將名下之不動產（包含系爭房地）所有權均移轉於他人，脫產殆盡（見上證五），上訴人之保障又何在？㮀㈥查系爭合約第十條規定：「本約甲乙雙方應忠誠履約，．．．如甲方（即被上
訴人）違約時，所收款項應於違約發生之日起一星期內加倍退還乙方（即上訴人），雙方各無異議。」又查，物之出賣人，負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，並為民法第三四八條第一項所明定，再依系爭合約第四條約定，被上訴人於八十七年十一月廿七日即負有將移轉產權之一切證件交付上訴人之義務，詎當時，被上訴人因尚未取得系爭土地所有權，所有建物又遭地主假扣押，而陷於給付不能，迄八十八年四月間，地主江平和等人撤銷系爭建物假扣押，並將土地移轉於被上訴人公司法定代理人乙○○之女葉敏玲所有之後，被上訴人又遲不交付上開證件，迨至八十八年五月廿六日更明示拒絕給付之意思（詳見上證三），另於八十八年七月十二日則以買賣為原因移轉登記為訴外人郭源福所有，又陷於給付不能之狀態，上訴人因據以於八十八年八月三十一日以上訴理由狀繕本之送達為解除契約之意思表示。添㈦末查，上訴人於起訴之時，依據合約第十條，主張「為違約訴請給付違約金及
給付不能請求損害賠償」（見起訴狀），而請求被上訴人給付新台幣五百六十萬元及法定遲延利息，其中二百八十萬元為違約金，另二百八十萬元即為上訴人原所支付之價金因被上訴人給付不能所造成上訴人之損害，此二者為訴訟標的之法律關係，本即有別，上訴人於起訴時均已主張，原審法院就上訴人於原審八十八年五月十八日庭訊時所稱：「現在即使被告移轉土地給我，我也不同意接受。」等語，是否確定為解除契約之意思表示，未充分適當地行使闡明權，另就被上訴人於八十八年五月廿六日以存證信函明白表示拒絕履行之意思表示（見上證三），又未注意及之，遽認本件僅係給付遲延，契約尚未解除，並無適用本契約第十條之餘地，而將上訴人之訴全部駁回，顯屬不合添況八十八年七月十二日被上訴人又擅將系爭房地轉賣於訴外人郭源福，再度陷於給付不能之狀態，上訴人亦已於八十八年八月三十一日以上訴理由狀繕本之送達，明白為解除契約之意思表示，以結束雙方契約關係，爰請求如上訴聲明所示。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：存證信函、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、財產查詢清單（均影本）等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠系爭土地原屬訴外人江天德（已死亡）所有，江天德於民國八十三年十一月二
十三日與訴外人堅美建設股份有限公司（下稱堅美公司）就重測前坐落台南縣○○鄉○○段一一八之二及同段一一八之三號土地訂立合建房屋契約，興建房屋二批，並由堅美公司指定被上訴人及江天德指定之江朱清等人為房屋起造人，依雙方之約定，江天德應於房屋建竣時將堅美公司分得之房屋基地所有權移轉登記予被上訴人（即堅美公司指定之第三人），詎江天德於八十四年六月十四日死亡，其繼承人等竟不依約辦理土地分割及移轉登記，為此，雙方乃自八十五年間起涉訟近二年，上開事實於兩造簽訂系爭房屋及土地買賣契約時，即為上訴人所知悉，此業據證人劉秋香於原審證述綦詳（見原審八十八年四月十六日筆錄）。上訴人既於簽約當時即已知悉土地涉訟情事而仍願意締約，顯已同意系爭土地部分須待地主先移轉登記予被上訴人後，始能移轉登記予伊，應認兩造就土地所有權移轉登記期限已有上述之合意。因此，被上訴人並無違約。況系爭土地部分係因地主違約拒不辦理分割移轉登記，致被上訴人無法順利將土地所有權移轉登記予上訴人，且為上訴人所知悉，才與被上訴人簽約，此實非可歸責於被上訴人。從而，上訴人主張被上訴人有違約情事，顯無理由。
㈡又系爭房屋被上訴人早於八十五年九月二十六日即取得所有權，兩造簽訂買賣
契約後，被上訴人於八十七年四、五月間曾通知上訴人前往辦理房屋所有權移轉登記，此亦據證人劉秋香於原審證述明確（見原審八十八年四月十六日筆錄），惟因上訴人堅持土地與房屋所有權要一併辦理，致未就房屋部分先行辦理移轉登記（惟已依上訴人之要求先行交付其使用），詎嗣後該房屋即遭訴外人江平海（地主之繼承人）聲請法院查封，致暫時無法移轉登記予上訴人。足見系爭房屋所以無法順利移轉登記予上訴人，乃因其拒絕辦理移轉登記之故，顯非可歸責於被上訴人。上訴人以此為由主張被上訴人違約，顯無可採。對此，原判決雖以「證人劉秋香係被上訴人僱用之代書，與被上訴人間關係密切，其證言難期中立．．。」，因認被上訴人辯稱「八十七年四、五月間已通知上訴人就系爭建物辦理所有權移轉登記，故不應負遲延之責任」云云，為不足採。添惟查，本件上訴人於起訴狀內自承「八十七年五月二日，伊曾將辦理過戶之證件及印鑑證明交付被上訴人」（參見上訴人起訴狀事實及理由欄），此與證人劉秋香於原審證稱「八十七年四、五月間，堅新公司有通知原告辦理房子登記」，二者參互以觀，益證被上訴人確有於前揭時間通知上訴人前往辦理所有權移轉登記，否則，上訴人豈會於八十七年五月二日將辦理過戶之證件及印鑑證明交付被上訴人。乃原審對此未詳予審酌，遽認被上訴人所辯不足採信，顯有違誤。添㈢按兩造所訂不動產買賣合約書第四條雖約定：甲方（即被上人）收取前條殘餘
款同時，應將買賣標的物全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當埸移交乙方辦理產權移轉登記。惟查：
⒈所謂「殘餘款」，依合約書第三條所載，應包括⑴民國八十七年三月三十一
日乙方（即上訴人）付予甲方（即被上訴人）之三十萬元。⑵同年五月至十一月乙方交付甲方之自備款二百四十萬元。⑶銀行貸款四百萬元。茲上訴人就自備款部分雖已給付，惟銀行貸款部分屢經被上訴人以存證信函催請，迄今上訴人仍拒不配合辦理並給付，是被上訴人既尚未收取合約書第三條所指之全部殘餘款，自不負有將買賣標的物全部和所有權移轉登記所需證件交付上訴人之義務。原判決對所謂「殘餘款」僅以「合約書第三條㈢項係兩造以手寫之方式填載，顯然此點係兩造合約特別強調之約定事項，應優先於印刷字體約定事項而為適用」，率爾認定兩造約定之殘餘款，僅指第三條㈠㈡項約定之款項，不包括銀行貸款，並據此認定被上訴人應負給付遲延責任，殊不知合約書第三條㈠㈡㈢項均係以手寫方式記載，非獨第㈢項採手寫之方式而具有若何特別意義。乃原審卻強加區分，並謂殘餘款不包括銀行貸款部分，殊有違誤。添⒉上訴人雖主張「所謂殘餘款非指銀行貸款四百萬元，而係指自備款二百八十
萬元，故上訴人於支付自備款二百八十萬元後，被上訴人即應將辦理產權移轉登記之文件交付上訴人」云云。惟此非但與一般不動產買賣之慣例有違（尤其在買受人尚需以買賣之不動產向金融機構設定抵押貸款以支付部分買賣價金之情形），更顯非當事人訂約之真意。蓋一般不動產之買賣，有關不動產所有權之移轉登記，多由賣方（或雙方）指定之土地登記專業代理人辦理，幾無交由買受人自行辦理移轉登記之情形。參諸上訴人亦自承有將辦理過戶之證件交予被上訴人（參見上訴人起訴狀事實及理由欄），足見有關系爭不動產所有權移轉登記係由被上訴人負責辦理，被上訴人並無交付相關文件予上訴人自行辦理移轉登記之義務。再者，上訴人雖已交付自備款二百八十萬元，惟尚餘四百萬元未交付被上訴人，在此情形下，被上訴人殊不可能同意將相關文件逕交上訴人自行辦理房地產權移轉登記，否則，倘若上訴人將系爭不動產登記為伊名義後，拒不辦理銀行貸款，亦不給付前揭四百萬元價金，則被上訴人豈非毫無保障。⒊按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九
十八條定有明文。本件兩造所訂買賣合約書第四條雖記載「甲方收取前條殘餘款同時，應將．．．移交乙方辦理產權登記」，惟參諸合約書第三條所稱「殘餘款」包括銀行貸款四百萬元，及前述一般不動產買賣慣例暨考量買賣雙方之利益與風險承擔等問題，益見兩造就合約書第四條所載，訂約之真意應係：上訴人除交付自備款二百八十萬元外，並應以其名義向銀行申辦貸款，於銀行核撥放款時交付四百萬元於被上訴人，被上訴人則應於受領前揭四百萬元同時將已登記為上訴人名義之系爭不動產所有權狀等相關文件資料交付上訴人。而上訴人既不配合辦理貸款，亦拒不支付剩餘之四百萬元價金，被上訴人自得拒絕將系爭不動產所有權移轉登記與上訴人，更無將辦理產權移轉登記相關證件交付上訴人之義務，在在足證被上訴人並無違約情事，上訴人前揭主張，委無可採。原審對此未詳予審酌，遽認被上訴人未於八十七年十一月二十七日最後一張支票兌現時，當埸移交上訴人系爭土地、建物之證件供其辦理移轉登記，即應負給付遲延責任云云，殊有違誤。添㈣再者，為確保債務之履行，當事人固得約定債務人不履行債務時應支付違約金
，惟所謂債務不履行，包括債務人給付不能、拒絕給付、不為完全之給付及給付遲延等情形。故當事人間有關違約金之約定，究係針對何種債務不履行之情形而言，自應由當事人之意思定之。本件兩造所訂買賣合約書第十條所載「甲乙雙方應忠誠履約，若．．．雙方各無異議」，固屬有關違約金之約定，惟兩造並非約定一方不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金。參諸民法第二百五十條第二項規定，上開合約書第十條所載，顯非針對債務人給付遲延或不完全給付時之違約金約定，而係就債務人有給付不能或拒絕給付之情形，契約因而解除時，所為有關違約金之約定，且屬債務人因不履行債務所生損害賠償總額預定性質之違約金。對此，上訴人雖主張給付遲延時亦有該違約金條款之適用，惟果真如此，則上開合約書第十條之約定勢將形同具文。
蓋買賣契約於一方給付遲延而契約尚未解除時，倘買受人（即上訴人）違約，因其所付之款項，原本即作為價金之一部分而交付予出賣人（即被上訴人），此時，出賣人「沒收」該款項對買受人並不產生任何不利之效果，因該款項仍屬已交付之部分價金，買受人仍僅需給付剩餘之價金即可，然則，此豈是當事人約定違約金條款之本意。反之，倘屬出賣人違約，買受人已繳之價金固應退還，等於沒繳，但因契約尚未解除，出賣人依有效存在之買賣契約，應可向買受人再次請求給付價金，如此，則上開違約金條款之約定豈非毫無意義，在在足見兩造所訂合約書第十條之約定，於給付遲延之情形並無適用之餘地。上訴人前揭主張，顯無可採。茲系爭不動產並無給付不能之情形（隨時可移轉登記予上訴人），且被上訴人並無給付遲延之歸責事由，已如前述。故被上訴人委無支付違約金之義務，況縱認被上訴人有給付遲延之情形，惟兩造既未約定一方於給付遲延時，即須支付違約金，則被上訴人縱有給付遲延之情形，上訴人亦不得依據上開合約書第十條所載請求被上訴人支付違約金。從而其提起本件訴訟，應無理由，原審予以判決駁回，並無違誤。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件上訴人主張：伊於八十七年三月三十一日向被上訴人購買重測後坐落台南縣○○鄉○○段第五０九–三地號，暨地上建物門牌號碼台南縣○○鄉○○路○○○號房屋一楝，約定價金六百八十萬元，伊已依合約書第二條後段，繳交自備款二百八十萬元予被上訴人收訖，另尾款四百萬元，依合約書第三條㈢約定，於被上訴人將上開房地移轉登記於伊完畢後，再以伊名義申辦銀行貸款，放款同時交付於被上訴人。伊既已依約支付二百八十萬元，依買賣合約書第四條規定，被上訴人收取殘餘款同時，應將買賣標的全部和所有權登記之一切證件備妥，當場移交伊辦理產權移轉登記。詎被上訴人於收到二百八十萬元後，並未同時持辦理土地產權移轉登記之文件交付伊，且拒不履行移轉房屋所有權登記於伊之義務，且更於八十八年七月十二日與系爭土地之所有人葉敏玲共同以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記為訴外人郭源福所有，而陷於給付不能之狀態，上訴人業已於八十八年八月三十一日，以上訴理由狀繕本之送達，為解除契約之意思表示等情。伊自得依據合約第十條之約定，求為命被上訴人給付違約金及給付不能之損害賠償五百六十萬元並加附法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地原屬訴外人江天德所有，江天德於八十三年十一月二十三日與訴外人堅美公司就系爭土地訂立合建房屋契約興建房屋，由堅美公司指定伊及江天德指定江朱清等人為起造人。依雙方之約定，江天德應於房屋建竣時將堅美公司分得之房屋基地所有權移轉登記予伊，詎江天德於八十四年六月十四日死亡，其繼承人等竟不依約辦理土地分割及移轉登記。為此，雙方自八十五年間即涉訟至今，上開事實於兩造簽訂系爭房地買賣契約時，即為上訴人所知悉，同意系爭土地部分須待地主先移轉登記予伊公司後，始能移轉登記予上訴人，應認兩造就系爭土地部分無法順利辦理所有權移轉登記予上訴人，實非可歸責於伊之事由，從而上訴人主張伊有違約情事，顯無理由。又系爭建物伊早於八十五年九月二十六日即取得所有權，兩造簽訂買賣契約後，伊曾通知上訴人攜帶所需資料前往辦理房屋所有權移轉登記暨貸款事宜，惟上訴人並未前來辦妥相關手續，嗣後該房屋即遭訴外人江平海（地主之繼承人）聲請法院查封，致暫時無法移轉登記予上訴人。因此，系爭房屋所以無法順利移轉登記予上訴人，既肇因於上訴人未依通知前往辦理相關手續，亦顯非可歸責於伊，更何況房屋早經交付上訴人使用，上訴人應付伊之房地貸款既係以房地移轉所有權與上訴人為停止條件，房地所有權移轉雙方並無約定履行期日，則伊要無屆期不履行移轉債務之違約。再者，所謂違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，民法第二百五十條第二項前段定有明文，此類性質之違約金於債務人不履行債務，解除契約時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求。本件兩造所訂買賣契約第十條有關違約處罰之約定，顯屬前述解除契約時賠償總額預定之違約金，故縱認伊有違約之情形，上訴人仍僅得就本來之給付或違約金擇一請求，乃上訴人未經解除契約即訴請給付違約金，顯有未合。此外，兩造前揭違約金之約定，既屬損害賠償總額之預定，則伊縱有違約情事，上訴人亦不得於違約金之外，另行請求損害賠償，乃上訴人除請求給付違約金外，更求損害賠償，其請求更顯無理由。況依兩造合約第十條之約定，顯非針對債務人給付遲延或不完全給付時之違約金約定，而係就債務人有給付不能或拒絕給付之情形，所為有關違約金之約定，且屬債務人因不履行債務所生損害賠償總額預定性質之違約金。茲系爭不動產並無給付不能之情形（隨時可移轉登記與上訴人），且伊並無給付遲延之歸責事由，縱認伊有給付遲延之情形，兩造既未約定一方於給付遲延時，即須支付違約金，則上訴人亦不得依據上開合約書第十條所載請求伊支付違約金等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造就系爭房地訂有買賣契約，約定價金六百八十萬元，有上訴人提出不動產買賣契約書一紙為據，並為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張，堪信為真實。
四、上訴人另主張伊向被上訴人所購買之系爭房地，被上訴人初則遲遲未能辦理移轉登記與上訴人，繼則將該系爭房地移轉登記與訴外人郭源福所有，更陷於給付不能之狀態，因此，上訴人業已於八十八年八月三十一日以上訴理由狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，伊自得依據合約第十條之約定，請求被上訴人給付違約金及給付不能之損害賠償五百六十萬元並加附法定遲延利息等語；惟為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯。經查：
㈠按物之出賣人，負有交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，民法第三
百四十八條定有明文。本件兩造就被上訴人應移轉系爭房地所有權義務之清償期，係訂於合約書第四條：「甲方（即被上訴人）收取前條殘餘款同時，應將買賣標的物全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當場移交乙方（即上訴人）辦理產權移轉登記」。而條文中何謂「殘餘款」，兩造各有不同之解釋，上訴人主張係自備款二百八十萬元；被上訴人則認係除自備款二百八十萬元外，尚及銀行貸款四百萬元。查兩造所訂不動產買賣合約書第三條約定：「殘餘款依照左列約定辦法給付甲方清楚。㈠第一次於民國八十七年三月三十一日乙方付甲方新台幣叁拾萬元。㈡自備款付款明細，詳如後表支票影本。付款方式：八十七年五月到八月各付新台幣拾萬元正。八十七年九月到十一月各付新台幣肆拾萬元正共計七張，合計新台幣貳佰肆拾萬元正。㈢尾款新台幣肆佰萬元正，於登記畢，以乙方名義申辦銀行貸款，放款同時交付之」，此有不動產買賣合約書在卷可稽（見原審卷第八頁）。是就兩造所訂系爭買賣契約第三條、第四條相互印證以觀，第四條約定之「殘餘款」，應係指第三條㈠㈡約定之款項共二百七十萬元而言，銀行貸款四百萬元應不與焉。否則，如謂包括銀行貸款四百萬元，則被上訴人既未將所有權登記之一切證件備妥交付上訴人，並登記為「上訴人名義」，上訴人如何依合約書第三條㈢項約定：尾款四百萬元，於登記完畢後，以「上訴人名義」辦理貸款，放款同時交付被上訴人？此益證所謂「殘餘款」，係指第三條㈠㈡項約定之款項共二百七十萬元，不包括銀行貸款四百萬元在內，殆無疑義。
㈡依據兩造合約第四條約定，被上訴人收取上訴人之殘餘款二百七十萬元之同時，
即負有將系爭房地之一切證件備妥，當場移交上訴人辦理所有權移轉登記。上訴人繳交兩造約定殘餘款之八紙支票分別於八十七年三月三十一日（三十萬元）、八十七年五月二十七日（三十萬元）、八十七年六月二十七日（三十萬元）、八十七年七月二十七日（三十萬元）、八十七年八月二十七日（三十萬元）、八十七年九月二十七日（四十萬元）、八十七年十月二十七日（四十萬元）、八十七年十一月二十七日（四十萬元）兌現，此有上訴人提出之支票影本八紙為據，復為被上訴人所不爭執，則被上訴人應於八十七年十一月二十七最後一張支票兌現時，當場移交上訴人系爭房地登記之證件，以辦理所有權移轉登記。惟被上訴人並未於八十七年十一月二十七日將系爭房地登記之證件，移交上訴人以辦理所有權移轉登記，此有上訴人提出系爭土地土地登記簿謄本、建物登記簿謄本各一紙在卷可憑，並為被上訴人所不爭執。且查系爭土地部分於八十七年十一月二十七日仍屬於訴外人江平海、江朱清、江平海、江振春、江銘烈、江明賢等人所有，而被上訴人亦自認訴外人江平海等人不依約辦理土地分割及移轉登記致涉訟等情；另系爭建物於八十七年六月十日亦遭訴外人江平海假扣押查封，此有上訴人提出之建物登記簿謄本可按。被上訴人於八十七年十一月二十七日清償期屆至時，已陷於給付遲延之狀態，堪可認定。
㈢被上訴人雖抗辯稱上訴人於簽約系爭房地買賣契約時，即已知悉系爭土地在訴訟
中，且同意待訴訟終結地主移轉登記予被上訴人後，再移轉登記與上訴人，兩造就系爭土地移轉登記期限已有合意云云，並舉證人劉秋香為證。惟已據上訴人堅詞否認，並抗辯稱：依經驗法則，產權有糾紛且已進入訴訟程序之房地，訴訟成敗如何，尚在未定之天，何時方能確定，更不可知。買受人如何能安心進住，因此，於買受人眼中根本一文不值，避之尚唯恐不及，豈可能為了區區數十萬元之價差，即同意購買如此不能確定之產權？上訴人購買的價格之所以低於證人鄒陳秋敏所購買的價格數十萬元，係因經濟不景氣，房價自然跌落所致，絕非如被上訴人所稱係基於產權不清楚等語。核與目前一般購屋者所持購屋之心態及社會常情相符，再參酌被上訴人之售屋廣告標榜「玉井集市、自地、自建、自售」（此有照片乙幀附於原審卷內足稽，見原審卷第四三頁），以廣招客戶購買等情以觀，被上訴人豈會任意告知前往購買之客戶謂建地與他人涉訟中，而影響其銷售，殊有違常情而不可思議。雖被上訴人所舉證人即被上訴人之代書劉秋香在原審到庭證稱：「（問：八十七年三月三十一日買賣時，當時原告知否土地在涉訟？）他知道，他也有去調查，簽約時也有講到土地涉訟中，所以價位較低，原告才同意購買，一般價位七百六十萬，原告買六百八十萬。」、「（問：土地涉訟時何時講的？）當初原地主過世，繼承人在辦繼承，原告知悉土地涉訟，是在口頭合意時，就有告訴原告。當時談價格時，我有聽到，土地涉訟這件事我有說，被告公司也有說。」等語（見原審八十八年四月十六日言詞辯論筆錄）。惟查，證人劉秋香係被上訴人僱用之代書，為被上訴人及買方辦理不動產所有權之移轉、抵押權設定等代書業務而受報酬，並介紹房屋成交，收受佣金，此為證人劉秋香供述明確（見原審八十八年四月十六日言詞辯論筆錄）。是該證人非惟與被上訴人間關係密切，其證言難期中立，且與前述之社會常情有違，應無可採。是上訴人抗辯其簽訂系爭房地買賣契約時，確實不知系爭土地與他人在訴訟中，並同意待訴訟終結地主移轉登記予被上訴人後，再移轉登記與伊云云，應可採信。退而言之，縱令上訴人知悉被上訴人就系爭土地與他人涉訟，亦不能免除被上訴人移轉買賣標的物所有權之義務。況兩造於正式訂約時，已明確訂立債務之清償期，並未同意系爭土地須待地主移轉登記予被上訴人後，再移轉予上訴人。被上訴人稱兩造就移轉土地所有權有上揭合意並不足採。
㈣被上訴人又辯稱：系爭房屋在被訴外人江平海假扣押前曾通知上訴人攜帶所需資
料前往辦理所有權移轉登記暨貸款事宜，惟上訴人並未前來辦理相關手續，嗣該房屋即遭訴外人江平海聲請查封，致暫時無法移轉登記予上訴人，亦顯非可歸責於被上訴人，並聲請訊問證人劉秋香為證。查證人劉秋香在原審到庭附合被上訴人之言結證稱：「八十七年四、五月，堅新公司有通知原告辦理房子登記」（見同上筆錄）。惟查，證人劉秋香係被上訴人僱用之代書，為被上訴人及買方辦理不動產所有權之移轉、抵押權設定等代書業務而受報酬，並介紹房屋成交，收受佣金，與被上訴人間關係密切，其證言難期中立，已如前述，而有調查其他證據之必要。查兩造間就系爭建物所有權之移轉，係約定於自備款全部清償完畢時即八十七年十一月二十七日始得為之，亦如前所述，而八十七年四月、五月時，就自備款二百七十萬元，僅支付六十萬元，若無特別原因，被上訴人為何要讓上訴人提前過戶？再查，同樣承購被上訴人興建之「玉井集市」而為上訴人鄰居之證人陳秋敏在原審到庭證稱：「八十七年三月堅新公司通知我過戶，我拿資料給他們，但他們都沒有過戶。去年三月份，我的自備款都已繳清」等語（見原審八十八年四月十六日言詞辯論筆錄），由此足認即使被上訴人曾通知上訴人就系爭建物辦理所有權移轉登記，亦不足以證明被上訴人已依債之本旨提出給付，使上訴人處於隨時得受領之狀態。更何況事實上，八十七年四、五月間，被上訴人係通知上訴人須辦理法院公證而要求上訴人提出印鑑證明，而被上訴人收受印鑑證明之後，遲至八十八年二月九日始行辦理建物部分法院公證手續，此有上訴人向法院聲請閱覽始行取得之公證書影本在卷可憑（見本院卷八十八年十一月二十二日準備程序筆錄後頁），並非通知上訴人辦理房屋所有權登記，是被上訴人辯稱八十七年四、五月間，伊已通知上訴人就系爭建物為所有權移轉登記，故不應負遲延之責任，顯不足採。
㈤末查兩造買賣之系爭土地所有權於八十八年四月二十二日，已由第三人江平和、
江朱清、江平海、江振春、江銘烈、江明賢移轉於被上訴人法定代理人之女葉敏玲所有，系爭建物之假扣押亦已於八十八年五月三日撤銷，此有被上訴人提出之土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、聲請撤銷假扣押裁定狀、土地登記申請書各一紙在卷可稽。被上訴人雖於八十八年五月十二日以存證信函通知上訴人於函到後五日內，攜帶所需資料前來辦理土地及房屋所有權移轉登記暨銀行貸款手續，惟因仍眛於系爭合約第三、四條之約定，主張應協同辦妥銀行貸款手續，並俟被上訴人取得銀行貸款同時，始負有移交辦理產權登記證件之義務。因此上訴人於八十八年五月二十二日催告被上訴人交付辦理產權移轉登記之一切證件，惟被上訴人並無交付證件之意思，更於八十八年五月二十六日函復稱：「按上開買賣合約書第三、四條明白記載，台端應協同辦妥銀行貸款手續，並俟本公司收取銀行貸款同時，本公司始負有移交辦理產權登記證件之義務」等語，並表示已依法解除雙方所訂買賣契約，是其解約自不生法律上之效力。而如前所述，依兩造合約第四條係約定被上訴人於收取上訴人交付之殘餘款二百七十萬元之同時，即負有將系爭房地之一切證件備妥，當場移交上訴人辦理所有權移轉登記之義務，乃被上訴人竟一再堅持上訴人未辦理貸款交付尾款四百萬元以前，被上訴人殊不可能同意將相關文件逕交上訴人自行辦理房地產權移轉登記，則其拒不交付，自屬可歸責於被上訴人之事由，且被上訴人更於八十八年七月十二日與訴外人葉敏玲（八十八年四月廿二日取得系爭土地所有權）共同以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記為訴外人郭源福所有，此有土地及建築改良物謄本在卷足稽，在客觀上已陷於給付不能之狀態，並構成上訴人解約之事由，而上訴人亦已於八十八年八月三十一日以上訴理由狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示，被上訴人並已於八十八年九月二日收受該繕本之送達，有送達證書在卷可按。是兩造所訂買賣契約已因可歸責於被上訴人之事由而違約，經上訴人解除而發生法律上之效力。㈥依兩造所訂不動產買賣合約第十條約定：本約甲乙雙方應忠誠履約，若乙方違約
時所付款項由甲方無條件沒收，如甲方違約時，所收款項應於違約發生之日一星期內加倍退還乙方，雙方各無異議。本件系爭買賣契約既因被上訴人違約致遭上訴人解除，契約既經解除，而解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求（民法第二百六十條），則上訴人請求被上訴人損害賠償即請求返還已交付之價金二百八十萬元，自屬有據；又本件系爭買賣契因被上訴人違約致未能履行，既係可歸責被上訴人之事由，則上訴人依系爭不動產買賣合約第十條約定請求被上訴人給付違約金，亦屬有據。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額（民法第二百條五十二條）。本件上訴人請求被上訴人加倍給付違約金二百八十萬元，本院審酌上訴人自八十七年三月二十七日起即陸續交付原判決附表所示之金額予被上訴人共二百八十萬元所受之損害，及上訴人曾遷入系爭房屋居住等情，認其請求被上訴人給付二百八十萬元，尚屬偏高，應予核減至五十萬元為適當。
五、綜上所述，上訴人上述主張，堪信為真實，被上訴人所辯，均不足採。從而，上訴人依據兩造所訂不動產買賣合約的法律關係，請求被上訴人給付三百三十萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年三月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍所為之請求，為無理由，不應准許。再者，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭
審判長法官 戴 勝 利
法官 徐 宏 志法官 王 惠 一右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
法院書記官 周 美 莉