臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第三四九號
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 林 國 明 律師被 上訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 林 重 仁 律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十八年六月二十四日八十七年訴字第一○五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將座落雲林縣○○鄉○○○段第九八之三五地號及地上建物建號第一五七號，即門牌號碼：雲林縣○○鄉○○路○○○號，於民國八十四年十二月二十七日設定之新台幣壹佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件原判決固認定上訴人主張第二次借款，即八十四年六月廿二日之借款四百五十一萬元部分，自八十四年九月廿一日起至八十五年一月廿七日止，共已清償被上訴人本息三百萬元之事實，不能舉證，故採信被上訴人所承收受七十六萬五千元之事實。然上訴人所述之事實，業經證人陳雅雄（按即本件實際借款人）證稱：「第二次借五百五十萬元之時間，八十四年九月，後還二百萬元，三百五十萬元沒還」（參原審八十七年四月九日筆錄證人之證言），證述纂詳，但原判決並未審酌，如將此二百萬元扣除，則上訴人僅積欠被上訴人十三萬九千四百八十元。
（二）「約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息無請求權」、「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益」，民法第二百零五條、第二百零六條均各訂有明文。然本件原判決於其判決理由五，計算上訴人積欠之利息時，係以月息三分（按即三％）計算，則其年息應為卅六％，早逾民法所訂法定最高利息之上限，致原判決方有上訴人扣除前項款項外，尚積欠被上訴人十三萬九千四百八十元之認定，如依法定最高利息廿％計算，則上訴人早已清償完竣，系爭抵押權早應塗銷。
（三）被上訴人就本件上訴人以現金清償部分雖全部否認，然據常情言，上訴人所列之現金清償部分，均屬小額，且均為每月一定時日給付，如被上訴人所言屬實，則上訴人顯然長達四個月未付息（即八十四年六月至九月），被上訴人何以不即時請求拍賣抵押物？更遑論被上訴人自承上訴人曾付息至八十五年底？足見被上訴人所辯不符常情，不足採信，原判決所認，顯再審酌之必要。
（四）被上訴人否認台灣銀行斗六分行八十四年十一月廿一日，金額一百八十萬元之支票為其所領，且指稱為上訴人親人鄭連茂所領；惟被上訴人所指稱之「鄭連茂」根本非上訴人之親人，且該款由被上訴人委託之鄭連茂具領之事實，亦經證人陳雅雄於台灣台中地方法院檢察署八十七年偵字第七七七一號重利罪案件，八十七年七月十七日偵查庭中所承認，此經調卷審查即明。再證人鄭連茂雖於原審證稱上訴人之父有向其借款，前揭款項係向其個人清償之用，然其並未出示上訴人之父向其借款之證明，其徒托空言，自難採信，原判決採信其證言，亦有未當。
（五）綜右所陳，本件被上訴人實際僅給付七百零五萬五千元，上訴人已實際償還一千三百零六萬二千二百九十五元，上訴人實已完全清償本息，被上訴人之債權實已得完全之清償，二造債之關係應已消滅，被上訴人所設定之抵押權自因債之關係消滅而失所附麗，則該抵押權設定關係自屬不存在，上訴人依法請求被上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬合法有理。
（六）按約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第二百零五條定有明文。次按債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，同法第二百零六條亦定有明文。諸如借貸時約定九五實收或預扣一年利息等情形皆屬之，故有關被上訴人於借貸時，預先扣除利息之部分，既未實行交付，自不發生返還請求權之問題，仍應以實際交付之金額為本金計算。至於被上訴人抗辯上訴人於利息到期後，同意將利息（包括超過限額部分）滾入原本，立約約定期限清償乙節，上訴人予以否認，原判決採信被上訴人前開抗辯，尚有未洽，故原判決第八頁背面第五項第十四行起以後之計算本息方式，均失依據，其正確計算方法，詳如上訴人八十八年十月十一日上訴理由狀所附計算書所載，上訴人不但已清償完畢，且已超出應繳之本息甚多。原判決前開計算方式，疏未先將八十四年十一月間清償二百萬元本金予以扣除後，始得計算利息，故其計算結果當然有誤。
（七）被上訴人另否認付款銀行亞太銀行斗六分行、發票日八十五年一月二十一日、面額十萬五千元及發票日八十五年一月二十七日、面額三萬元之支票為其所具領，此係因上訴人記憶有誤，上訴人早已於八十七年十二月一日具狀陳報，說明付款人應為台灣中小企業銀行虎尾分行、帳號應為九三一之六號，請鈞院再為查證即明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提金額計算書一紙，及聲請調閱台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第七七七一號重利案卷，暨向台灣中小企銀虎尾分行查詢支票提示情形。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件訴外人鄭茂成於八十四年元月間以坐落雲林縣○○鄉○○○段九八之三○地號土地設定抵押權與被上訴人，向被上訴人借款一百萬元，利息每百萬元每月三萬元（其中二成給付介紹人），該筆借款於同年九月清償並塗銷抵押權設定登記；又鄭茂成於八十四年八月間以坐落雲林縣○○鄉○○○段九八之一一、之一二、之一三、之三二、之三三、之三四、之三八等地號土地及建號一四九、一五一、一五二、一五三、一五四、一五五、一五六等建物設定抵押權予被上訴人，借款五百五十萬元，利息每百萬元每月三萬元，即每月利息一十六萬五千元，該筆借款於同年十一月清償二百萬元剩三百五十萬元，並塗銷部分不動產之抵押權，抵押權標的剩同前地段九八之一一、之三二、之三三等地號土地及建號一五二、一五三、一五四號等建物，此時利息每月為一十萬五千元；又鄭茂成於同年十一、二月間再增加借款三百五十萬元合計七百萬元，並分別由訴外人林阿霞、陳明傑、陳明德擔任借款人，以其所有坐落同地段九八之一一、九八之三二、九八之三三號土地及其上建物建號一五四、一五三、一五二各設定二百五十萬元抵押權（實際借款二百萬元）予被上訴人作為擔保，此外並由上訴人擔任借款人以其同地段九八之三五地號土地及其上建物建號一五七號設定一百萬元抵押權予被上訴人作為擔保，此時每月利息為二十一萬元。
（二）前揭八十四年元月鄭茂成所借之一百萬元款項，本息償還過程部分如上訴人於原審所呈償還款項一覽表，部分不同的是表內所列84.6.14現金50000元、84.7.14現金30000元、84.8.14現金30000元、84.9.14現金5000 元，被上訴人並未收到；前揭五百五十萬元、三百五十萬元、七百萬元利息給付方式部分如上訴人所呈償還款項一覽表，部分不同的是表內所列⒒現金260000元、84.11.21現金175000元、85.5.28現金350000元，被上訴人並未收到，又84.11.21支票0000000元，被上訴人亦未收到。
（三）上開七百萬元貸款，鄭茂成僅付息到八十五年底，被上訴人不得已才在八十六年間向雲林地方法院聲請拍賣坐落雲林縣○○鄉○○○段九八之一一、九八之三二、九八之三三號土地及其上建物建號一五四、一五三、一五二，得款六百二十七萬九千五百二十元，不足一百九十萬四千四百八十元，本件訴訟標的坐落雲林縣○○鄉○○○段九八之三五地號及其上建物建號一五七號，被上訴人則尚未聲請拍賣。
（四）上開借貸過程，鄭茂成知之甚詳，卻以受害人自居，一方面由上訴人出面提起民事訴訟請求塗銷抵押權，另一方面則由其本人出面向台灣台中地方法院檢察署告訴被上訴人及被上訴人之父陳雅雄涉嫌重利罪（刑事部分業經不起訴處分確定在案），其等編造事實並將利息給付視為本金之清償，意圖逃避債務之舉昭然若揭，為此請求駁回上訴，以彰法治。
（五）民法第二○五條規定「約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」惟超過年利二分部分既無請求權，則此項約定並非無效，僅於債權人請求給付時，債務人得拒絕給付，債權人並不得以訴權，強制債務人履行而已。倘若債務人任意給付，經債權人受領時，尚非不當得利（最高法院二十九年上字第一三○六號判例參照）又民法第三二三條前段規定「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。」本件上訴人將訴外人鄭茂成所給付之款項，皆以清償原本視之，倘此項主張可行，則金融秩序勢必無法維持。
（六）「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」強制執行法第三十九條第一項定有明文，訴外人林阿霞、陳明傑、陳明德於八十四年十二月二十七日以其所有坐落雲林縣○○鄉○○○段九八之一一、九八之
三二、九八之三三號土地及其上建物建號一五四、一五三、一五二設定抵押權予被上訴人作為陳明傑、陳明德、林阿霞向被上訴人借款之擔保，共借款新台幣六百萬元，因未能按時清償，經被上訴人聲請拍賣抵押物，得款六百二十七萬九千五百二十元，不足一百九十萬四千四百八十元，訴外人林阿霞、陳明傑、陳明德對於被上訴人之債權或分配金額皆無異議，上訴人卻出面主張上開債務業已清償完畢，上訴人之主張要難與事實相符。
（七）發票日八十四年十一月二十一日、面額一百八十萬元之支票票款係鄭連茂領取，而鄭連茂與被上訴人及陳雅雄並不認識，業經鄭連茂到庭証述明確，上訴人卻仍指稱該支票係被上訴人委託鄭連茂領取，並謂被上訴人之父陳雅雄於台中地檢署八十七年度偵字第七七七一號重利案件偵查時供承屬實，顯見其主張與事實不符。
（八）本件上訴人於八十四年十一月十四日以其所有坐落雲林縣○○鄉○○○段九八之三五地號土地及其上建物建號一五七號設定抵押權予被上訴人作為擔保，借款一百萬元，有抵押權設定契約書、他項權利証明書、本票影本可証（同原審証四），上開抵押債權上訴人尚未清償，是本件上訴人之上訴並無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人與訴外人林阿霞、陳明德、陳明傑為擔保上訴人父親鄭茂成向被上訴人父親陳雅雄借款，乃提供雲林縣○○鄉○○○段第九八之三五地號土地及其上門牌號碼雲林縣○○鄉○○路○○○號建物設定一百萬元之系爭抵押權予被上訴人，另訴外人林阿霞、陳明德、陳明傑分別提供同地段九八之
十一、九八之三二、九八之三三地號土地及門牌號碼雲林縣○○鄉○○路九之二
十、九之九、九之八號建物設定三百五十萬元及二百五十萬元抵押權予被上訴人，上訴人父親雖曾於八十四年一月十五日、八十四年六月二十二日、八十五年一月二十七日先後向被上訴人父親借款一百萬元、五百五十萬元、二百五十萬元，但扣除現金借款三％、佣金五％、三個月利息九％、手續費一％後，上訴人父親分別實拿八十二萬元、四百五十一萬元、一百七十二萬五千元本金，亦即被上訴人父親實際上僅交付七百零五萬五千元本金予上訴人父親，而上訴人父親自八十四年四月十四日開始償還本息，共清償六百七十四萬二百九十五元，加上被上訴人前已聲請拍賣訴外人林阿霞、陳明德、陳明傑所提供之抵押物，共得款六百三十二萬二千元，合計上訴人父親已清償高達一千三百零六萬二千二百九十五元本息，扣除超過法定週年利率百分之二十利息部分，上訴人父親已不再積欠被上訴人父親任何債務，抵押債權已不存在，為此，求為命被上訴人應將座落雲林縣○○鄉○○○段第九八之三五地號及地上建物建號第一五七號，即門牌號碼：雲林縣○○鄉○○路○○○號，於民國八十四年十二月二十七日設定之新台幣壹佰萬元之抵押權登記予以塗銷之判決。
二、被上訴人則以：上訴人父親鄭茂成於八十四年八月間以坐落雲林縣○○鄉○○○段九八之一一、之一二、之一三、之三二、之三三、之三四、之三八號土地及建號一四九、一五一、一五二、一五三、一五四、一五五、一五六號建物設定抵押權予伊，借款五百五十萬元，利息每百萬元每月三萬，即每月利息十六萬五千元，該筆借款於八十四年十一月清償二百萬元，剩三百五十萬元未還，伊並塗銷部分不動產之抵押權設定，抵押權標的剩下同前地段九八之一一、之三二、之三三號土地及建號一五二、一五三、一五四號建物，此時利息每月為十萬五千元；再於八十四年十一月、十二月間增加借款三百五十萬元，合計七百萬元，並分別由訴外人林阿霞、陳明傑、陳明德擔任借款人，以渠等所有坐落同地段九八之一一、九八之三二、九八之三三號土地及其上建號一五四、一五三、一五二號建物分別設定二百五十萬元抵押權（實際貸款二百萬元）予伊作為擔保，此外並由上訴人擔任借款人，以其所有同地段九八之三五號土地及其上建號一五七號建物設定一百萬元抵押權予伊作為擔保，此時每月利息為二十一萬元。上開七百萬元貸款，鄭茂成僅付息到八十五年八月，伊不得已才在八十六年間聲請拍賣坐落雲林縣○○鄉○○○段九八之一一、九八之三二、九八之三三號土地及其上建號一五四、一五三、一五二號建物，得款六百二十七萬九千五百二十元，不足一百九十萬四千四百八十元，系爭抵押權所擔保之債權尚未清償完畢，自不得塗銷等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張其父親分別於八十四年一月十五日、八十四年六月二十二日、八十五年一月二十七日向被上訴人父親實際借得八十二萬元、四百五十一萬元及一百七十二萬五千元，合計七百零五萬五千元本金一節，雖為被上訴人所否認，並辯稱其父親分別於八十四年一月間交付一百萬元本金、八十四年八月間交付五百五十萬元本金、八十四年十二月間交付三百五十萬元本金，合計交付一千萬元本金予上訴人父親云云；惟按「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。」民法第四百七十五條定有明文，次按「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。」最高法院六十九年台上字第三五四六號判例著有明文，是本件被上訴人應先就其抗辯給付上訴人父親超過上訴人所主張之七百零五萬五千元部分本金負舉證之責。就此，被上訴人雖提出上訴人與訴外人林阿霞、陳明德、陳明傑分別提供土地及建物設定債權額一百萬元、五百五十萬元及三百五十萬元抵押權之土地登記簿謄本及上訴人父親代理上訴人與訴外人林阿霞、陳明德、陳明傑領取八百萬元借款之委託書為證，惟依據一般民間習慣，債權人為擔保其債權，多有先設定抵押權後才交付借款之情事，故被上訴人所提出之抵押權設定登記資料並不足以證明被上訴人確有交付上開借款予上訴人父親，另由前開委託書之內容判斷，僅可證明上訴人與訴外人林阿霞、陳明德、陳明傑確有共同委託上訴人父親鄭茂成代為領取八百萬元借款之情事，至於上訴人父親究竟有無實際領得八百萬元借款，則非該份委託書之內容所能證明，是被上訴人所提出之證據均不足以證明其確有交付上訴人父親超過上訴人所主張之七百零五萬五千元部分本金，此外，被上訴人就其抗辯已交付一千萬元本金予上訴人父親部分，復無法再為舉證，自應認上訴人主張其父親分別於八十四年一月十五日、八十四年六月二十二日、八十五年一月二十七日向被上訴人父親實際借得八十二萬元、四百五十一萬元及一百七十二萬五千元，合計七百零五萬五千元本金一節為真。又上開借款本金，借貸雙方均約定每百萬元借款每月繳付三萬元之利率計算利息（即民間借款所謂之三分利），業經證人鄞宏名於原審證述明確，且為兩造所是認，亦堪信為真實。
四、按「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息無請求權。」民法第二百零五條定有明文；又「超過法定最高限額利率之利息，依民法第二百零五條及利率管理條例第五條規定，僅債權人對之無請求權而已，並非約定無效，而謂其債權不存在。債務人於利息到期後，同意將利息（包括超過限額部分）滾入原本，立約約定期限清償，為債之更改，就超過限額部分之利息而言，不啻已為任意給付，更難謂債權人就更改後之債權中原來超過限額之利息部分，不能請求。至於本院十八年上字第五五六號判例，係就國民政府令年利不得超過百分之二十而為解釋，該令屬於禁止規定，違反者，其行為當然無效，與現行法之僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權者不同，不得再予採用。」，最高法院著有七十一年台上字第二五三二號判決可參，亦即債權人與債務人約定超過週年利率百分之二十部分之利息並非當然無效，而係當債權人請求債務人清償該超過部分之利息時，債務人得依民法第二百零五條之規定主張債權人對於超過部分之利息無請求權而拒絕給付，然若債務人不依民法第二百零五條之規定主張權利而清償該超過部分之利息時，就已經清償之超過部分利息而言，不啻已為任意給付，債務人不得事後要求債權人返還業經清償之超過部分利息或主張抵充原本。而上訴人及其父親自八十四年一月十五日向被上訴人借貸起至八十五年十二月二十八日最後一次付息日止，均依前揭雙方所約定之月息三分付息，並未依民法第二百零五條之規定向被上訴人主張拒絕給付超過年利率百分之二十部分之利息，則其於任意給付超過年利率百分之二十部分之利息多時後，始於本件訴訟中主張其給付超過年利率百分之二十部分之利息應抵充借款本金云云，自不足採，是其據此主張而提出之各種借款本息計算方法，亦無由成立。
五、次查上訴人主張其父親於八十四年一月十五日向被上訴人實際借得之八十二萬元部分，雙方均不否認該部分本息已全部清償完畢，且已辦畢該部份之抵押權塗銷登記，則本件上訴人主張系爭抵押債權已因超額清償而不存在一節，所應審究者，僅餘上訴人主張其父親分別於八十四年六月二十二日及八十五年一月二十七日向被上訴人父親實際借得四百五十一萬元及一百七十二萬五千元等二筆債權而已，茲分論如下：
㈠上訴人主張八十四年六月二十二日借款四百五十一萬元部份，自八十四年九月二
十一日起至八十五年一月二十七日止，共已清償被上訴人父親本息三百萬元，雖提出原判決附表所示⒉⒊已還款明細為據，惟該還款明細為上訴人單方所製作，除被上訴人自認外，尚難為證，質之被上訴人除自認收到七十六萬五千元本息外，就其中所列八十四年十一月二十一日給付現金四十三萬五千元及發票日八十四年十一月二十一日面額一百八十萬元之支票款則否認曾經收受。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，則上訴人前揭主張為被上訴人否認部分，自應由上訴人負證明之責。查上訴人主張其給付現金四十三萬五千元之事實，並未提出具體證據以實其說，空言主張，自不足採；又其主張該發票日八十四年十一月二十一日面額一百八十萬元之支票款係由被上訴人所委託之證人鄭蓮茂代為領取部分，經證人鄭蓮茂於原審到庭證稱：上訴人父親鄭茂成亦有欠伊錢，該紙支票係鄭茂成清償伊借款所交付之支票等語，核與其主張該紙支票係清償本件借款而由證人鄭蓮茂代領一節不符，難為其有利之證明，其雖另以該款由被上訴人委託之鄭連茂具領之事實，亦經證人陳雅雄於台灣台中地方法院檢察署八十七年偵字第七七七一號重利罪案件八十七年七月十七日偵查庭中所承認等情，為其舉證方法，惟經調閱該案卷，該證人陳雅雄並未如上訴人所陳有承認收受支票之情事，上訴人所述顯非真實，其主張該發票日八十四年十一月二十一日面額一百八十萬元之支票款係由被上訴人所委託之證人鄭蓮茂代為領取云云，因乏實據，不足採信，應信被上訴人抗辯上訴人自八十四年九月二十一日起至八十五年一月二十七日止，僅清償被上訴人七十六萬五千元本息為真。而上訴人父親於八十四年六月二十二日向被上訴人借款四百五十一萬元，依雙方所約定之月利率百分之三計算，上訴人父親自借款日八十四年六月二十二日起至八十五年一月二十七日止（共七個月），本應給付利息九十四萬七千一百元（0000000 x 0.03 x7 ＝947100），上訴人父親實際給付七十六萬五千元，經扣除後，上訴人父親至八十五年一月二十七日止應尚欠被上訴人本金四百五十一萬元及利息十八萬二千一百元未還（000000－000000＝-182100），嗣上訴人父親又於八十五年一月二十七日向被上訴人實際借得一百七十二萬五千元本金，至此，上訴人父親共積欠被上訴人本金六百二十三萬五千元（0000000＋0000000＝0000000）。
㈡又上訴人主張八十五年三月十日起至八十五年十二月二十八日止，共已清償被上
訴人本息二百四十七萬五千二百九十五元，雖亦提出原判決附表所示⒋已還款明細為據，惟被上訴人抗辯其中八十五年五月二十八日給付之現金三十五萬元並未未收到，上訴人就此並未提出具體證據以實其說，依前證據法則說明，自難認上訴人有交付現金三十五萬元予被上訴人之事實，其餘二百十二萬五千二百九十五元（即0000000－000000＝0000000），則為被上訴人所不否認，堪信為真實，應認上訴人自八十五年三月十日起至八十五年十二月二十八日止，僅清償被上訴人二百十二萬五千二百九十五元本息。而上訴人父親於八十五年一月二十七日共向被上訴人借得本金六百二十三萬五千元後，依雙方所約定之月利率百分之三計算，上訴人父親自借款日八十五年一月二十七日起至八十五年十二月二十八日止（共十一個月），本應給付利息二百零五萬七千五百五十元（0000000 x 0.03 x11＝0000000），上訴人父親實際給付二百十二萬五千二百九十五元，經扣除後，上訴人父親至八十五年十二月二十八日止應尚欠被上訴人本金六百二十三萬五千元及利息十一萬四千三百五十五元未還（0000000－000000－0000000＝-114355）。嗣被上訴人於八十七年一月二十一日持其中六百萬元本金聲請拍賣訴外人林阿霞、陳明德、陳明傑所提供之抵押物，受分配得款六百二十七萬九千五百二十元，有原審調閱該院八十六年度執字第二九三二號拍賣抵押物卷證及分配表可稽，被上訴人受分配之六百二十七萬九千五百二十元先扣除六百萬元本金自八十六年一月一日起算至八十六年十二月三十日止之利息二百十八萬四千元後，本金僅獲償四百零九萬五千五百二十元（0000000－0000000＝0000000），故至八十六年十二月三十日被上訴人受執行分配為止，上訴人父親尚欠被上訴人本金二百十三萬九千四百八十元（0000000－0000000＝0000000）未還，故上訴人主張其父親已將以其名義借貸所積欠被上訴人之本息全數還清一節，不足採信。
㈢至於上訴人主張本件實際貸款人即被上訴人之父陳雅雄於原審已證稱：「第二次
借五百五十萬元之時間，八十四年九月，後還二百萬元，三百五十萬元沒還」等語（見原審八十七年四月九日證人筆錄），顯見上訴人之父親已償還二百萬元本金，如將此二百萬元扣除，則上訴人僅積欠被上訴人十三萬九千四百八十元云云；惟證人陳雅雄所稱之借貸還款數額，僅為概算，未將利息計算在內，並無其他證據以證之，不僅與上訴人提出之還款明細不符，且與本院前揭認定相異，自難採為上訴人還款之證據。另上訴人所主張其交付台灣中小企業銀行虎尾分行為付款人，發票日八十五年一月二十一日、面額十萬五千元及發票日八十五年一月二十七日、面額三萬元之支票，已為被上訴人所具領一節，業據被上訴人自認無訛（見本院八十八年十一月十日準備程序筆錄），其金額且包括在本院計算上訴人自八十四年九月二十一日起至八十五年一月二十七日止所清償被上訴人之七十六萬五千元本息之內（見上訴人所提出原判決附表所示⒊已還款明細欄），被上訴人於本院一度否認其有收受該票款，應係記憶一時錯誤所致，要不影響本院前開計算結果，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人實際交付七百零五萬五千元借款本金予伊父親，伊父親自八十四年四月十四日開始償還本息，迄被上訴人聲請拍賣訴外人林阿霞、陳明德、陳明傑所提供之抵押物止，扣除超過法定週年利率百分之二十利息部分，已不再積欠被上訴人任何債務，系爭抵押權所擔保之債權已不存在等情，為不足採，被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權尚未清償完畢，尚屬可信。從而，上訴人以抵押債權已不存在為由，求為命被上訴人應將座落雲林縣○○鄉○○○段第九八之三五地號及地上建物建號第一五七號，即門牌號碼：雲林縣○○鄉○○路○○○號，於民國八十四年十二月二十七日設定之新台幣壹佰萬元之抵押權登記予以塗銷之判決，為無理由，應予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 廿九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 火 川~B2 法官 李 文 賢~B3 法官 葉 居 正右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 八 日~B法院書記官 謝 淑 玉