臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第三五六號 Ｋ
上 訴 人 保證責任臺南市第六信用合作社法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 林 國 明 律師被上訴人 甲 ○ ○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十七日台灣台南地方法院八十七年度訴字第一三八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人甲○○應給付上訴人保證責任台南市第六信用合作社新台幣（下同）
一百二十七萬一千五百三十四元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按被上訴人甲○○原為上訴人合作社之「候補監事」，於民國（下同）八十四
年三月間選出任期三年。嗣因上訴人合作社監事出缺，乃由被上訴人甲○○於八十五年八月二十三日遞補為「監事」，此有上訴人合作社八十五年八月八日南六信字第一九○六號函可稽。因財政部早已於八十五年六月八日台財融第00000000號令修正發布「信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法」第七條、第八條、第四十六條及第四十八條條文，此有台灣省府財政廳八十五年六月十四日八五財二字第六○三九一號函可稽，故上訴人合作社乃依據上開選聘辦法第七條、第八條之規定通知被上訴人甲○○應於本社通知遞補後二個月內，依法補足股金至柒佰伍拾肆萬捌仟佰元（即七五、四八三股）之法定金額，此有上訴人合作社八十五年八月九日函可稽。詎被上訴人甲○○經通知已逾二個月後，仍未依法補足上開法定股金之平均數，乃依法解除其職務，得由次監事候補者即訴外人楊福清遞補，並經台南市政府審核結果同意准予備查（指有關甲○○解任乙節），此有上訴人合作社八十五年十月九日函、上訴人合作社八十五年十月二十四日函二件、台南市政府八十五年十月三十日八十五南市財金字第一三○四六八號函可證。依據財政部八十五年六月八日修正發布之「信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法」第七條第二項規定「前項股金規定，理事、監事於實收股金總額﹃百分之五﹄範圍內，以提供存單、公債、金融債券、或有擔保公司債券，設定等額之質權予信用合作社，視同符合。」第八條第一項規定：「新當選之理事、監事未依前條規定辦理者視同自動辭職，由候補者或選舉次高票者遞補，遞補者應於信用合作社通知遞補後二個月內符合前條規定。」，第二項規定：「理事、監事任期內違反前條規定者，解任之，其設有候補者，由候補者遞補並於信用合作社通知遞補後二個月內符合前條規定，未設候補者，由在任之全體理事、監事補足之。」茲因被上訴人甲○○之股金未達上述法定數額，此有被上訴人甲○○之社員資料可參，依上開規定，原不待通知，應視同自動辭職，故上訴人合作社依上開辦法予以解除職務，並無不當，此觀之主管機關台南市政府亦同意准予備查自明。
㈡惟因被上訴人甲○○於八十五年十二月十一日具狀聲請第一審法院裁定假處分
，經第一審法院於八十六年一月六日以八十五年度全字三七六○號裁定准予假處分，由被上訴人甲○○以陸拾萬元為上訴人提供擔保後，上訴人應同意被上訴人甲○○繼續執行監事職務至八十七年三月二十六日屆滿時止。致使訴外人楊福清暫時無法遞補為監事，故上訴人合作社係遵照第一審法院假處分之裁定辦理，並無不當。上訴人並向第一審法院聲請裁定命被上訴人甲○○於限期內向管轄法院起訴。嗣經第一、二審法院均判決被上訴人甲○○敗訴確定在案，此有第二審判決書可稽，足徵上訴人自始至終均依照法定程序辦理。
㈢次查上訴人在未接獲第一審法院上開假處分裁定以前，曾於八十五年十月二十
四日分別以南六信字第二五三三號函及二五三四號函通知訴外人楊福清遞補監事，並請訴外人楊福清答復是否願意遞補就任，如願意就任應於通知後二個月內依法補足股金等意旨。嗣因楊福清與當時擔任理事王世宗為翁婿關係，能否同時分別擔任監事及理事，尚有疑義，上訴人乃向台南市政府請示，其公文往來流程如證據十五、十六、十七、十八、十九、二６十及二十一等相關函件所示。經台南市政府八十六年一月六日八六南市財金字第五○三二七號函轉財政部釋示結果，認不受近親分任或同任理監事之限制。惟此時上訴人合作社始接獲第一審法院假處分之裁定，致使監事鬧雙胞，無所是從，乃再向台南市政府請示，主管官署台南市政府指示「王君（指被上訴人甲○○）既因法院之假處分裁定得暫行使本屆監事職，候補監事自無從遞補。」足徵上訴人合作社處理遞補監事職務之流程，並無延滯或不當之情事，以上為事實發生始末，合先陳明。
㈣現因訴外人楊福清以因上開情事致無法遞補監事為由，向上訴人提起請求給付
監事公費之訴，前經第一審法院及鈞院均判決楊福清敗訴在案（八十七年度訴字第五六八號及八十七年度上字第三二○號），此有判決書一件可稽，現上訴在第三審法院審理中，尚未確定，故上訴人因被上訴人聲請假處分及提起無謂之訴訟之行為，致有可能受有上開損害（即楊福清起訴請求給付之金額一百二十七萬一千五百三十四元及其法定遲延利息），爰依據侵權行為之法則及民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條法定損害賠償責任之規定，提起本件損害賠償之訴，請求 鈞院將原判決廢棄，改判決如上訴聲明，以保權益。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提最高法院八十八年度臺上字第二一九七號判決影本一件、本院八十八年度上更㈠字第七十六號判決一件。
乙、被上訴人方面：未於最後言詞辯論期日到場，茲據其前於準備程序中所陳列述如后：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。
㈡一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決願供擔保請准免假執行。
二、陳述：引用原審主張及判決理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向台南縣永康戶政事務所函查甲○○戶籍資料。理 由
一、本件被上訴人經合法傳喚，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人於原審起訴主張：八十五年八月間上訴人之監事出缺，被上訴人為第一順位之候補監事，上訴人乃依財政部於八十五年六月八日台財融第00000000號令修正發布「信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法」第七條、第八條之規定，通知被上訴人應於本社通知遞補後二個月內，依法補足股金至七百五十四萬八千三百元之法定金額，詎被上訴人經通知已逾二個月後，仍未依法補足上開法定股金之平均數，上訴人乃依法解除其職務，並通知次順位之監事候補者即訴外人楊福清遞補，並經台南市政府同意准予備查（指有關被上訴人解任乙節）。惟因被上訴人於八十五年十二月十一日具狀聲請本院裁定假處分，經本院於八十六年一月六日以八十五年度全字第三七六０號裁定准予「債權人（被上訴人）以新台幣陸拾萬元，為債務人（上訴人）提供擔保後，債務人應同意債權人繼續執行監事職務至八十七年三月二十六日屆滿時止」之假處分，致使上訴人之監事鬧雙胞，上訴人因而向台南市政府請示，嗣經該府指示「王君（即被上訴人）既因法院之假處分裁定得暫行使本屆監事職，候補監事自無從遞補」，是則上訴人處理遞補監事職務之流程，並無延滯或不當之情事。惟因訴外人楊福清以因上開情事致無法遞補監事為由，向上訴人提起請求給付監事公費之訴，雖經第一、二審法院判決楊福清敗訴在案，惟現上訴在第三審法院審理中，尚未確定，故上訴人因被上訴人聲請假處分及提起無謂之訴訟之行為，致有可能受有上開損害（即楊福清起訴請求給付之金額一百二十七萬一千五百三十四元及其法定遲延利息）等情，爰依侵權行為之法則及民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條法定損害賠償責任之規定，求為命被上訴人應給付上訴人一百二十七萬一千五百三十四元及加計法定遲延利息之判決等語。
三、被上訴人則以：上訴人所指訴外人楊福清之請求，已經第一審、第二審法院判決駁回在案，茲上訴人以楊福清前開訴訟尚在第三審繫屬中，認有可能受有損害，主張被上訴人應負賠償之責，與侵權行為損害賠償之請求，係以受有實際損害為成立要件不合，於法無據。再者，兩造之私權爭議，被上訴人依民事訴訟法提出聲請，而獲台灣台南地方法院裁定准為假處分或提起確認聘約關係存在之本訴，均屬依法令之行為，乃權利之正當行使，並無任何不法可言，要不得因上開確認之訴敗訴，即認被上訴人應負侵權行為之責任。況且，被上訴人於擔任上訴人之監事期間（即假處分裁定期間自八十六年一月六日至八十七年三月二十六日止），純為無給職，分文未取，從未向上訴人領有公費、研究費、年終酬勞金或三節禮券等，於上訴人尤無損害之情事，是以上訴人之本件請求，洵屬無據等語，資為抗辯。
四、上訴人主張：八十五年八月間上訴人之監事出缺，被上訴人為第一順位之候補監事，上訴人乃依財政部於八十五年六月八日台財融第00000000號令修正發布「信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法」第七條、第八條之規定，通知被上訴人應於本社通知遞補後二個月內，依法補足股金至七百五十四萬八千三百元之法定金額，詎被上訴人經通知已逾二個月後，仍未依法補足上開法定股金之平均數，上訴人乃依法解除其職務，並通知次順位之監事候補者即訴外人楊福清遞補，並經台南市政府同意准予備查（指有關被上訴人解任乙節）。惟因被上訴人於八十五年十二月十一日具狀聲請原審法院裁定假處分，經原審法院於八十六年一月六日以八十五年度全字第三七六０號裁定准予「債權人（被上訴人）以新台幣陸拾萬元，為債務人（上訴人）提供擔保後，債務人應同意債權人繼續執行監事職務至八十七年三月二十六日屆滿時止」之假處分，致使上訴人之監事鬧雙胞，上訴人因而向台南市政府請示，嗣經該府指示「王君（即被上訴人）既因法院之假處分裁定得暫行使本屆監事職，候補監事自無從遞補」，惟因訴外人楊福清以因上開情事致無法遞補監事為由，向上訴人另案提起請求給付監事公費七十七萬一千五百三十四元及非財產上之損害賠償五十萬元合計一百二十七萬一千五百三十四元之訴，經第一、二審法院判決楊福清敗訴在案，經上訴在第三審法院審理，嗣並經最高法院發回本院更審判決楊福清仍敗訴之事實足憑，業據提出上訴人八十五年八月八日南六信字第一九０六號函、臺灣省政府財政廳八十五年六月十四日八五財二字第六０三九一號函、原告八十五年八月九日南六信字第一九一七號函、八十五年十月九日南六信字第二四一八號函、八十五年十月二十四日南六信字第二五三二、二五三八號函、台南市政府八十五年十月三十日八五南市財金字第一三０四六八號函、被上訴人社員資料查詢表、本院八十五年度全字第三七六０號假處分裁定、八十六年度聲字第三七六號民事裁定、上訴人八十五年十月二十四日南六信字第二五三三、二五三四號函、台南市政府八十五年十月二十八日八五南市財金字第一三０００二號、八十五年十一月七日八五南市財金字第一三二五三七號、原告八十五年十一月四日南六信字第二五九八號函、八十五年十一月十四日南六信字第二六七三號函、財政部八十五年十二月二十四日台財融第00000000號函、上訴人八十六年一月十日南六信字第００七０號函、八十六年五月十二日南六信字第０一三八號函、台南市政府八十六年五月七日八六南市財金字第八二五六一號函及本院八十七年度訴字第五六八號民事判決為證，且為被上訴人所不爭，復有最高法院民事第一庭函、最高法院八十八年度臺上字第二一九七號判決影本一件、本院八十八年度上更㈠字第七十六號判決一件。就上訴人之主張其被訴外人楊福清訴追民事（給付監事費等迄仍敗訴）之事實乙節，自應堪信為真實。
五、兩造之主要爭點，厥在「上訴人對被上訴人是否有侵權行為損害賠償請求權成立？」，或民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之損害賠償責任？惟查：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，亦同，民法第一百八十四條第一項固定有明文。惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在；又關於侵權行為賠償損害之請求，以實際上受有損害為成立要件。均經最高法院著有四十八年台上字第四八一號、同年度台上字第六八０號著為判例可資參照。
查：本件上訴人雖主張訴外人楊福清以上開情事致無法遞補監事為由，向法院對上訴人提起請求給付監事公費及非財產上之損害賠償合計一百二十七萬一千五百三十四元之訴，致上訴人可能受有上開損害，惟前開訴訟經台灣高等法院台南分院八十七年度上字第三二０號民事判決，以上訴人係依本院假處分裁定及台南市政府指示「王君（即被上訴人）既因法院之假處分裁定得暫行使本屆監事職，候補監事自無從遞補」，而由被上訴人暫行監事職務，並無不法侵害訴外人楊福清之情事，故判決楊福清敗訴在案，有上開民事判決附卷可稽，顯見上訴人迄今並未因被上訴人聲請前揭假處分，而須對訴外人楊福清負有一百二十七萬一千五百三十四元之損害賠償責任，後雖經訴外人楊福清上訴在第三審法院審理，並經最高法院發回其中有關請求上訴人給付監事公費、研究費、中秋節禮金、年終酬勞金等共計七十七萬一千五百三十四元及其利息部分，其餘非財產上之損害賠償五十萬元上訴駁回確定。就上開發回部分本院更審判決，以楊福清未依規於接受遞補委任通知之後，二個月內補繳通知書內所示之股金，未提供或不足者視同自動辭職，且自認未曾正式擔任監事之職務，仍判敗訴之事實足憑，有本院八十八年度上更（一）字第七十六號民事判決附卷可稽，則揆諸上揭侵權行為之法則之法條暨實務判例意旨，上訴人即有損害猶須衡量上開侵權行為法則之所謂有不法侵害行為、實際被害結果、及加害行為與被害結果間之因果關係、責任條件等始足相當，遑論上訴人目前並無實際損失，自不得請求，其請求被上訴人就其可能負損害賠償責任之危險，負損害賠償責任，於法尤嫌無據。此外，上訴人復未舉證證明其因被上訴人暫行監事職務，致受有其他損害，從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付一百二十七萬一千五百三十四元及其法定遲延利息，即非有理。
（二）次按民事訴訟法第五百三十一條假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受損害之規定，依同法第五百三十三條規定，於假處分程序固有準用。又按以假處分裁定自始不當為原因，而依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條規定為損害賠償之請求時，必俟撤銷假處分之裁定確定後始得為之，判決雖否認債權人之請求，但假處分裁定並未隨之撤銷者，尚無上開法條之適用；再假處分裁定因自始不當而撤銷者，債權人固應賠償債務人因假處分所受之損害，但必債務人確因假處分受有損害，且損害與假處分之間具有因果關係，始得請求賠償。業經最高法院分別以五十八年度台上字第一一四七號、六十年度台上字第四七０三號著為判例可資參照。是以假處分裁定自始不當為原因，而依前揭法條規定為損害賠償之請求時，必俟撤銷假處分之裁定確定後始得為之，且所謂自始不當而撤銷者，係指假處分裁定後，債務人提起抗告，經原裁定法院或抗告法院因認為依命假處分時客觀存在之情事，不應為此裁定者而言。
（三）又查：被上訴人聲請原審法院裁定前揭假處分後，上訴人並未以該假處分裁定不當而提起抗告，有被上訴人提出之本院八十七年度上字第三二０號民事判決在卷足證，則前揭假處分既未經上訴人（債務人）提起抗告，由原裁定法院或抗告法院因認為依命假處分時客觀存在之情事，不應為此裁定而撤銷之情形，則上訴人依前揭規定請求損害賠償，於法即有未合。再者，被上訴人聲請原審法院裁定前揭假處分後，經上訴人聲請原審法院裁定命被上訴人應於一定期間內為本案之起訴，被上訴人亦遵期起訴，有上訴人提出之本院八十六年度聲字第三七六號民事裁定及本院八十六年度重上字第八三號民事判決附卷可按，此外，上訴人又未舉證證明被上訴人於前揭假處分准予暫行監事職務期間有聲請撤銷前揭假處分裁定，準此，本件要難認有民事訴訟法第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項規定準用之情形。從而，上訴人依前揭規定請求損害賠償，亦非有據。
六、綜上所述，上訴人主張其因被上訴人前揭聲請原審法院裁定准予假處分，致可能受有一百二十七萬一千五百三十四元損害之事實，為不足採；又前揭假處分未據撤銷，亦無民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條規定應賠償損害之情形，則上訴人依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條法定損害賠償責任之規定，亦不足採，被上訴人前揭之抗辯被上訴人並無損害，與要件不合等情，自得成立。則上訴人請求被上訴人應給付上訴人一百二十七萬一千五百三十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴人之上訴意旨任意指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 莊 俊 華右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十七 日~B法院書記官 侯 瑞 富