臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第三五八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林崑地律師複 代理人 張巧妍律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 奚淑芳律師
張雯峰律師右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年七月六日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年度訴字第三九０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人對上訴人依台灣高等法院台南分院八十三年度重上字第八號清償債務事件，八十三年九月六日和解筆錄和解內容第一項所載上訴人應返還被上訴人如附表編號十三所示之鑽石一顆所質押擔保之債務關係超過新台幣（下同）三百五十萬元之部分不存在。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）最高法院三十二年上字第二二五七號判例意旨謂：「確認之訴，除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，此觀民事訴訟法第二百四十七條之規定自明，契約為法律關係之發生原因，非即法律關係之本身，契約之有效與否，本屬一種法律問題添不得為確認之訴之標的，惟以自己之所有物，經無處分權人與人訂立所有權移轉契約為原因，提起確認之訴時，雖其訴之聲明係求確認物權移轉契約為無效，而其真意實係以物權移轉契約無效為理由，求為確認自己之所有權仍屬存在之判決，其訴訟標的仍為法律關係，而非契約之無效。」由此判例意旨釋示訴之聲明，應視其真意，而以真意更正訴之聲明，不發生訴之變更問題；查上訴人於原審起訴聲明係：「請求確認被告對原告依台灣高等法院台南分院八十三年度重上字第八號清償債務事件，八十三年九月六日和解筆錄中和解內容第一項所載原告應返還被告如附表編號所示之鑽石一顆質押擔保之債務關係超過‧‧‧三百五十萬元之部分不存在。」，該聲明所謂「超過三百五十萬元之部分」，即係指「七百七十五萬元之其中四百二十五萬元」而言，則上訴人在原審訴之聲明之真意為「確認原告就台灣高等法院台南分院八十三年度重上字第八號清償債務事件，八十三年九月六日和解筆錄中和解內容第一項所載被告願給付七百七十五萬元其中四百二十五萬元之如附表編號２、３、４、６、８、９、之鑽石七顆（連同證書）對待給付債務關係，因已履行給付而不存在」，因此上訴人更正訴之聲明為：「確認上訴人就台灣等法院台南分院八十三年度重上字第八號清償債務事件，八十三年九月六日和解筆錄中和解內容第一項所載被上訴人願給付七百七十五萬元其中四百二十五萬元之如附表編號２、３、４、６、８、９、之鑽石七顆（連同證書）對待給付債務關係，因已履行給付而不存在」，並非訴之變更，僅為上訴人之更正聲明而已，以便有既判力及執行力，被上訴人辯稱為訴之變更云云，顯係誤會，被上訴人此部分之抗辯，顯無理由。
（二）兩造就鈞院八十三年度重上字第八號（原審法院八十二年度重訴字第二八六號）清償債務事件，於民國八十三年九月六日成立訴訟上和解，其和解內容：「上訴人（即本件被上訴人）願於八十三年九月三十日前給付被上訴人（即本件上訴人）‧‧‧七百七十五萬元，被上訴人（即本件上訴人）願於上訴人（即本件被上訴人）給付之同時返還如附表編號２、３、４、６、８、
９、、所示之鑽石八顆（連同證書）」。然因被上訴人拒絕受領上開對待給付，上訴人乃於八十四年一月十九日向原審法院提存所清償提存上開和解筆錄所示之鑽石八顆及保證書六張在案（原審法院八十四年度存字第一０號提存事件）；是以，上訴人之上述對待給付債務已因清償提存完畢發生清償效力而不存在。上訴人辯稱和解筆錄中約定之清償債務及返還鑽石，與擔保債務不生任何關聯云云，亦屬曲解。
（三）惟被上訴人並未依上述和解筆錄所載之和解內容給付上訴人七百七十五萬元及利息，上訴人不得已依上開和解筆錄為執行名義向原審法院民事執行處聲請強制執行（原審法院八十四年度執更㈠字第七號），於執行程序進行中，被上訴人對上訴人清償提存之如上述和解筆錄所載附表編號號之鑽石之重量有所爭執，抗辯上訴人清償提存書之附表編號號之鑽石與前開和解筆錄所載附表編號號之鑽石不同一，經原審法院民事執行處以債務人此等爭執，屬實體事項，非執行法院所得審認，而對上訴人強制執行之聲請予以駁回。上訴人遂另案提起確認上訴人就上開和解內容第一項之對待給付，返還被上訴人如該附表所示之鑽石八顆（連同證書）之債務關係不存在，案經原審法院八十五年度重訴字第三號判決上訴人提存之編號號之鑽石一顆與和解筆錄不符，其餘提存之七顆鑽石與和解筆錄附表編號２、３、４、６、８、
９、之鑽石相符，為上訴人部分勝訴之判決，經上訴人提起第二審上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，經鈞院八十五年度上字第三五一號判決駁回上訴及附帶上訴，並於判決理由內載明：「系爭編號號鑽石擔保七十五年十月十七日到期之三百五十萬元，支票號碼一０九二０一號之借款，為可分之債，則上訴人為部分給付，使部分之債務關係消滅，於法並無不合」，被上訴人雖不服該判決而提起第三審上訴，但經最高法院以八十七年度台上字第八０五號裁定駁回其上訴而告確定在案。
（四）上訴人因此再度提出前開兩造之和解筆錄聲請原審法院強制執行，並依前開鈞院判決意旨，將編號號鑽石擔保之債權額三百五十萬元自和解債權金額七百七十五萬元扣除，請求被上訴人應給付上訴人四百二十五萬元，但為被上訴人所否認，上訴人之該強制執行之聲請，亦遭原審法院以八十七年度執字第二九九七號裁定駁回，理由略謂：「惟查，債權人聲請本件強制執行所憑之上開和解筆錄，係明載：『上訴人（指本件債務人）願於八十三年九月三十日前給付聲請人（即上訴人）‧‧‧柒佰柒拾伍萬元，被上訴人（即本件聲請人）願於上訴人給付之同時返還如附表編號２、３、４、６、８、９、、號所示之鑽石八顆（連同證書）』，有該和解筆錄一份在卷可稽，由此可知，當聲請人返還如附表編號２、３、４、６、８、９、、號所示之鑽石八顆（連同證書）予債務人之同時，債務人始有給付‧‧‧柒佰柒拾伍萬元予聲請人之義務，今聲請人雖已依上開和解條件，向本院提存所提存如附表編號２、３、４、６、８、９、號所示之鑽石七顆完畢，但迄未返還如附表所示編號號鑽石予債務人，此為聲請人所自承，且有兩造間訴請確認債務關係不存在事件之本院八十五年度重訴字第三號民事判決、台灣高等法院台南分院八十五年度上字第三五一號民事判決、最高法院八十七年度台上字第八０五號民事裁定各一份在卷足憑，則揆諸上開說明，聲請人自不得依據上開和解筆錄請求債務人給付金錢，要屬無疑。又雖然上開確認債務不存在事件確定判決之判決理由中，曾有論斷『如附表編號號所示鑽石之借款額為三百五十萬元』事項之記載，然究仍屬判決理由中之判斷，並不具有既判力、確定力、執行力，茲債務人對於『如附表編號號所示鑽石之借款額是否為三百五十萬元』一事，既然確有爭執，執行機關亦無權就該實體爭執事項加以審認，自難單憑上開和解筆錄與確定判決遽予認定債務人應給付聲請人四百二十五萬元（即七百七十五萬元減去三百五十萬元等於四百二十五萬元），從而，本件債權人持上開和解筆錄與確定判決遽予聲請強制執行自屬不合法，自應駁回其強制執行之聲請」云云，上訴人就該裁定提起抗告，亦經鈞院八十七年度抗字第六七七號裁定駁回；則被上訴人既否認其提供向上訴人質押借款之和解筆錄編號號鑽石所擔保之借款為三百五十萬元，即否認該和解筆錄所載之其餘編號２、３、４、６、８、９、七顆鑽石擔保之借款為四百二十五萬元，上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益。
（五）原審判決上訴人敗訴之理由略謂：經查本件上訴人主張被上訴人係於七十五年及七十六年間分成五次向上訴人借款，並分別以八顆鑽石供擔保，其中編號號之鑽石一顆所擔保之借款為三百五十萬元之事實，業據其提出被上訴人所不爭執之確定判決書五份為證，被上訴人對上訴人主張借款及提供鑽石擔保之事實並不否認，雖爭執和解筆錄中所載上訴人返還系爭八顆鑽石之債務究屬可分之債抑或不分之債？上訴人可否主張已返還其中七顆鑽石（即清償提存七顆鑽石）而主張已為對待給付，要求被上訴人應為部分債務之清償？惟對上訴人起訴請求確認編號號之鑽石所擔保之借款為三百五十萬元，始終未嘗爭執，並自認有該借款債務關係存在，是其法律關係之存在，當事人間並非不明確，上訴人依前開和解筆錄，請求確認編號號之鑽石一顆所質押擔保之債務關係超過三百五十萬元之部分不存在，不得謂上訴人有即受確認判決之法律上利益，屬欠缺保護要件，其訴顯無理由，應予駁回云云，惟：
㈠按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律
關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年度台上字第一０三一號判例參照）；兩造系爭之債權金額，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則上訴人主張之權利是否存在，無法明確，且其聲請拍賣抵押物之裁定，亦將無法執行，不得謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險，揆諸前開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合（最高法院五十二年台上字第一九二二號判例參照）；又確認之訴固須法律關係不明確，致原告於私法上之地位有受侵害之危險始得提起，惟所謂不明確只須原告主觀上不明確，被告在言詞辯論時雖認諾原告之請求，然其於執行程序曾聲明異議，否認原告之債權存在，即非自始無爭執，原告仍有訴求確認必要，應為被告敗訴之判決（參照司法院司法業務研究會第一期）。
㈡被上訴人於原審法院八十七年度執字第二九九七號債務執行事件，八十七年
七月八日具狀聲明異議稱：「聲明人（即本件被上訴人）自拾幾年前向債權人借款時均無擔保物，概以支票為借據，後因調查局認債權人有經營地下錢莊之罪嫌，債權人始要求聲明人提供擔保物，否則即討回全部借款，聲明人一時無法全部償還，迫不得已提供十三粒鑽石，全部所欠債務至八十三年九月十日共欠本金及利息合計‧‧‧一千二百餘萬元，後在台南高分院八十三年度重上字第八號清償債務事件，以全部債務扣除聲明人已清償四百餘萬元後和解，聲明人於八十三年九月三十日前給付債權人七百七十五萬元，債權人應同時返還聲明人所提供編號２、３、４、６、８、９、、號共八顆鑽石，查台南高分院八十三年度重上字第八號和解內容中之編號號鑽石被債權人掉包無法以原物返還聲明人，經債權人與聲明人間確認消費借貸關係不存在事件業經一、二審嘉義地方法院八十五年度重訴字第三號及台南高分院八十五年度上字第三五一號判決聲明人前開號鑽石部分勝訴確定，有判決可稽，是此部分無法確定金額，前開和解筆錄及判決自無法強制執行」云云，則被上訴人既在上開強制執行時，對於上訴人未履行返還上開和解筆錄附表編號號所示之鑽石對待給付債權金額，辯稱無法確定，並因此提出異議，揆諸前開最高法院判例與司法院之研究意旨，關於上訴人已履行對待給付之該和解筆錄附表編號２、３、４、６８、９、號所示鑽石七顆所擔保之借款是否為四百二十五萬元，被上訴人即非自始無爭執，上訴人自有訴求確認之必要；乃原判竟謂：被上訴人對上訴人起訴請求確認編號號之鑽石所擔保之借款是否為三百五十萬元，始終未嘗爭執，並自認有該借款債務關係存在，是其法律關係之存在，當事人間並非不明確‧‧‧，上訴人起訴即欠缺即受確認判決之法律上利益，屬欠缺保護要件云云，顯有未洽。
㈢按確定判決之既判力，固以訴訟標的表現於主文判斷之事項為限，判決理由
，並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院七十三年度台上字第四０六二號判決參照）；查被上訴人係於七十五年、七十六年間，分成五次向上訴人借款，即：⒈五十萬元：七十五年十月十七日到期，支票號碼一０三六００號，質押品為和解筆錄附表編號、、號鑽石。
⒉三百五十萬元：七十五年十月十七日到期，支票號碼一０九二０一號，質押品為和解筆錄附表編號號鑽石。
⒊一百萬元：七十六年六月二十八日到期，支票號碼一二一五七七號，質押品為和解筆錄附表編號８號鑽石。
⒋六十萬元：七十六年七月二十六日到期，支票號碼一三一五八六號，質押品為和解筆錄附表編號９號鑽石。
⒌一百萬元：七十六年九月二十六日到期，支票號碼一二七三一八號，質押品為和解筆錄附表編號１、２、３、４、５、６、７號鑽石。
以上事實為被上訴人於另案鈞院八十五年度上字第三五一號確認消費借貸關係不存在事件所不爭執，且該事件業已認定本件為可分之債，上訴人將之集中一次訴訟請求，且一次和解，並不因之成為不可分之債，則上訴人為部分給付，使部分之債務消滅，於法並無不合（參見該判決書第十八頁第九行起），最高法院裁定亦認定得部分給付，使部分之債消滅（參最高法院八十七年台上字第八０五號裁定理由欄第十五行起）；被上訴人亦承認分多次向上訴人借款（參見原審法院八十五年度重訴字第三號案卷第三十頁）；基上開判決意旨，被上訴人就該已於判決理由中判斷之重要爭點法律關係，自不得於本案訴訟中任作相反之主張，乃被上訴人竟仍辯稱：上訴人給付如附表八顆之鑽石與被上訴人給付七百七十五萬元為對待給付，該對待給付應不得割裂，上訴人如扣除編號號之鑽石而為給付亦不符和解筆錄所載之債之本旨，故其所為之給付即非和解內容上所約定之對待給付云云，相反於前案之認定，自無足採。
（六）上訴人主張被上訴人係於七十五年及七十六年間分成五次向上訴人借款，並分別以八顆鑽石供擔保，其中編號之鑽石一顆所擔保之借款為三百五十萬元之事實，業據上訴人提出被上訴人所不爭執之確定判決書五份為證，被上訴人對上訴人主張借款及提供鑽石擔保之事實並不否認，且被上訴人對上訴人起訴確認編號之鑽石所擔保之借款為三百五十萬元，始終未曾爭執，則前開和解筆錄之和解成立內容第一項所載號鑽石所擔保之借款為三百五十萬元外，其餘附表編號２、３、４、６、８、９、所示之鑽石七顆所擔保之借款為四百二十五萬元，兩者係可分之債甚明，且經原審法院八十五年度重訴字第三號確認消費借貸關係不存在事件之第二審（鈞院八十五年度上字第三五一號）判決及第三審（最高法院八十七年度台上字第八０五號）裁定認定確定在案；乃被上訴人辯稱前開和解筆錄第一項編號２、３、４、６、
８、９、鑽石七顆所擔保之借款為四百二十五萬元，與編號鑽石所擔保之借款為三百五十萬元，係不可分之債，依和解內容觀之，被上訴人應給付上訴人之七百七十五萬元與上訴人應返還該和解筆錄之附表所示之八顆鑽石之對待給付，不得割裂云云，顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院和解筆錄、民事判決、民事裁定、原審法院提存書、民事判決、最高法院民事裁定、被上訴人聲明異議狀、最高法院判例、判決及法律座談會意見（均影本）各一件、原審法院民事裁定（影本）二件為證，並聲請調閱原審法院八十七年度執字第二九九七號強制執行案卷及八十四年度存字第一０號提存案卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人於原審起訴之聲明係為「請求確認被告（即被上訴人）對原告（即上訴人）依台灣高等法院台南分院八十三年度重上字第八號清償債務事件，八十三年九月六日和解筆錄中和解內容第一項所載原告應返還被告如附表編號所示之鑽石壹顆質押『擔保之債務』關係超過‧‧‧三百五十萬元之部分不存在。」，而上訴人之上訴聲明則變更為「確認上訴人就台灣高等法院台南分院八十三年度重上字第八號清償債務事件，八十三年九月六日和解筆錄中和解內容第一項所載被上訴人願付上訴人‧‧‧七百七十五萬元其中‧‧‧四百二十五萬元之如附表編號２、３、４、６、８、９、之鑽石七顆（連同證書）『對待給付』債務關係，因已履行給付而不存在。」，原起訴所確認為「擔保債務關係」而現已變更為「給付對待」債務關係，兩者為不同之債務關係，顯然已為訴之變更，就該部分之變更被上訴人不予同意。上訴人於八十八年十月十三日所提之書狀中主張其原審起訴聲明之真意為「確認原告‧‧‧所載被告願給付七百七十五萬元其中四百二十五萬元之如附表編號２、３、４、６、８、９、之鑽石七顆（連同證書）對待給付債務關係，因已履行給付而不存在」，因此其上訴聲明僅為更正並無變更云云；然查上訴人於原審所確認為「擔保債務」，而上訴聲明所確認為「對待給付債務」，兩者非同一法律關係，有上訴人起訴狀所載「被告否認其提供向原告質押借款之和解筆錄編號號之鑽石所擔保之借款為三百五十萬元之債務，原告不得已提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益」可稽，故不容上訴人將原起訴之意扭曲為確認對待給付關係。
（二）按提起確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，查上訴人提起本件訴訟無非是希望藉由本訴訴之聲明之確認後，得以鈞院八十三年度重上字第八號之和解筆錄為強制執行。然查本件訴訟上訴人起訴之聲明所確認者係關於「擔保債務」，然則前揭和解筆錄之執行名義為「對待給付」，二者顯然不同，故上訴人主張之危險不能以對於被上訴人之確認判決將之除去，依法不得提起，此有最高法院三十二年上字第五九五九號判例可稽。
（三）上訴人提起本件確認之訴，係因兩造於八十三年九月在鈞院成立訴訟上和解，其內容為「上訴人（即本件被上訴人）願於八十三年九月三十日前給付被上訴人（即本件上訴人）‧‧‧七百七十五萬元，被上訴人（即本件上訴人）願於上訴人（即本件被上訴人）給付之同時返還如附表編號２、３、４、
６、８、９、、所示之鑽石八顆（連同證書）。」。被上訴人固不否認於鈞院八十三年度重上字第八號事件中所指之借款，雙方曾有約定以鑽石為借款擔保物，及各該鑽石所擔保之借款為約略若干。然依和解內容觀之，上訴人給付如該附表所示八顆鑽石與被上訴人應給付之七百七十五萬元間應為對待給付，和解內容中並未指明每一編號之鑽石相等於多少之和解金，故無論每顆鑽石所擔保之價值為何，並不代表客觀上各該鑽石之價值與所擔保之債權相等；再者，一般商業習慣恆以擔保物高於金錢債權，以確保債權之本金及違約金與利息之受償，則事後雙方於和解筆錄中約定之清償債務及返還八顆鑽石，顯係互為不可割裂之對待給付，與各擔保債務並不相同，即與擔保債務不生任何關聯。是無論上訴人先前起訴請求被上訴人清償借款是否可分，雙方既以和解之方式解決紛爭，則各有考量點方作成前揭和解內容，故前揭和解給付之內容應為不可分，該對待給付亦不得割裂，故如將對待給付割裂，顯與先前所為之和解內容有違。因此，上訴人不僅無法割裂為對待給付，且亦無從依其擔保之債權以計算該鑽石之價值，或和解內容上每顆鑽石相當之和解金。是上訴人自無權提存部分之鑽石，而要求被上訴人給付部分之和解金，上訴人如扣除編號之鑽石而為給付，即不符和解筆錄所載之本旨，而非和解內容上之對待給付，故被上訴人依上開和解筆錄雖願給付上訴人七百七十五萬元，然上訴人並無法依該和解內容給付編號之鑽石，自不得將該編號之鑽石扣除，而請求被上訴人其餘之給付。
（四）上訴人於本案訴訟起訴狀中主張被上訴人於七十五及七十六年間，分成五次向上訴人借款：
㈠五十萬元：七十五年十月十七日到期，支票號碼一０三六００號，質押品為和解筆錄附表編號、、號鑽石。
㈡三百五十萬元：七十五年十月十七日到期，支票號碼一０九二０一號，質押品為和解筆錄附表編號號鑽石。
㈢一百萬元：七十六年六月二十八日到期，支票號碼一二一五七七號，質押品為和解筆錄附表編號８號鑽石。
㈣六十萬元：七十六年七月二十六日到期，支票號碼一三一五八六號，質押品為和解筆錄附表編號９號鑽石。
㈤一百萬元：七十六年九月二十六日到期，支票號碼一二七三一八號，質押品為和解筆錄附表編號１、２、３、４、５、６、７號鑽石。
依其主張附表中顆之鑽石所擔保之債權為六百六十萬元，而扣除被上訴人給付七百七十五萬元正之同時，上訴人應返還前揭八顆鑽石，其金額及鑽石之顆數均不同，故顯然「擔保債權」與「和解債權」並不相等。
（五）執行法院僅能依執行名義之主文為強制執行，並無實質上之審查權。又執行名義如須債權人提出對待給付者，通說係認該對待給付為開始強制執行之要件，因此，縱上訴人將編號以外之鑽石提存，仍不符合和解筆錄上對待給付之內容，即不具備該強制執行之要件，故上訴人縱確認和解筆錄編號之鑽石所擔保之債權為三百五十萬元，執行法院亦無權將對待給付割裂，讓上訴人得於給付其餘七顆鑽石後，執行被上訴人之金錢債務四百二十五萬元。
（六）綜上所述，即或前開和解筆錄編號之鑽石所擔保之債權為三百五十萬元，上訴人亦無法持該判決請求執行法院將總價債權額扣除三百五十萬元後，就其餘四百二十五萬元執行，故上訴人提起本件確認之訴並無確認之法律上利益，提其起訴與上訴均於法不合，應予駁回。
三、證據：除援用第一審提出之證據外，補提最高法院判例資料、學者楊與齡著強制執行法論見解資料（均影本）各一件為證。
丙、本院依職權調閱原審法院八十二年度重訴字第二八六號清償債務事件、八十五年度重訴字第三號確認債務不存在事件民事歷審卷及八十四年度全字第八二八號假扣押案卷。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴之聲明係：「請求確認被告（即被上訴人）對原告（即上訴人）依台灣高等法院台南分院八十三年度重上字第八號清償債務事件，八十三年九月六日和解筆錄中和解內容第一項所載原告（即上訴人）應返還被告（即被上訴人）如附表編號所示之鑽石壹顆質押擔保之債務關係超過‧‧‧叁佰伍拾萬元之部分不存在。」（參見原審卷第三頁反面）；而上訴人提起本件上訴之初〔上訴之聲明〕亦為：「確認被上訴人對上訴人依台灣高等法院台南分院八十三年度重上字第八號清償債務事件，八十三年九月六日和解筆錄中和解內容第一項所載上訴人應返還被上訴人如附表編號十三所示之鑽石一顆所質押擔保之債務關係超過‧‧‧叁佰伍拾萬元之部分不存在。」（參見本院卷第七頁）。足見上訴人請求確認者，均係兩造在本院八十三年度重上字第八號清償債務事件和解筆錄附表編號所示鑽石一顆所「質押擔保之債務」超過三百五十萬元部分不存在，所爭執之質押擔保標的物，係本院八十三年度重上字第八號清償債務事件和解筆錄附表編號所示鑽石一顆，即本院八十三年度重上字第八號清償債務事件和解筆錄附表編號所示以外之其他鑽石，並非上訴人提起本件訴訟所爭執之質押擔保標的物，據此而合理客觀推稽上訴人之真意，應係本院八十三年度重上字第八號清償債務事件和解筆錄附表編號所示鑽石一顆所質押擔保之債務僅三百五十萬元，而不及於超過三百五十萬元部分；至於該編號所示以外之其他鑽石既非上訴人提起本件訴訟所爭執質押擔保之標的物，即不能據此而推論該編號所示以外之其他鑽石所質押擔保之債務即為四百二十五萬元，及該四百二十五萬元債務已因履行給付而不存在，乃上訴人起訴之初訴之聲明之真意；因此，上訴人嗣於本院第一次準備程序期日提出之【民事上訴理由狀】〔上訴之聲明〕所載：「確認上訴人就台灣高等法院台南分院八十三年度重上字第八號清償債務事件，八十三年九月六日和解筆錄中和解內容第一項所載被上訴人願給付上訴人柒佰柒拾伍萬元其中肆佰貳拾伍萬元之如附表編號２、３、４、６、８、９、之鑽石七顆（連同證書）對待給付債務關係，因已履行給付而不存在」等語（參見本院卷第三三頁），請求確認者並非編號之鑽石所「質押擔保之債務」，而係另外編號２、３、４、６、８、９、之鑽石七顆（連同證書）之「對待給付債務」，顯與上訴人於原審起訴及提起上訴之初請求確認者不同，況且上訴人主張對被上訴人就編號２、３、４、６、８、９、之鑽石七顆（連同證書）之債務（對待給付）關係不存在，已向原審法院提起八十五年度重訴字第三號確認債務不存在事件，經判決上訴人勝訴確定在案，有本院依職權調取之原審法院八十五年度重訴字第三號、本院八十五年度上字第三五一號及最高法院八十七年度台上字第八０五號民事案卷可憑，則上訴人縱因聲請原審法院八十七年度執字第二九九七號強制執行事件經裁定駁回確定始提起本件訴訟，亦難因此而認上訴人在本院第一次準備程序期日提出之【民事上訴理由狀】所為〔上訴之聲明〕並無變更原審起訴之〔訴之聲明〕，是上訴人主張其嗣後所為〔上訴之聲明〕係其在原審起訴所為〔訴之聲明〕之真意，並援引最高法院三十二年上字第二二五七號判例意旨，認僅更正聲明而非訴之變更云云，並非可取；被上訴人抗辯上訴人已為訴之變更，自屬可信；而上訴人所為上開訴之變更，並不屬於民事訴訟法第二百五十六條第二款－第四款規定之情形，茲被上訴人既不同意上訴人所為上開訴之變更（參見本院卷第三０、九二、一二二頁），依民事訴訟法第四百四十六條第一項前段規定，自非合法，此部分，本院另以裁定駁回上訴人所為訴之變更，故本件仍應就上訴人在原審起訴及提起上訴之初請求為判決之聲明範圍內審判，合先敍明。
二、上訴人起訴主張：兩造因清償債務事件（本院八十三年度重上字第八號、原審法院八十二年度重訴字第二八六號），於八十三年九月六日在本院成立訴訟上和解，被上訴人願於八十三年九月三十日前給付上訴人七百七十五萬元，上訴人則願於被上訴人給付上開金額之同時返還如該和解筆錄附表編號２、３、４、６、８、９、、所示之鑽石八顆（連同證書）。然被上訴人拒絕受領上開對待給付，上訴人乃向原審法院提存所清償提存上開和解筆錄所示之鑽石八顆及保證書六張完畢，嗣於強制執行時，被上訴人爭執編號之鑽石與原和解筆錄附表所載編號之鑽石不同，經兩造另案訴訟判決確定認前開和解筆錄附表所載編號之鑽石所擔保者係七十五年十月十七日到期之三百五十萬元（支票號碼一０九二０一號）之借款，為可分之債。上訴人乃將該金額自原和解筆錄所載之債權金額中扣除，而再聲請強制執行，仍因被上訴人否認，致上訴人強制執行之聲請被裁定駁回確定，被上訴人既否認上開編號之鑽石質押擔保之借款額為三百五十萬元，又在上訴人聲請強制執行時聲明異議主張上訴人未履行返還上開和解筆錄附表編號所示之鑽石，無法確定對待給付債權金額，即非自始無爭執，為此，求為確認被上訴人對上訴人就本院八十三年度重上字第八號清償債務事件，於八十三年九月六日和解筆錄和解內容第一項所載上訴人應返還被上訴人如該和解筆錄附表編號之鑽石一顆所質押擔保之債務關係超過三百五十萬元之部分不存在之判決等語。
三、被上訴人則以：上訴人提起本件訴訟，無非欲藉本件訴訟聲明確認後，得以本院八十三年度重上字第八號之和解筆錄為強制執行，然上訴人起訴所確認者係關於「擔保債務」，而前揭和解筆錄之執行名義則為「對待給付」，兩者顯然不同，故上訴人主張之危險不能以對於被上訴人之確認判決除去，依法不得提起本件確認之訴訟。姑不論上訴人先前起訴請求被上訴人清償借款是否可分，惟雙方事後既以和解之方式解決紛爭，當各有考量，故前揭和解給付之內容應為不可分，該對待給付亦不得割裂，上訴人不僅無法割裂為對待給付，亦無從依其擔保之債權以計算該鑽石之價值，或和解內容上每顆鑽石相當之和解金；況依上訴人主張被上訴人向其借款及以鑽石擔保之明細，上訴人主張之擔保債權與和解債權並不相等。又執行名義如須債權人提出對待給付者，該對待給付即為開始強制執行之要件，因此，縱上訴人將編號以外之鑽石提存，仍不符合和解筆錄上對待給付之內容，而不備該強制執行之要件，故上訴人縱確認和解筆錄編號之鑽石所擔保之債權為三百五十萬元，執行法院亦無權將對待給付割裂，而執行被上訴人之金錢債務四百二十五萬元，故上訴人提起本件確認之訴並無確認之法律上利益等語，資為抗辯。
四、上訴人主張兩造因清償債務事件，於八十三年九月六日在本院八十三年度重上字第八號成立訴訟上和解，上訴人願在被上訴人於八十三年九月三十日前給付上訴人七百七十五萬元之同時返還如該和解筆錄附表編號２、３、４、６、８、９、
、所示之鑽石八顆（連同證書），嗣經上訴人向原審法院清償提存該和解筆錄所示之鑽石八顆及保證書六張完畢，然聲請強制執行時均遭駁回，但兩造另案確認債務不存在之訴訟，已判決確定認前開和解筆錄附表編號之鑽石所擔保者係七十五年十月十七日到期之三百五十萬元（支票號碼一０九二０一號）之借款之事實，已據提出本院和解筆錄（八十三年度重上字第八號）、民事判決（八十五年度上字第三五一號）、民事裁定（八十七年度抗字第六七七號）、原審法院提存書（八十四年度存字第一０號）、民事判決（八十二年度重訴字第二八六號、八十五年度重訴字第三號）、民事裁定（八十四年度執更㈠字第七號、八十七年度執字第二九九七號）、最高法院民事裁定（八十七年度台上字第八０五號）【均影本‧參見原審卷第八－四０頁、本院卷第四六－七五頁及八十八年十二月二十八日〔民事辯論意旨狀〕所附】為證，並經本院調取原審法院八十二年度重訴字第二八六號清償債務事件、八十五年度重訴字第三號確認債務不存在事件民事歷審案卷、八十四年度存字第一０號提存案卷及八十七年度執字第二九九七號強制執行案卷查閱無訛，復為被上訴人所不爭，自堪信為真實；惟上訴人主張兩造另案確認債務不存在之訴訟判決確認前開和解筆錄附表編號之鑽石所擔保之三百五十萬元借款，係可分之債，被上訴人並非自始無爭執上開編號之鑽石質押擔保之借款額為三百五十萬元等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）被上訴人於上訴人以本院八十三年度重上字第八號和解筆錄、原審法院八十五年度重訴字第三號民事判決、本院八十五年度上字第三五一號民事判決及最高法院八十七年度台上字第八０五號民事裁定為執行名義，聲請原審法院以八十七年度執字第二九九七號強制執行時，雖否認系爭編號之鑽石係向上訴人借款三百五十萬元之擔保品（參見原審法院八十七年度執字第二九九七號卷第八三頁），又稱：「我不同意債權人（即上訴人）之主張（即以系爭編號號鑽石擔保借款三百五十萬元），那顆鑽石（即系爭編號）當時價值六百萬元，我向他分六次借錢，鑽石我是一次全部拿給他（即上訴人）的，沒有說那顆鑽石借的金額。」等語（參見原審法院上開執行卷第三八頁），復具狀聲明異議稱：「查台南高分院八十三年（度）重上字第八號和解（筆錄）內容中之編號鑽石被債權人（即上訴人）掉包無法以原物返還聲明人（即被上訴人），經債權人（即上訴人）與聲明人（即被上訴人）間確認消費借貸關係不存在事件，業經一（、）二審‧‧‧判決聲明人（即被上訴人）前開號鑽石部分勝訴確定‧‧‧是此部分無法確定金額，前開和解筆錄及判決自無法強制執行（因屬形成判決），況和解後債權人（即上訴人）持部分債權憑證〔即萬（元）支票〕聲請假扣押保全程序（，）且因本訴附屬於前開台南高分院和解內（面？），又因該和解筆錄尚無法執行自不能引用強制執行，故本件強制執行名義絕不合法‧‧‧」等語（參見原審法院上開執行卷第四０頁）；然被上訴人（訴訟代理人）於原審已自認：「號鑽石擔保之債權為‧‧‧三五０萬元‧‧‧兩造於原審（應係另案原審八十五年度重訴字第三號事件）並無爭執。」之事實（參見原審卷第五五頁），在本院並具狀稱：「被上訴人固不否認於（鈞院）八十三年度重上字（第）八號一案中所指之借款，雙方曾有約定以鑽石為借款擔保物，及各該鑽石所擔保之借款為約略若干。」等語（參見本院卷第八三頁），足見被上訴人就系爭編號之鑽石所擔保之借款債務為三百五十萬元乙節，並無爭執，此觀上訴人（訴訟代理人）於原審自承：「被告（即被上訴人）就號鑽石擔保之債權為‧‧‧三五０萬元並不爭執‧‧‧」等語（參見原審卷第五七頁反面）足明；則上訴人主張被上訴人並非自始不爭執上開編號之鑽石質押擔保之借款額為三百五十萬元等情，已非可採。
（二）再者，兩造在另案請求確認債務不存在事件（原審法院八十五年度重訴字第三號、本院八十五年度上字第三五一號、最高法院八十七年度台上字第八０五號），上訴人請求「確認原告（即上訴人）就台灣高等法院台南分院八十三年度重上字第八號清償債務事件之和解筆錄所載和解成立內容第一項所示應對待給付返還被告（即被上訴人）如其附表所示編號２、３、４、６、８、９、、之鑽石八顆（連同證書）之債務關係不存在。」（參見原審法院八十五年度重訴字第三號卷第三頁反面），嗣經判決除系爭編號之鑽石外，確認上訴人應返還被上訴人如上開編號２、３、４、６、８、９、之鑽石七顆（連同證書）之債務關係不存在確定，有上訴人提出之原審法院八十五年度重訴字第三號及本院八十五年度上字第三五一號民事判決與最高法院八十七年度台上字第八０五號民事裁定（均影本）可按，並經本院調取上開民事歷審卷查閱無訛；而本院八十五年度上字第三五一號民事判決已明確認定：「‧‧‧查上訴人（即甲○○）主張，被上訴人（即乙○○）係於七十五年及七十六年間，分成五次向其借款六百六十萬元，而系爭編號十三號鑽石係擔保七十五年十月十七日到期之三百五十萬元，支票號碼一０九二０一號之兌現，概如上述，被上訴人對此亦不爭執。既係分成五次借款，顯非不可分之債，雖上訴人將之集中一次訴訟請求，且一次成立和解，並不因之成為不可分之債，則上訴人為部分給付，使部分之債務消滅，於法並無不合。被上訴人此部分之抗辯，應不足採。‧‧‧被上訴人抗辯上訴人未就和解筆錄附表所載鑽石八顆同時返還，自不發生全部清償之效力，亦無足取。‧‧‧」（參見本院八十五年度上字第三五一號卷第二二七頁反面），並經最高法院八十七年度台上字第八０五號裁定確定認：「‧‧‧原審認上訴人（即乙○○）係於民國七十五年及七十六年間，分五次向被上訴人（即甲○○）共借款‧‧‧六百六十萬元，非不可分之債‧‧‧惟其中擔保台灣省合作金庫嘉義支庫第一０九二０一號，面額三百五十萬元，七十五年十月十七日期支票兌現之編號十三號鑽石，並非和解筆錄附表所載編號十三號之鑽石‧‧‧。」（參見最高法院八十七年度台上字第八０五號卷第二五頁反面），則上訴人主張被上訴人以本院前開和解筆錄附表之鑽石所質押擔保之借款債務為可分之債，系爭編號之鑽石係擔保三百五十萬元之借款債額等情，應堪信採；按〔確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。〕（最高法院七十三年度台上字第四０六二號、八十一年度台上字第六二五號、八十四年度台上字第二五三０號判決參照），查上訴人依本院八十三年度重上字第八號和解筆錄附表所載之編號２、３、４、６、８、９、之鑽石七顆之對待給付債務，既因提存而生清償之效力，並經判決確認不存在確定，而就系爭編號之鑽石係擔保被上訴人向上訴人借款三百五十萬元之債務，為可分之債，則兩造就該重要爭點經本院於另案（八十五年度上字第三五一號）判決理由中所為之判斷，即應受其拘束，而不得再作相反之主張。是被上訴人猶抗辯本院前揭和解筆錄所載給付之內容應為不可分，該對待給付亦不得割裂云云，既與本院八十五年度上字第三五一號確定判決理由中就該重要爭點所為之判斷不符，即非可採；又兩造成立之前揭和解筆錄內容，雖未指明每一編號之鑽石所等同之和解金額，惟從兩造成立該訴訟上和解而不爭執之借貸與擔保之原因關係，仍可得而確定；至上訴人主張被上訴人提供鑽石所擔保之借款金額，雖與兩造成立訴訟上和解之金額有異，仍不影響兩造就系爭編號之鑽石所擔保之借款金額成立之合意或認知，是以被上訴人抗辯無論每顆鑽石所擔保之價值為何，並不代表客觀上各該鑽石之價值與所擔保之債權相等云云，並非可信；系爭編號之鑽石既僅擔保被上訴人向上訴人借款三百五十萬元之債務額，而依兩造另案確認債務不存在訴訟之前開確定判決，僅確認上訴人依本院八十三年度重上字第八號和解筆錄附表所載之編號２、３、４、６、８、９、之鑽石七顆之對待給付債務不存在，系爭編號之鑽石並不與焉，足見上訴人依本院八十三年度重上字第八號和解筆錄附表所載之系爭編號鑽石之對待給付債務仍然存在，顯見系爭編號之鑽石並不擔保超過三百五十萬元部分之債務，此乃綜合兩造另案確認債務不存在訴訟之前開確定判決內容及兩造合意或認知就系爭編號之鑽石所擔保之借款金額之當然解釋，則被上訴人抗辯上訴人無從依所擔保之債權以計算該鑽石之價值，或和解內容上每顆鑽石相當之和解金云云，亦非可取。
（三）按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文；又按民事訴訟法第二百四十七條所謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院二十七年上字第三一六號、四十二年台上字第一０三一號判例參照）。查被上訴人就上訴人主張系爭編號之鑽石係質押擔保三百五十萬元之借款額乙節，既不爭執，足見系爭編號之鑽石並不擔保超過三百五十萬元部分之債務，則就該法律關係之存否即無不明確之情形；再者，綜合兩造已不得再作相反主張之另案確認債務不存在訴訟之前開確定判決內容及兩造合意或認知就系爭編號之鑽石所擔保之借款金額之當然解釋，系爭編號之鑽石並不擔保兩造前開和解筆錄所約定被上訴人應給付金額超過三百五十萬元部分之債務，即系爭編號之鑽石擔保超過三百五十萬元之債務部分本不存在，為兩造所不爭，足見該法律關係亦非不明確，準此，上訴人當無得以確認之訴以除去之不安或危險狀態存在，揆諸前開最高法院判例意旨，上訴人並無再以確認之訴除去其不安或危險狀態之餘地。上訴人雖援引最高法院五十二年台上字第一九二二號判例及司法院司法業務研究會第一期法律問題研究結論，而主張其仍有請求確認之必要云云，顯有誤會，並不足取；被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟無即受確認判決之法律上利益等語，即可採信。則上訴人猶就依上開當然解釋可得確定之法律關係，提起本件確認之訴，實難認有何即受確認判決之法律上利益。
（四）至上訴人主張其聲請強制執行經原審法院八十七年度執字第二九九七號及本院八十七年度抗字第六七七號裁定駁回，固據提出原審法院及本院上開民事裁定（均影本）為證，並經本院調取上開執行案卷查明無訛；惟執行法院據以強制執行之執行名義如係裁判者，固應以裁判主文所表示者為準，惟如主文不明確時，非不可參酌裁判事項之事實及理由綜合認定之；執行名義如係和解筆錄者，亦非不可參酌其他資料據以認定（參照張登科著：《強制執行法》第六五頁，八十六年二月修訂版）。且關於確定判決之執行，如其判決主文不明瞭，而所附理由已記載明晰，與主文不相牴觸者，得參照該判決之理由為執行，又為【辦理強制執行事件應行注意事項】第二項第㈢目所明定；況依最高法院前開判決（七十三年度台上字第四０六二號、八十一年度台上字第六二五號、八十四年度台上字第二五三０號）意旨，兩造就另案確認債務不存在訴訟之前開確定判決內容，已不得再作相反之主張，法院亦不得作相反之認定，則執行法院是否得因被上訴人在該強制執行程序中，為法所不許而與兩造在另案確認債務不存在訴訟之前開確定判決所判斷之事項相反之主張，即認該另案確定判決所判斷之事項，尚不足以佐證補充解釋兩造成立之前開和解筆錄之內容或明確該和解筆錄之內容？顯有疑問，此與執行法院純就當事人間實體事項爭執之審認無關；則上訴人前開強制執行之聲請，縱經原審法院及本院裁定駁回確定，亦不足認上訴人有提起本件確認訴訟之法律上利益存在。至上訴人主張被上訴人在前開強制執行程序中時，具狀聲明異議主張上訴人未履行返還上開和解筆錄附表編號所示之鑽石，無法確定對待給付債權金額云云，係在爭執上訴人應對待給付之金額為不可分，與上訴人請求確認系爭編號之鑽石所質押擔保之債務無關，則上訴人以被上訴人於前開強制執行程序所為之上開異議內容，而主張被上訴人並非自始無爭執系爭編號之鑽石所質押擔保之借款債務額云云，自有誤會；即不能以此而認上訴人有提起本件確認之訴之法律上利益。又上訴人其餘主張，亦不能認為係得提起本件確認訴訟之正當理由；而被上訴人其餘抗辯，亦不足影響本院所為前開論斷，均無一一審論之必要，併此敍明。
五、綜上所述，上訴人主張本院八十三年度重上字第八號和解筆錄附表編號之鑽石所擔保之借款為三百五十萬元，既為被上訴人所不否認，而超過該三百五十萬元之債務，亦因上訴人清償提存該和解筆錄附表編號２、３、４、６、８、９、之鑽石，經兩造另案確認債務不存在訴訟判決確認不存在確定，則依最高法院前開判決（七十三年度台上字第四０六二號、八十一年度台上字第六二五號、八十四年度台上字第二五三０號）意旨，兩造就另案上開確定判決，已不得再作相反之主張，法院亦不得為相反之認定，顯見系爭編號之鑽石並不擔保超過三百五十萬元部分之債務，即系爭編號之鑽石擔保超過三百五十萬元之債務部分本不存在，為兩造所不爭，足見該法律關係之存否並無不明確之情形，準此，上訴人當無得以確認之訴以除去之不安或危險狀態存在，揆諸前開最高法院判例意旨，上訴人並無再以確認之訴除去其不安或危險狀態之餘地。從而，上訴人猶提起本件訴訟，請求確認被上訴人對上訴人就本院八十三年度重上字第八號清償債務事件，於八十三年九月六日和解筆錄和解內容第一項所載上訴人應返還被上訴人如該和解筆錄附表編號之鑽石一顆所質押擔保之債務關係超過三百五十萬元之部分不存在，自難認有即受確認判決之法律上利益。原審因而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日~B法院書記官 李 淑 華