臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第三七四號 Ｊ
上 訴 人 大誠木器廠有限公司法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 丁 ○ ○被上訴人 甲 ○ ○
乙 ○ ○右當事人間請求確認土地抵押權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年七月九日臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第四九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於判決確認被上訴人對上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段八八之二號、九一之九號土地上之建物，即嘉義縣水上鄉下寮村鴿溪寮三四之一號鋼筋混泥土造三層樓房一棟，於超過新台幣貳佰壹拾貳萬捌仟柒佰壹拾柒元部分有法定抵押權存在，及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件原判確認被上訴人對於上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段八八之二號、九一之九號土地上之建物，即嘉義縣水上鄉下寮村鴿溪寮三四之一號鋼筋混泥土造三層樓房一棟，於新台幣（下同）貳佰玖拾玖萬玖仟捌佰元範圍內之法定抵押權存在。關於金額之計算，係以台灣省建築師公會鑑定報告書中，對合約書第四期工程－三樓結構體完成九四．六三％，第五期工程－頂樓與欄杆完成
八五．二四％，第六期工程－一樓內部粉刷完成八０．八五％。而依合約上第
四、五、六期工程款各為三百萬元、一百萬元、一百萬元之數額，乘以上開各完成百分比，三者合計為四百四十九萬九千八百元，再扣除上訴人已給付該三期之工程款一百五十萬元，而認被上訴人尚可請求給付二百九十九萬九千八百元云云，明顯未當。
（二）按被上訴人本件請求之訴訟標的，為民法第五百十三條承攬人之法定抵押權。而承攬者乃一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第五百零五條第一項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第二項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有報酬之義務（最高法院七十一年度台上字第二九二六號判決參照）。又兩造工程合約書第四條付款辦法明定：本工程付款辦法依照左列規定：前付款：定金一五０萬元，第壹期款：基礎完成二００萬，第貳期款：一樓結構體完成三００萬，第參期款：二樓結構體完成三００萬，第四期款：三樓結構體完成三百萬。第五期款：頂樓與欄杆完成一００萬，第六期款一樓內部粉刷完成一００萬。除已先付一五０萬元外，雙方亦是約定各期工程時給付工程款。而上訴人業於八十七年五月六日以嘉義東門郵局存證信函，為終止兩造間承攬契約之意思表示。從而本件被上訴人得訴請確認法定抵押權之金額，當以被上訴人就本件工作物已完成部分所生之債權為限。
（三）查：㈠原審判決僅就付款辦法五至七，即第四期至第六期款部分計算，置前付款一五０萬元得否抵付已完成之工程款，漏而未論及，顯然未當。
㈡另對於付款辦法至上訴人亦抗辯尚有部分工程未完成，如基礎部分地基流
失嚴重，一樓部分廁所未完成，二樓部分外牆亦未完成（見上訴人八十七年七月二日答辯狀），故而此部分之完成百分比若何？亦應一併請台灣省建築師公會鑑定，俾據為被上訴人請求完成之據，乃原審竟漏而不論，明顯失當。
㈢本件如前所述，應由台灣省建築師公會，就工程合約書中付款辦法，各期已施
工完成之百分比做成鑑定，扣除未完成百分比金額，全部加上後，再扣除上訴人已付之一千二百四十萬元，若為正數，則以該數額做為法定抵押權之債權數額，如此始符公允。
（四）實務上所謂建築一、二、三樓結構體完成，並非單指樑柱、牆垣部分，附著於牆壁之鋁門框、防火門框，當然要安裝上去，以免以後發生預留之窗口過小（要敲壁擴大）過大（補磚縮小）之情。故而計價時，通常即於契約內計算在內。何況本件工程合約書，係被上訴人依伊多年來建築經驗，結構體各樓層完成時，價格多少，經過計算自認合理，始會於契約第四條付款辦法中，要求上訴人依各期完工價格付款，並經兩造認可，堪稱合理。試問：被上訴人若有完工三百萬元之價值，會謹要求給付貳佰萬元嗎？不必思索即可知不可能。補鋁門窗框、防火門框之價格，顯然無理。
（五）按合約中付款辦並未註明不含水電工程在內。而水電工程，於各樓層施工時，即應配合各項硬體工程施作，承攬人亦必須於完成各期時，給付水電包商款項。換言之，定作人頭幾期給付承攬人之各期工程款，必包含有水電配線工程款在內。被上訴人欲另行計算水電工程費用，顯然不合理，且違反契約規定。
（六）第七期款部分：㈠一般工程上泛言「內部粉刷完成」，當即指以油漆或水泥漆粉刷牆面之部分已作
完畢之意。若依被上訴人所指，付款方式註明只是粉刷不包含水泥漆，那試問究應以什物品來粉刷？本件既約定牆面以水泥漆粉刷，被上訴人未予施作，水泥漆之價格自應扣除。台灣省建築師公會於鑑定報告書第四頁⒋⑷第五頁業已說明並計算複價之價格，自應扣除。
㈡二樓天花板粉刷，並未完工，於台灣省建築師公會派員前往鑑價勘查時，已查訪明白，該部分價格自不應計入。
㈢理由同㈠項，應予扣除。
（七）第八期款部分：㈠理由同㈠項，應予扣除。
㈡理由同㈡項，天花板並未粉刷完成，又聿築師前往現場鑑價時，已查訪明白，當然要扣除該部分金額。
㈢理由同㈠項，應予扣除。
（八）第九期外部一次施工，當然包括貼磁磚及洗石子，僅完成三四‧○一％，此有台灣省建築師公會鑑定報告為憑，何來施工已全部完成，且非二次施工項目。
（九）本上訴案因鑑定報告延宕甚久而遲遲無法判決，「鑑定報告」顯係判決之重要依據；然而，鑑定報告書（臺灣省建築師公會嘉義市辦事處八十八年編號四三號）內容全以無關於鑑定標的之成仁街工程明細表為計算依據外，對於工程合約書中所謂前付款（新臺幣壹百伍拾萬）及地基流失等項未置得所，上列事由已顯鑑定報告內容之誤，遑論其餘。訴請審判長就鑑定報告內容之疑點要求鑑定小組到庭說明。
（十）依據工程合約書所載：每期工程款應於該期工程完成後始付款；依鑑定報告所示：每期工程皆未完成，而被上訴人全於工程未完成前即要求上訴人開俱工程款票據以利其周轉。再者，工程合約書中明載：工程如有變更或增減，按照實際驗收數量結算；被上訴人律師也主張依完成工程來計算工程款；但，鑑定小組卻依百分比計算，令人不解。
（）鑑定小組於鑑定報告所採之成仁街工程明細表為何？是否得以做為計算依據？由何人提供？查證及認定之過程又為何？訴請審判長就相關細節進行查實。
（）另本件工程合約書，工程地點雖寫１．成仁街二三一號２．鴿溪寮三四之一號（○○○鄉○○段八八之二號、九一之五號二筆土地）然實際上被上訴人僅興建鴿溪寮三四之一號房屋。至於成仁街二三一號（現已無該門牌）實際上即被上訴人提出之使用執照起照人蕭世享（丙○○長兄之子）現為成仁街二二九號，蕭世享亦非委託被上訴人興建，故而本件實際施工地點，單純僅為鴿溪寮三四之一號。
（）依台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處九十年十月五日建築物鑑定報告書所載，系爭標的物（○○○鄉○○段八八之二號、九一之五號上房屋）工程總價為一七一八萬四０五０元，並依此價格，求得一、二、三、七、八、九各期合約工程金額，並依各期完成百分比，計算完工價格。上訴人另依上開辦事處八十八年六月一日建築物鑑定報告書所載第四、五、六期之完工百分比，依一七一八萬四０五０元之比例價格，求得第四、五、六期之完工價格，總合計為一一二一萬二七六七元（計如計算表附件一）。上訴人所給付之金額，業已超過此數額，當不必再為給付，故而被上訴人之訴，顯無理由，應予駁由。
（）成仁街二三一號確實現在沒有了，訂約當時門牌號碼是成仁街二二七號、二二九號、二三一號等三個號碼，二二九號係訴外人蕭世祥自己蓋的房子，跟本案沒有關係，二二七號係矮房子，如果上訴人要蓋房子，係在二二七號、二三三號這邊蓋房子，另就被上訴人提出使用執照是二二九號，又他們蓋房子時二二九號係涵蓋在二三一號內。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存証信函二件、本院函交通部公路局第五區工程處水上工務段函、計算表、現金收據、異議聲明各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴（或如主文第一項所示）。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）爰本件 鈞院已命再送鑑定，而原審時被上訴人即原告即一再指稱兩造承攬契約中約定，「靠西面的牆約定將來要拆除，所以不必做細部粉刷。」而上訴人即被告亦已承認，而且「當時有約定南面牆上窗口在使用執照通過後，二次施工時再打掉變成窗戶，且西邊牆也是如此約定。」，上開事實可由被上訴人現再拍攝之照片得證，若未做此約定，怎可能可以將牆面打掉而不會危害建物之安全？
（二）另本件上訴人雖辯稱嘉義市○○街○○○號建物非被上訴人所建，然上開事實已由被上訴人被稅捐稽徵處處分內容證明兩造間承攬契約皆由被上訴人承攬建築，則本件送請鑑定應先扣除成仁街房屋之工程款（此部分之工程款可依證物二之工程明細表而查估鑑定），且本件工程付款方式不應依完工比例計算，而應計算未完工部分尚需要多少工程款，而此工程依台灣嘉義地方法院八十七年度執字第六五九三號強制執行事件，其對建物所定底價乃二千五百萬元，亦供鑑定單位參考，如此方可顧全雙方權益，為此特陳報之。
（三）緣兩造間就確認法定抵押權存在事件，上訴人要求再送鑑定以確認工程完成比例，然上訴人已一再表示，有關工程款之給付並非依分期工程完成比例而為，而應係依工程完成之程度為之，本件工程款之給付乃以工程進度而分期給付之，並非依各期工程比例而給付工程款，原審就此部分雖有違誤，但因本件系爭建物已遭查封拍賣，且原審判決金額差額非大，故被上訴人未聲明上訴，而本次 鈞院送請台灣省建築師公會所為之建築物鑑定報告書，亦陷於與前被上訴人一再指稱之原審依各期工程完成比例給付工程款之謬誤中，且上開鑑定書亦有不當之處，現分述如下：
㈠鋁門窗框計四十六萬九千元（鑑定報告書未算在內）。
㈡防火門框計九萬三千元（鑑定報告書未算在內）。
㈢水電工程：三層樓計555.8坪×每坪單價為2200元=1,222,760元（扣除鑑定報告
書第一期款80,485元與第三期款128,168元），即應再補1,014,107元，因付款方式註明不含水電工程在內，因此計算第一期款與第三期款應只是結構體而已。
㈣第七期款應再補三十七萬四千六百一十二元︵110,347元＋152,614元＋111,651元=347,612元︶因：
１、第七期款鑑定報告未完成部份：不能扣除水泥漆（因付款方式註明只是粉刷而不含水泥漆施工在內），因此應再補：110,347元（報告書第五頁第四項）。
２、天花板粉刷已完成，不能扣除工程款，應再補：152,614元（報告書第四頁第三項）。
３、平頂水泥漆不包括在內（因付款方式註明只是粉刷），因此應再補：111,651元（報告書第五頁第五項）。
㈤第八期款應再補三十七萬二千八百八十元（110,347元＋150,882元＋111,651 元=372,880元），因：
１、第八期款鑑定報告未完成部份，不能扣除水泥漆部份（因付款方式註明只是粉刷而不含水泥漆施工在內），因此應再補：110,347元（報告書第六頁第四項）。
２、天花板粉刷已完成，不能再扣除工程款，應再補：150,882元（報告書第六頁第三項）。
３、平頂水泥漆不包括在內（因付款方式註明只是粉刷），因此應再補：111,651元（報告書第六頁第五項）。
㈥第九期款外部一次施工已全部完成，而鑑定報告書第七頁第九期款未完成的貼磁
磚與洗石子是在第十期款外部二次施工項目，因此不能扣除899,150元（這是第十期款才對），所以應再補：899,150元。
㈦綜合上述各項，則全部工程金額應係：
①469,000元＋②93,000元＋③1,014,107元＋④374,612元＋⑤372,880元＋⑥
899,150元=3,222,749元＋鑑定結果第一、二、三、七、八、九期之7,440,810元，合計= 10,663,559元。
（四）本件系爭工程之進度實已至本契約第四條付款辦法之第九期：「三樓內部粉刷全部完成」之階段，惟上訴人無力支付工程款，雙方再協議簽定「工程款協定書」︵原審起訴狀後所附證物三︶，然就第七、八、九期共三期之工程款已於雙方協調後由上訴人以現金給付，而本件雙方爭執者乃是在第四、五、六期之部分，就此爭點已於原審中上訴人自認無誤，現上訴人另再爭執一、二、三、
七、八、九期之工程款，顯違反誠信原則。
（五）本件工程合約書第四條「付款辦法」中，各期工程款給付之約定，究係屬何法律關係，實係本件訴訟之爭點，建築師公會所為鑑定報告書乃以該條款規定係民法第九十九條第一項之「停止條件」，然依該契約之文義解釋，該約第四條各款乃係「期日」，亦即以各工程階段完成之日為付款之「期日」，而非「停止條件」，此乃因該約第一條工程地點包括成仁街二三一號和本件鴿溪寮三四之一號工程，工程款之給付則以本件鴿溪寮工程完成階段為給付之期日，故本件原審判決及 鈞院所命台灣省建築師公會之鑑定報告書對此付款規定實有誤會之處。
（六）本件鴿溪寮所建工程經法院拍賣，經鑑定後第一次拍賣之價格定為新台幣二千五百萬元，後經減價拍賣以新台幣一千二百九十六萬元拍定，而上訴人於九十年十一月十五日準備書狀㈡中亦稱：「依台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處
90.10.5.建築物鑑定報告書所載，系爭標的物（○○○鄉○○段八八之二號、九一之五號上房屋）工程總價為一千七百一十八萬四千零五十元」，則被上訴人依此已完工成仁街之新建房屋和本件工程之工程款總價，實已逾新台幣二千萬元，為此，特懇請 鈞院鑒核，請賜判如訴之聲明之判決，以維被上訴人之權
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義縣稅捐稽徵處處分書、使用執照、雜項工程附表、建築工程竣工展期申請書、估價單二紙、建造執照、嘉義市○○街工程明細表、照片二張、拍賣公告底價明細附表為證。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十七年度執字第六五九三號民事執行卷。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十五年十一月二十六日委由訴外人丁○○與被上訴人簽訂工程合約書，承包上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段八八之二號、同段九一之九號土地（以下簡稱系爭土地）上之三層樓房即嘉義縣水上鄉下寮村鴿溪寮三四之一號房屋之建造工程，依合約書第四條付款辦法之約定，工程分為十二期，被上訴人每完成該期工程內容時，由上訴人交付該期同額工程款支票作為付款，第一至第三期工程完成後，上訴人所交付之同額工程款支票均獲兌現，惟八十六年九月間進行第九期工程時，第七、八、九期工程款約有一百二十萬元，上訴人已不能支付，且於同年六、七月間為給付第四、五、六期工程款交付於被上訴人之四百六十五萬元之支票，亦未能屆期兌現，嗣因上訴人要求緩期清償前述工程票款，致被上訴人僱工之薪資不能按期發給，遂將進行中之工程暫時擱置，並於同年九月十八日簽訂工程款協定書，由上訴人先交付被上訴人三十五萬元票款，所餘四百三十萬元工程票款，則由上訴人按每十五日支付被上訴人三十萬元方式清償，被上訴人則繼續進行該工程，上訴人雖給付前述一百二十萬工程款，惟該四百三十萬元則未依協議按期支付，被上訴人僅得再停止施工，並於同年十月三十日發函通知上訴人給付前揭工程款項，經上訴人於同年十一月十日交付發票日為同月三十日，面額三百八十萬元之支票四紙及支付現金五十萬元為被上訴人收受。詎上訴人僅於同年十二月間交付三十萬元台支支票予被上訴人，所餘三百五十萬元工程票款，經被上訴人於八十七年五月八日向銀行提示付款，皆未獲兌現。按被上訴人就該工程承攬關係所生之債權，對於其工作所附之上訴人之不動產有抵押權。為此，爰依民法第五百十三條規定，求為確認被上訴人對於上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段八八之二號、九一之九號土地上之建物，即嘉義縣水上鄉下寮村鴿溪寮三四之一號鋼筋混泥土造三層樓房一棟，於二百九十九萬九千八百元範圍內之法定抵押權存在之判決。（被上訴人原訴請確認被上訴人對於上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段八八之二號、九一之九號土地上之建物有三百五十萬元之法定抵押權存在。原審僅判決確認被上訴人對於上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段八八之二號、九一之九號土地上之建物，於二百九十九萬九千八百元範圍內之法定抵押權存在，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分並未上訴，已告確定，是本院僅得就上訴人上訴部分即原審判准被上訴人部分為審酌，合先敘明。）
二、上訴人則以：被上訴人並未依約為上訴人建造嘉義市○○街○○○號房屋，同街二二九號房屋係上訴人法定代理人大哥之子委由別人所建造，故該部分房屋之建築費用不應計算入本件承攬之工程費用之內。又依工程合約書所載，兩造約定之付款辦法，係以每期工程全部完工，上訴人始支付當期工程款，因被上訴人要求在每期工程施工前，先行交付該期工程之同額工程款之票據予被上訴人作為資金週轉，且系爭建物第一期至第九期工程，每期均有未完成部分，第四期三樓工程結構外牆、第五期工程頂樓與欄杆、第六期一樓內部粉刷均未完成，而系爭建物係上訴人重要生產設備，被上訴人並未依約定期限完成，且工程有瑕疵，工程總價尚不及上訴人所已給付之金額，故被上訴人已不能再向上訴人請求給付工程款，又無故停工近一年，造成上訴人重大損失，故上訴人拒絕給付第四、五、六期所餘三百五十萬元之工程票款，並解除契約，則被上訴人對其所建之系爭建物已無得以行使之法定抵押權等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人於八十五年十一月二十六日委由訴外人丁○○與被上訴人簽訂工程合約書，承包上訴人所有系爭土地上之三層樓房即嘉義縣水上鄉下寮村鴿溪寮三四之一號建造工程，依合約書第四條付款辦法之約定，工程分為十二期款，被上訴人每完成該期工程內容時，始由上訴人交付該期同額工程款支票作為報酬，上訴人關於第四、五、六期之工程款，全部應付金額為五百萬元（第四期三百萬元、第五期一百萬元、第六期一百萬元），已支付一百五十萬元之事實，業據其提出工程合約書、工程款協定書、嘉義縣政府建設局建造執照各一份、支票暨退票理由單四紙、系爭建物照片三張等件附於原審卷（見第六至二十八頁）可稽，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，又承攬之工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，定作人應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五定有明文；且按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法第五百十三條亦定有明文。經查，本件被上訴人承攬系爭三樓建物營造工程，除前付款一百五十萬元外，工程計分十二期，係依各期工程進度完成，按期給付工程報酬，有前揭工程合約書附於原審卷（第六至九頁）可憑，且為上訴人所不爭執。依上開規定，上訴人即應就被上訴人已完成之各期工作給付報酬。而被上訴人復主張：上訴人於八十六年九月間進行第九期工程時，第七、八、九期工程款約一百二十萬元已無法支付，第
四、五、六期工程款幾經折衝，尚有三百五十萬元未獲支付等情，上訴人以前揭情詞置辯，則被上訴人訴請確認對系爭建物三百五十萬元之法定抵押債權存在，首應審究者，厥為被上訴人之工作所附之系爭建物是否為上訴人（定作人）所有？系爭建築工程究完成比例若干？被上訴人所完成之工程總價款若干？上訴人尚欠被上訴人若干工程款？
（一）查本件被上訴人承攬系爭營建工程，其中在上訴人所有之系爭土地上興建三層樓房，且按期支付工程款，已如前述，雖兩造約定之施工材料由被上訴人備置並負責興建完成，惟該工程之資金，係由上訴人依合約約定，按前付款一百五十萬元及第一期款至第十二期款，依序支付工程款項由被上訴人陸續進行施工，而上訴人辯稱伊已交付一千四百七十萬元之工程款票據，業經被上訴人提領現金一千二百四十萬元，為被上訴人所不爭執，被上訴人於原審法院審理中並自承僅餘三百五十萬元工程票款未清償，且自陳因上訴人於八十六年九月間進行第九期工程時，第七、八、九期工程款約一百二十萬元已不能給付，且於同年六、七月間為給付第四、五、六期工程款交付於被上訴人之四百六十五萬元之支票，亦未能屆期兌現，兩造乃於八十六年九月十八日簽訂工程款協議書，由上訴人先交付被上訴人三十五萬元票款，所餘四百三十萬元工程票款，由上訴人按每十五日支付被上訴人三十萬元方式清償，被上訴人則繼續進行該工程，有該工程款協定書附於原審卷（見第十六頁）足參，惟因上訴人未依協議履行，被上訴人乃要求伊先給付七、八、九期之一百二十萬元工程款，嗣雖經上訴人以現金給付該一百二十萬元工程款，然前揭四百三十萬元工程票款，上訴人仍未支付，被上訴人僅得再停止施工，並於同年十月三十日發函通知上訴人給付前揭工程款項，經上訴人於同年十一月十日，簽發發票日為同年十一月三十日，面額三百八十萬元之支票及支付現金五十萬元為被上訴人收受。詎上開支票屆期時，上訴人再度要求緩期清償，並於同年十二月間交付三十萬元台支支票予被上訴人，所餘三百五十萬元工程票款，經被上訴人於八十七年五月八日向銀行提示付款，皆未獲兌現，致無法雇工繼續進行系爭工等情，為上訴人所不爭執。又依工程款協定書第一條所載：、、、其餘不足之工程款部分，包商（即被上訴人）應先代墊。是系爭建物資金應認係上訴人所提供，嗣由被上訴人先行代墊部分（資金），有上揭協定書附於原審卷可稽。況本件雖由被上訴人雇工並備材料興建，然在系爭建物完成前，上訴人所付工程款項，足以償付大部分之材料價金，復經以上訴人名義申請登記為起造人，有嘉義縣政府建設局（85）年嘉建局管執字第００二八五號建造執照一份附卷可憑，是系爭建物堪認係定作人所起造，則其所有權係由上訴人原始取得。
（二）被上訴人主張其施作之工程範圍，除上述之嘉義縣水上鄉下寮村鴿溪寮三四之一號三樓廠房部分，尚包括嘉義市○○街○○○號房屋，故工程款應包括該建物等情，上訴人堅決否認被上訴人建造上揭二三一號房屋，然查，被上訴人與丁○○簽訂之系爭工程合約書，第一條明載工程地點：１成仁街二三一號。２鴿溪寮三四之一號，第四條付款辦法除第一項外各款底下均以括弧標明鴿溪寮三四之一號為主。而現場現在確實沒有成仁街二三一號，僅有二二七號、二二九號、二三三號等房子，其中二二九號房屋係新建之樓房，起造人為訴外人蕭世亨，系爭鴿溪寮三四之一號房屋之起造人為上訴人，而系爭鴿溪寮三四之一號房屋之建造工程契約當初係委由丁○○與被上訴人訂立，並非上訴人為訂約人，則僅以起造人不同尚難以推論被上訴人非建造之廠商。又依被上訴人提出該屋之設計人為徐文志、承造人為陳銘城，事務所名稱為世剛營造有限公司、監造人徐文志，事務所名稱為徐文志建築師事務所、層棟戶數為地上三層、建築地點係嘉義市○○段○○段○○○號土地、建造執照字號係八五嘉市工局建執字第五０三號，有嘉義市政府工務局使用執照在卷足參，而系爭鴿溪寮三四之一號房屋，依卷附之建築執照記載，監造人與承造人分別為徐文志、陳銘城，發照日期為八十五年十二月十七日，與上揭使用執造同，建築之層數亦約定為三層樓房。再者，上訴人亦自認蕭世亨為上訴人法定代理人丙○○之長兄，該二二九號房屋係包括原二三一號房屋所在之土地上（即上訴人自認他們蓋房子時二二九號係涵蓋在二三一號內）等情，並因上訴人之舉發，被上訴人因之為嘉義縣稅捐稽徵處處分，違章事實第一項亦認定被上訴人承造之工程包括成仁街二三一號房屋，有該處分書附卷可按，是依建造之層數、時間、監造人、承造人各情，足認成仁街二二九號房屋係由被上訴人建造完成，上訴人辯稱非被上訴人所建云云，並未舉證證明承造之廠商究竟為何，自難認伊之抗辯可採。則被上訴人主張計算總工程款時，應包括成仁街二二九號房屋乙節，自屬可信。
（三）上訴人於原審即抗辯第一期至第六期工程並未完成，故拒絕給付第四、五、六期所餘三百五十萬元之工程款，原審因而至現場勘驗，查知系爭鴿溪寮三四之一號建物一樓結構體雖已完成，然西面牆壁、浴室、房間內部細部粉刷尚未完成，二、三樓部分之西面牆僅砌磚牆一點一五公尺，南面牆壁缺口未封，頂樓樓梯口未加蓋及南面矮牆有敲痕且尚未完成等情，製有勘驗筆錄一份附於原審卷（第七十三至七十七頁）可憑，原審並將之送請台灣省建築師公會鑑定，依卷附之鑑定報告結果亦認：合約書第四期款，三樓結構體完成百分之九四點六三；第五期款頂樓與欄杆完成百分比，僅完成百分之八五點二四；第六期款一樓內部粉刷完成百分之八十點八五，亦有現場照片九張附於原審卷（第八十一至八十三頁）可考，並為被上訴人所不爭執，是上訴人辯稱系爭建物第四、五、六期工程尚未全部完成，應屬可採。
（四）上訴人又辯稱：被上訴人第一期至第九期均未完成，第一期地基流失，又所謂之結構體應包含鋁門框、防火門框及水電工程，所謂「內部粉刷完成」應指以油漆或水泥漆粉刷牆面完畢，第九期外部一次施工包括貼磁磚及洗石子云云，經查，因兩造就被上訴人全部完成之工程數量尚有爭執，故本院乃函請台灣省建築師公會就系爭建物工程合約書中第一、二、三、七、八、九期施工完成之百分比及價額全部予以鑑定，鑑定結果認：第一期基礎僅完成百分之九五點九、第二期一樓結構體大致完成、第三期二樓結構體完成百分之九九點二三、第七期完成百分之三一點七五、第八期完成百分之三二點五一、第九期完成百分之三四點零一，其中地基流失，於鑑定報告中，亦予以採認（見該報告第二頁八（二）１詳述一工程合約第二條第六項基礎應提高一點三公尺，現況約為零點四公尺），結構體之計算包含水電工程，「內部粉刷完成」係指以油漆或水泥漆粉刷牆面完畢，第九期外部一次施工包括貼磁磚及洗石子，有該鑑定報告在卷足資為證，至於上訴人再爭執之有關門框部分，一般工程慣例均於收尾時裝設，才不致於工程進行中被污損，況且被上訴人於重要部分之門框大抵已裝設，此可從照片足可查知，故上訴人此部分之辯稱除門框部分大致可採。而被上訴人主張：付款方式註明係粉刷非油漆，亦註明結構體不含水電工程，及第九期未完成的貼磁磚及洗石子係在第十期部分，第九期已全部完成云云，或係對契約之解讀有誤解，或未舉證以實其說，顯無足採。
（五）上訴人再抗辯：鑑定小組不得逕採用成仁街工程明細表作為計算依據云云，惟查，該明細表固係被上訴人所列，然鑑定人侯文嘉及林建良建築師到院證稱：成仁街部分是定在合約上，款項也已經付款了，就是承認總價及單價。單價都是單一價格，我們依此計算就是合理的等語甚明，上訴人僅再爭執成仁街非被上訴人所建，就單價及已依該價款付清成仁街之房屋不再爭執，況且鑑定小組俱係專業建築師對於價格合理與否，並有高於常人之經驗，因渠等將之認定為成仁街已付清之價款，並無不合，上訴人又未舉證證明成仁接房屋之工程款低於此數，伊此部份空言抗辯洵無可採。
（六）兩造就鑑定報告採用百分比計算方式均有意見，經鑑定人侯文嘉及林建良建築師到院證稱：我們鑑定是依合約所定來鑑定，如依公家單位的做法，每一個項目都會列出來，現在這合約是一期、一期付多少錢，是跟實際上做出來金額是不相符，會變成有多有少，而這一期比較多，另一期就比較少，合約既然這樣定，當然我們要依據合約下去鑑定，依比例縮小、放大來符合這些金額，在原審時候，那鑑定報告書也是這樣鑑定的。‧‧‧工程合約書共分十二期，頭期款有一期，沒有完工都在後面，我沒有記載進去，有做的在前面，事實上他們有做的有給他錢，鑑定這幾期，包括結構二、三樓完成部分，結構體是有做，裡面有跟圖面不一樣，沒有完成，我們有扣除，計算書寫的很清楚，後面沒有做的，我們有把他扣除掉，我們就沒有計算進去。‧‧‧每一期這樣定，每一期價款不一樣，每一期完成部分全部來計價，誰然這一期比較多，那一期比較少，全部做完，依照比例下去相乘加起來完全一樣，是合理的，總價款也是一定的等語明確。而兩造就原審鑑定報告採用百分比方式，迄未爭執，則台灣省建築師公會再依本院囑託續為鑑定，採同一方式而為爭執，顯難憑採，又本院鑑定報告將承仁街之房屋價款自總價款中扣除，並無違誤，原審鑑定時未慮及被上訴人建造之房屋，並不只鴿溪寮之房屋，尚包括成仁街之房屋，乃以契約所定總工程款依完成百分比計算價款反有疏失。至於被上訴人主張契約所定付款條件係期日非停止條件云云，然依鑑定結果，不論係期日或停止條件，被上訴人就各期工程除第三期外均未完成，核能請求上訴人給付其已完成工程之工程款，依鑑定證人前揭證詞，足可認鑑定人大抵係依實際完成數量為結算，計算工程款，被上訴人此部份之抗辯，亦無足採。
（七）次按定作人於所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得因工作物之瑕疵而解除契約；又以因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者為限，始得解除契約；又工作完成前，定作人得隨時終止契約，民法第四百九十四條、第五百零三條、第五百十一條均定有明文，查：系爭工程雖於工程合約書第二條第五款約定，結構體初步完成須要約一百五十天，惟並未明定全部工程完成期日，且按前述工程款協定書第一條所載，係因上訴人工程款無法給付包商即被上訴人甲○○，經雙方協定工程應繼續施工到取得使用執照為準。顯見系爭工程尚非以工作未於特定期限完成或交付為契約要素，而得構成解除契約之要件，亦即系爭工程遲延尚非全可歸責於被上訴人，上訴人自難依上揭民法第五百零三條之規定，解除系爭工程合約。雖上訴人辯稱系爭建物尚有瑕疵，且於八十七年五月十五日發函通知被上訴人解除系爭工程合約，並於原審審理時，又為解約之表示，惟縱認上訴人所稱系爭建物瑕疵確屬真實，按上述說明，定作人亦不得僅因建築物之瑕疵而為解除契約，是該解除契約之表示，於法自有不合，尚不生解除契約之效力。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文，本件工程尚未全部完成，已見前述，而上訴人以系爭建物未完成或尚有瑕疵為解約表示，並通知被上訴人就所溢收之工程款及應賠償金額於三日內前來結算，有上訴人提出之八十七年五月六日及同年月十五日嘉義東門郵局第四二號、第四十七號存證信函附於原審卷（第四十三至四十四頁）可稽，上訴人並未向被上訴人為回復原狀之請求，反要求被上訴人會算，足見上訴人所為之解除契約之意思表示，並無使該契約溯及之發生效力，僅欲使契約嗣後之發生消滅之效力甚明，則伊雖採用解除契約之用語，實係向被上訴人為終止契約之意思表示，應屬明確。再按前揭民法第五百十一條之規定，則上訴人前開向被上訴人所為之意思表示，其真意既在嗣後消滅契約關係，而屬終止契約之意思表示，揆諸上開說明，自可生終止契約之效力。又定作人之終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，則承攬人於契約終止前已完成部分之工作所得請求之報酬，自不受任何影響。本件成仁街樓房已完成，鴿溪寮房屋第一期基礎僅完成百分之九五點九、第二期一樓結構體大致完成、第三期二樓結構體完成百分之九九點
二三、第四期工程被上訴人僅完成百分之九四點六三、第五期工程僅完成百分之八五點二四、第六期工程則完成百分之八十點八五、第七期完成百分之三一點七五、第八期完成百分之三二點五一、第九期完成百分之三四點零一，已如前述，則被上訴人就其已完成部分，得請求之報酬即為：系爭鴿溪寮房屋部分第一、二、三、七、八、九其共計七百四十四萬零八百一十元，第四、五、六期為三百七十七萬一千九百五十七元（0000000×83.825﹪×94.63﹪＋0000000×83.825﹪×85.24﹪＋0000000×83.825﹪×80.85﹪＝0000000）成仁街部分為三百三十一萬五千九百五十元，兩者合計為一千四百五十二萬八千七百十七元。扣除被上訴人並不否認由上訴人給付之一千二百四十萬元，被上訴人對於上訴人關於系爭工程，尚可請求給付二百十二萬八千七百十七元。被上訴人主張系爭廠房經台灣嘉義地方法院執行，所定拍賣底價為二千五百萬元，故其所建房屋之工程款應在二千萬元以上云云，然經本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十七年度執字第六五九三號民事執行卷，查明最後拍定價格為一千二百九十六萬元，且賣價通常還會考慮地點、用途，故難僅以拍賣價格認定即為造價，是被上訴人此部份之抗辯亦難憑採。
五、茲被上訴人承攬上開建物工程對於上訴人既有二百十二萬八千七百十七元之債權存在，已如前述，則依前揭民法第五百十三條之規定，被上訴人就上訴人因承攬關係所生債權二百十二萬八千七百十七元，就系爭建物（即建照號碼：八十五年嘉建局管執字第００二八五號），即享有法定抵押權。從而，被上訴人訴請確認對上訴人所有之系爭土地上上三層樓房建物三百五十萬元法定抵押債權存在，於上述二百十二萬八千七百十七元之範圍內，尚無不合，應予准許，逾此範圍之請求，難認有據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均不生影響，爰不另逐一贅論，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 徐 財 福~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日~B法院書記官 黃 文 生