臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第四一四號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 陳 惠 菊 律師被上訴人 乙 ○ ○兼右一人訴訟代理人 丙 ○ ○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年八月五日八十八年訴字第四八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人等應給付上訴人新台幣（下同）伍佰陸拾萬元，其中陸拾萬元自民國八十六年五月十日起，另伍佰萬元自八十七年五月五日起至各清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按土地增值稅之自用住宅優惠稅率一生僅能使用一次，本件系爭土地依據公告現值核計僅六百餘萬元價額不高，則被上訴人是否於出售該筆土地時即願使用其一生僅一次之優惠稅率顯然有待商榷？更何況被上訴人丙○○為土地代書，其於出售前殊無可能不知其土地增值稅之數額，更不可能不知土地稅法相關之規定，故其一再陳稱係為適用優惠稅率才撤銷增值稅申報，顯然不實！何況土地增值稅申報時，納稅義務人皆係以土地公告現值申報移轉價格，故兩造自不可能將該買賣契約即一般所謂私契呈上，僅會依規定將公契即移轉登記申請書附呈，故其於申報未附買賣契約書係屬正常，並未能以此即認兩造僅解除買賣物權契約。更何況即因兩造就本件買賣之債權物權契約均已解除，故自不需於買賣契約上註明本契約註銷，否則如僅解除物權契約，則何以未在契約上註明本件僅解除買賣物權契約。
（二）再查依據兩造買賣契約之約定，土地增值稅及契稅均係由甲方負擔，其適用優惠稅率與否概與上訴人無涉，上訴人斷無可能允其俟工程建築滿一年後再予以移轉登記，顯見兩造就該買賣契約顯已解除，且兩造如僅因被上訴人欲適用優惠稅率，而撤銷土地增值稅申報，為何需將未享有優惠稅率規定之契稅一併撤銷？何況上訴人若仍需要給付五百萬元之買賣價款，可要求將建物移轉登記，因其不僅對上訴人更有保障並更得防止一屋二賣之可能。又本件借款係雙方契約解除後，被上訴人明知上訴人已向中小企業銀行貸得五百萬元，以其售地原為需款，以雙方情誼，於雙方解約後商借，上訴人難以拒卻下，勉為其難讓其一年之周轉，俟中小企業銀行於貸款清償期（一年）屆至時返還，並非支付房地買賣契約第二期價款。查買賣房地之第二期價款應於收到增值稅繳納通知單後繳納新台幣陸佰萬元，系爭五百萬元既未有「收到增值稅繳納通知單」之情形，復非雙方約定之數目六百萬元，自與房地買賣契約不相關連。此外，被上訴人雖稱優惠稅率需工程滿一年後始有適用，但依據台南市政府所發之使用執照附件所示，建物竣工日期為八十六年一月二十日，則至八十七年一月二十日即可適用優惠稅率。為何設定抵押之清償期需至八十七年五月五日，與工程完成後一年期間有四個月差距？
（三）被上訴人於上訴人貸與款項後，因上訴人之要求將土地設定抵押，因其本身為土地代書，上訴人將所有應辦文件信任交付，迄未知悉抵押內容亦未到地政事務所，文件上亦無上訴人之任何筆跡、簽名，完全由被上訴人蘇國桐一手包辦，何況安南地政事務所承辦人員吳秋萍於談話錄音中亦自陳「有時候代書帶當事人一起過來，當事人並不知頭不知尾就跟過來了，晃一下就走，這也是常有的事：：：」（卷附之錄音帶譯文），更何況上訴人自始至終均未前往地政事務所，故抵押權設定契約書上縱有「擔保移轉本件設定不動產給與權利人」一語，與被上訴人自說自話無異，並非上訴人有所承認。
（四）被上訴人又稱伊之所以會將抵押權之債務金額設定為四百五十萬元，係因顧慮上訴人嗣後拒絕履行買賣契約及強行行使抵押權時，被上訴人得憑以扣除違約金及利息部分等行為。然查本件果真係如被上訴人所言「設定抵押係為擔保移轉本件設定不動產權利」，則如上訴人違約時，被上訴人自可以上訴人違約提出相關資料以阻止上訴人實施強制執行，何又需扣除違約金及利息？更何況依兩造之契約並未有任何違約金之約定。殊不知被上訴人係如何認定違約金與利息，而設定抵押債權金額為四百五十萬元？另如上訴人係因擔心被上訴人一屋兩賣始予設定抵押，則其購屋之跡顯然甚堅，更何況其既已支付五百六十萬元之價金，則其何可能不預慮被上訴人亦有違約之可能，而要將違約及所謂利息附加，設定高於上訴人已給付五百六十萬元之金額，顯見就有關設定抵押權之相關事宜均係從事土地代書之被上訴人丙○○自行辦理，上訴人並不知有所謂約定擔保移轉土地所有權登記之約定。再本件買賣解除後被上訴人曾設法將房地出租，但上訴人以解約錢款及貸借款項未還清始有置放物品之行為，並非雙方繼續買賣契約，否則上訴人已付鉅款之情形豈能不積極佔有使用，而被上訴人又何能打算將房屋出租予第三人？
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提錄音帶乙卷為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）系爭不動產買賣為節省稅賦，被上訴人以自用住宅稅率申報增值稅，於八十五年七月間申報時，土地價值九百零八萬六千七百四十元、建物工程造價為一百萬六千元，此有卷附土地地價表及建築執照申請書可證，然台南市稅捐稽徵處安南分處竟核定房屋現值僅為六十三萬二千一百元，未達土地價值百分之十（參見八十七年契稅繳納通知書），以致不合土地稅法第三十四條第三項前段規定，而無法以自用住宅稅率申報；其增值稅幾達四百餘萬元，金額龐大，被上訴人故向上訴人協調，獲其同意適用該條項後段之規定，俟住宅建築工程滿一年後再行申報，上訴人則因可先行使用系爭房屋及暫免繳付貸款之利息，而答應被上訴人所請。本件所撤回者僅止於申報手續及所附之物權移轉契約，至於二者間債權移轉契約並未解除。
此由上訴人於八十六年七月二十五日續行交付價金五百萬元，又將其所有之物品放置在系爭建物之內，復於八十七年八月二十日將印鑑證明交與被上訴人等事而自明。
（二）上訴人所辯八十六年七月二十五日給付被上訴人五百萬元時，並未收到土地增值稅繳款書等語，與事實不符。查兩造於八十六年七月間向台南市稅捐處安南分處申報自用住宅買賣增值稅後，未久即收到該分處核算之繳款通知書，嗣後兩造撤回申報手續，乃於八十六年七月十日連同繳款書繳回，此有台南市稅捐處安南分處八十八年九月二十一日台南市稅安字第八八二九七三五號函可證。至於上訴人所付之五百萬元與買賣契約所載六百萬元不符之原因，實係因上訴人持所有之土地向台南區中小企業銀行安南分行辦理貸款，僅貸得五百萬元，而向被上訴人商議許其分期給付，絕非被上訴人因資金週轉而向上訴人消費借貸。況系爭不動產買賣價金為一千八百七十七萬二千五百元，若被上訴人真有資金需求，逕向金融機構辦理抵押借款即足，何必向上訴人借貸？是上訴人陳述之內容顯與常情不符。又本件雙方協議撤回土地增值稅申報時，並未將雙方之買賣契約解除，否則若要一併撤回債權契約，即會在買賣契約書上註明「本契約註銷」，雙方要保留債權契約，且系爭不動產交與上訴人先行使用之意其明。
（三）上訴人給付五百萬元之價款予被上訴人後，為擔保被上訴人嗣後依約履行所有權移轉登記，設定抵押權或先行移轉皆可，惟若先行移轉登記建物，則一年之後因為土地所有權人與地上物所有權人不同，屆時無法適用自用住宅稅率辦理，為此雙方同意以抵押設定方式為擔保。又依現行規定土地出售前一年未曾供營業或出租使用，始能適用自用住宅稅率，期間之起算以領得使用執照之日為準，系爭建物固於八十六年二月二十日竣工，惟係於八十六年三月四日方領得使用執照，考量作業及申報賦稅繳納所需時間，設定之抵押權清償期為八十七年五月五日，並無違背常情。
（四）又上訴人所辯系爭不動產辦理抵押權設定時，渠並未前往地政事務所等詞，經查被上訴人於原審答辯時，曾引土地登記規則第三十七條第一項之規定，證述上訴人既為兩造抵押權設定之代理人，則依上開規定，代理人除附具委託書外，應親自到場申請，地政機關亦應核對身分，為此可訊問台南市安南地政事務所之承辦人，以證明上訴人所言不實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台南市稅捐稽徵處安南分處台南市稅安字第八八二九七三五號函影本、台南市稅捐稽徵處土地增值稅節稅手冊、八十五年土地地價表、建築執照申請書影本、使用執照影本、八十七年契稅繳納通知書影本等件，並聲請訊問證人即台南市安南地政事務所承辦人員吳秋萍、李清泉為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊於八十六年五月十日與被上訴人丙○○訂約，向被上訴人購買台南市○○區○○段○○○○號土地及其上建物即建號六一九、門牌號碼台南市○○路○段○○○號房屋，總價一千八百七十七萬二千五百元，上訴人並立即交付訂金六十萬元與被上訴人收受，嗣兩造於八十六年七月十日解除該買賣契約，依民法第二百五十九條第二款之規定，被上訴人自應返還該訂金及自受領時起之利息；又被上訴人於八十六年七月二十五日向上訴人借款五百萬元，約定清償期為八十七年五月五日，並以前開不動產設定四百五十萬元之抵押權以為擔保，今清償期屆至，被上訴人並未依約清償，伊亦得本於金錢消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還該借款，爰本於前開法律關係，求為命被上訴人應如數給付各該訂金及借款本息之判決。被上訴人則以：伊與上訴人所訂立之系爭不動產買賣契約迄未解除，上訴人自無請求伊返還訂金之權利，又上訴人所給付之五百萬元，並非借款，而係買賣價金之一，伊亦無返還之義務，本件兩造因為節省土地增值稅賦，而僅協議解除移轉登記之物權契約而已，該不動產買賣契約書上之債權契約仍然存在，並未解除，上訴人基於契約解除所為之主張均與事實不符等語，資為抗辯。
二、經查上訴人主張兩造於八十六年五月十日就前開被上訴人所有之系爭不動產訂立買賣契約，被上訴人並已收受六十萬元之訂金等情，為被上訴人所不爭執，並有該不動產買賣合約書在卷可稽，堪信為真。上訴人主張兩造已於八十六年七月十日解除該買賣契約，則為被上訴人所否認，並以本件兩造因為節省土地增值稅賦，僅協議解除移轉登記之物權契約而已，該不動產買賣契約書上之債權契約仍然存在，並未解除等語抗辯，則本件首應審究者，厥為兩造於八十六年七月十日所解除者係全部之買賣契約，抑或僅及於移轉登記之物權契約而已。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查本件上訴人主張兩造前揭所訂之不動產買賣契約已於八十六年七月十日解除，雖提出台南市稅捐稽徵處安南分處八十六年七月十四日及七月十五日台南市稅安字第二二一四一號、二二一四○號函為證，惟依該台南市稅捐稽徵處安南分處之函件所示，其主要內容係准兩造申請撤銷土地移轉現值申報及撤銷買賣契稅所為，就稅捐稽徵機關而言，當事人欲撤銷土地移轉現值申報及撤銷買賣契稅必現實地解除移轉登記之物權契約始可，至兩造是否繼續其他部分之買賣契約或約定於何時再辦理移轉登記，則非所問，是該二函件僅能就兩造已解除移轉登記部分之物權契約為證明，就兩造先前所為之買賣契約是否全部解除仍不能為確實之證明。
四、次按適用自用住宅稅率（漲價數額之百分之十）之規定於自用住宅之評定現值不及所占基地公告土地現值百分之十者，不適用之；但自用住宅建築工程完成滿一年以上者不在此限，土地稅法第三十四條第三項定有明文。本件被上訴人出賣系爭不動產予上訴人，為節省稅賦，原即以自用住宅稅率申報土地增值稅，其於八十五年七月間申報時，土地公告現值為九百零八萬六千七百四十元，建物工程造價則為一百萬六千元，此有被上訴人所提出之土地地價表及建築執照申請書可稽證，然台南市稅捐稽徵處安南分處核定房屋現值則僅為六十三萬二千一百元，有該八十七年度之契稅繳款書可證（見原審卷第六十六頁），未達土地公告現值之百分之十，以致不合前揭土地稅法第三十四條第三項前段規定，而無法以自用住宅稅率申報土地增值稅，若仍要適用自用住宅稅率申報土地增值稅，則必須適用該條項後段之規定，俟住宅建築工程滿一年後再行申報。是被上訴人抗辯其為節省土地增值稅賦而與上訴人協議本件先解除申報土地增值稅所附之物權移轉契約，並未解除買賣之債權契約，雙方約定俟住宅建築工程滿一年後再行辦理移轉登記手續，應可理解，且系爭不動產買賣價金為一千八百七十七萬二千五百元，兩造於八十六年五月十日訂定系爭不動產買賣契約之後，上訴人除立即交付定金六十萬元外，雙方約定第一次收到土地增值稅單後，上訴人應再給付六百萬元，餘款於登記完畢後十日內交付，有該買賣契約書可稽，被上訴人延後辦理移轉登記，上訴人因可延後繳付一千二百餘萬元之鉅額買賣價金享有利息差額之利益，卻可先行使用系爭房屋，獲利者亦非僅有被上訴人一方，其因而答應被上訴人之請求，亦無違背常情之處。又兩造於八十六年七月十日向台南市稅捐稽徵處安南分處申請撤銷土地移轉現值申報及撤銷買賣契稅後，若可認為兩造已解除先前所為之全部買賣契約，則上訴人自應向被上訴人請求返還該已付之六十萬元定金，或至少應於嗣後其所謂之借貸款項中扣除，始符常情，竟均未為，反而於近於前揭契約所訂之「第一次收到土地增值稅單」之同月二十五日交付五百萬元予被上訴人（上訴人主張此為借款，被上訴人抗辯此為買賣價金之一部，於後段論述），定金之事，隻字未提，與一般解除買賣契約之常情相異，上訴人就此復未提出其他證據說明，其主張兩造前揭所訂之不動產買賣契約已於八十六年七月十日解除，因乏實據，難信為真。
五、又上訴人主張被上訴人於解除系爭不動產之買賣契約後，於八十六年七月二十五日向伊借款五百萬元，約定清償期為八十七年五月五日，並以前開不動產設定四百五十萬元之抵押權以為擔保等事實，則為被上訴人所否認，並以：本件買賣契約並未解除，上訴人所給付之五百萬元並非借款，而係本件賣賣價金之一部分，設定四百五十萬元之抵押權係為擔保系爭不動產之移轉等語抗辯；上訴人雖提出其簽發交被上訴人提示兌領之五百萬元支票及他項權利證明書等為證，惟支票為無因證券，不能僅以票面之簽發及交付，即證明有借貸之事實，另依原審向台南市安南地政事務調取該所八十六年八月七日收件字第一八二二四號、設定權利價值四百五十萬元抵押權之相關資料顯示，兩造之土地、建築改良物抵押權設定契約之「聲請登記以外之約定事項」第三點已明確記載「擔保移轉本件設定不動產給與權利人」，並非如上訴人所述為該五百萬元借款之擔保，就此，上訴人雖一再以被上訴人身為土地代書，伊將所有應辦文件信任交付，迄未知悉抵押內容，亦未到地政事務所云云，認該擔保內容之記載係被上訴人所偽造，並提出一卷伊與安南地政事務所承辦人員吳秋萍之談話錄音帶，以證明渠未前往辦理抵押權設定登記，然上訴人就該抵押權設定契約書上己之印章真正並不否認，按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條定有明文；又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任；本件設定抵押權登記之申請係由上訴人代理辦理，有該申請書在卷可稽，上訴人主張該抵押權設定契約之「聲請登記以外之約定事項」第三點有記載「擔保移轉本件設定不動產給與權利人」云云係被上訴人所偽造，與其代理辦理之旨相異，復未提出他人偽造之證據以實其說，空言主張，本難採信，況其於辦理前揭抵押權設定登記時確曾親自前往，亦據證人即台南市安南地政事務所承辦人員吳秋萍、李清泉於本院結證屬實，其所提出之錄音帶中吳秋萍縱曾提及「有時候代書帶當事人一起過來，當事人並不知頭不知尾就跟過來了，晃一下就走，這也是常有的事：：：」等語，依前後語意，亦係指其他申請案件之當事人會同代書前來之情形，與本件上訴人確曾在場辦理抵押權設定登記無涉，亦非上訴人所得套用，參以本件兩造除系爭不動產買賣之外，前此並無任何銀錢往來，上訴人所主張之五百萬元借款不僅無利息之約定，且無借據，其用以為證之抵押權設定，復僅有四百五十萬元之抵押債權，與上訴人所指之五百萬元借款數額不符，該五百萬元部分，尚乏積極證據可認係被上訴人之借款，應認係本件不動產買賣價金之一部分，上訴人雖另以該五百萬元既未有買賣契約上之「收到增值稅繳納通知單」之情形，復非雙方約定之六百萬元數額，而認與系爭房地買賣契約不相關連，惟契約訂定後因情事變更或當事人資力發生變化，仍許雙方當事人再行協商，本件契約訂定後因有欲節省稅賦及上訴人向銀行貸款數額之問題，致有因申請撤銷土地移轉現值申報而繳回增值稅繳納通知單，並非如上訴人所述未收到增值稅繳納通知單，又上訴人向中小企業銀行貸款之數額僅有五百萬元，經被上訴人同意而先以該五百萬元為一部價金之給付，亦屬尋常，況上訴人既向銀行貸款五百萬元自須繳納利息，其以需繳納利息之貸款所得，甘願無息借予被上訴人週轉，亦難想像，益徵該五百萬元係屬上訴人繳納買賣價金之一部，上訴人主張依消費借貸之法律關係請求被上訴人清償五百萬元之借款，於法無據，應予駁回。
六、末查本件兩造於八十六年七月間初，雖以「雙方意見不合：：同意協議撤銷該件買賣」向台南市稅捐稽徵處安南分處請求撤銷土地移轉現值、契稅申報，該分處亦於八十六年七月十五日函知兩造「台端等申請撤銷座落於○○區○○里○○路○段○○○號之買賣契約乙案，准予辦理：：」「台端等申請撤銷本市○○段○○號土地移轉現值申報一案，既經雙方當事人解除買賣契約，准予照辦。」等情，然依前開說明，上訴人復於八十六年七月二十五日再交付被上訴人系爭買賣不動產之部分價金五百萬元；且上訴人於本件訴訟中，仍有物品置放在系爭不動產內，此亦為上訴人所不爭執，復有照片六張附卷足佐，應足認兩造前開向稅捐稽處表示「撤銷或解除買賣契約」之真意，應係因本件買賣移轉不動產之稅賦問題而撤銷移轉登記不動產之手續，並無解除買賣債權契約之真意。至於上訴人所述之建物竣工滿一年之日期固與抵押權清償期有數個月之差距，惟抵押權為擔保物權，須俟所擔保之債權確定不獲清償時始得實行，以本件而論，須待建物完工滿一年被上訴人完納土地增值稅後被上訴人仍不履行移轉登記之義務，上訴人始得實行抵押權，該數個月之差鉅，應屬必然，實不能以之推論其他；又被上訴人選擇本件行使其一生一次之土地增值稅優惠稅率，並非上訴人所得左右；再被上訴人以設定抵押之方式擔保系爭不動產日後之移轉登記，而不採先移轉登記予上訴人以擔保上訴人所支付之價金之方式，除受限於前揭所述之土地稅法之規定外，既已明載於抵押權設定契約書上，應為兩造合意之結果，上訴人為證明兩造先前所為之買賣契約已全部解除所為之各項推論，均非可採。是上訴人主張依民法第二百五十九條第二款規定請求被上訴人返還訂金及自受領時起之利息，亦無理由，應予駁回。
七、綜上所述，本件上訴人主張兩造已於八十六年七月十日解除系爭不動產之買賣契約，及被上訴人於八十六年七月二十五日向其借款五百萬元云云，均不可採，被上訴人抗辯伊與上訴人所訂立之系爭不動產買賣契約迄未解除，上訴人所給付之五百萬元，並非借款，而係買賣價金之一等情，核屬可信。從而，上訴人基於民法第二百五十九條第二款之規定，及本於金錢消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款及訂金共五百六十萬元，及其中六十萬元自八十六年五月十日起，另五百萬元自八十七年五月五日起至各清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及所提之各項證據資料，經審酌後，因與本件判決認定之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，故未一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 火 川~B2 法官 李 文 賢~B3 法官 葉 居 正右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十九 日~B法院書記官 謝 淑 玉