臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第四三六號 Ｊ
上 訴 人 嘉義縣政府法定代理人 乙 ○ ○法定代理人 甲 ○ ○
丙 ○ ○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十八年八月二日第一審判決（八十七年度訴字第四五六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣柒拾伍萬肆仟柒佰零參元，及自民國八十七年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載者相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件被上訴人得標系爭工程後，因認所標價格太低，不願施工，先則對合約內容有異議而不開工，要求追加假設工程之工程費用，又要求追加排水溝系統及陰井項目之經費。因所要求不合理，上訴人予以拒絕，被上訴人則在信函內表示因上訴人未回函追加經費，無法施工，工期不予計算等語，由此足證被上訴人根本無準備施工之事，所主張預先支出之費用，均不實在。
（二）依兩造工程合約書第十條材料檢查規定：㈡本工程使用之材料，乙方應於進場時即送甲方即上訴人檢查之。㈢特殊材料之檢驗如須委託其他機關辦理者，其費用由乙方即被上訴人負擔。㈣檢驗不合格之材料乙方應即撤離工地，不得用以施工。又依據合約書內施工說明總則第十條第二項約定「各項材料皆應先將樣品送請監工人員核准，並暫予保管，將來工程上所用材料，皆須與核准之樣品完全符合。」又依據合約書內一般建築工程標準施工說明書㈠總則第４點約定，一切工程上使用之材料，均須先送樣品請監工人員檢定後方得採用。由以上各種約定，一切使用材料均必須先由上訴人檢驗合格並留樣品，始能使用。
在未經上訴人檢驗合格前，被上訴人不可能給付鉅額定金，其請求不實至明。況且被上訴人在八十六年二月二十日即已來函表示，因未追加工程，因此尚不施工，更不可能先付鉅額定金，被上訴人並無損害益明。且未經上訴人依約檢查合格之材料，被上訴人自行先付定金，上訴人也無賠償責任，原判決准其請求，實有違誤。分述如左：
⒈關於堅美石部分，被上訴人於民國八十六年一月二十九日以八六高字第一○號
函請上訴人確認其所要使用之堅美石型錄，上訴人一直尚未檢驗合格，當然被上訴人不會先買。乃被上訴人竟在同年一月十日（發函前）就先購買新台幣（下同）四十七萬二千五百元（含稅）之堅美石。該批堅美石明顯非使用在系爭工程（統一發票也未載明系爭工程所用）。
⒉所提出購買四十七萬二千五百元堅美石之統一發票上，明白記載品名堅美石中
間型，數量一五○平方公尺，單價三○○○，金額四五○○○○，應稅二二五○○，合計四七二五○○元，這是購買一五○平方公尺之全部貨款，並非定金至明。否則定金不可能含稅，且購買數量與單價，總價完全相符。被上訴人在貴院前次辯論時，當庭承認堅美石部分是購買之價金而非定金。此與被上訴人前開自認相符，則被上訴人前開自認稱係價金而非定金，應屬實在。而原審到現場勘驗，並無堅美石中間型貨品，足證被上訴人購買該批堅美石，並非為本件工程所購，而是用於別處工程至明。被上訴人又反悔主張是定金，應由上訴人賠償，明顯無可採。原審認定是定金，應由上訴人賠償，明顯錯誤。
⒊被上訴人所提付定金收據，雖有在報稅內申報支出，但被上訴人係工程公司，
經常有工程在進行，所定購者，既無規格品牌，又未載明用途，所付定金尚不能據以認定係預備施作本件工程之材料，上訴人實不必負賠償責任。並且該批堅美石是購買，並非定金，既已購買，必有物品，物品在何處？原審認為定金，實有誤會。
⒋關於高壓水泥磚定金部分也不實在：
⑴高壓水泥磚部分統一發票，雖有註明訂金，但並不能證明該部分訂金已被沒收，並且到底買多少，定金何以含稅，在在證明其不實。
⑵首開約定各種材料，必須先經上訴人檢驗合格才能使用，堅美石部分也送請
上訴人檢驗，足以證明被上訴人對該約定明確知悉，不可能未送上訴人檢驗合格即大量購買，並付十六萬二千一百元之鉅額定金。
⑶被上訴人提出之統一發票內容觀察，購買之材料未載品牌又無購買數量，如
何計算要付多少定金。更有矛盾者，訂金也含稅，在在足以證明非購買系爭工程材料之定金。
⑷其餘各建材既未標明品牌，又不送給上訴人檢驗，竟然先付定金，明顯不實，也違背工程合約之約定，自不能由上訴人負賠償責任。
⒌被上訴人主張不論該等貨品檢驗合格與否，被上訴人均應先與供應商締結契
約，交付定金，方可取得交給上訴人檢驗等語，實違背一般交易原則。如必先定購才送檢驗，倘檢驗不合格，被上訴人豈不平白受損失，被上訴人何必冒此風險？取樣品檢驗數量甚少，兩造契約也明定送樣品檢驗，供應商為促進銷售，豈有不願供應之理。
⒍被上訴人主張所購品牌為上訴人之建築師所指定等語確無此事，上訴人依契約行事，未授權任何人指定品牌。
（三）被上訴人主張工資部分：⒈上訴人早就通知被上訴人建築執照未請出，暫勿施工。被上訴人也明知此事，
因此於八十六年二月二十日以八六高字第○一五號函知上訴人，略稱：因沒建築執照及其申請追加假設工程及排水溝，上訴人尚未回函而無法施工，請准予不計工期，足證被上訴人尚未施工，不可能有工資支出，上訴人全部否認。
⒉尤其在明知沒建築執照，且上訴人未准其追加工程款下，既已無法施工，如何
可能有工資部分之支出，該工資款均為系爭工程之工作，並非先前預備之工作，明顯不實。
（四）被上訴人主張購買混凝土、鋼筋、級配部分：⒈被上訴人所作工程甚多，前開材料均為一般工程使用材料，八十六年一月二十五日購買混凝土，在發票旁註明係其他工程所用。
⒉其他部分均在八十六年四月份，被上訴人在八十六年二月二十日即來函表示不施工，如何會在同年五月間再購買大量鋼筋等物料，明顯不實。
⒊八十六年四月九日及十三日購入鋼筋，各支付二十三萬三千九百八十二元及十
七萬零五百九十五元，及鋼筋彎紮工資八萬八千八百元部分，完全不實。蓋被上訴人提出之統一發票並無八十六年四月九日及十三日分別購買鋼筋之發票。只提出一張八十六年五月份購買鋼筋之發票，明顯不符。又前開發票是在八十六年五月間購買鋼筋兩種，一種單價九元，買二四七六○公斤；一種單價九．三元，買一七四七○公斤，合計四萬四千二百三十公斤，如此大量鋼筋在工地現場並無存放，原審勘驗現場只有水泥地架少數鐵條，和四萬四千公斤之鋼筋相差至遠。如果有購買，則貨存在何處？明顯不實。
⒋況且紮鋼筋之工資八萬八千八百元是在八十六年四月，而前開發票是八十六年
五月才購買鋼筋，竟在八十六年四月就付紮鋼筋工資，互相矛盾，足見是臨訟拿其他工地購買鋼筋及工資來拼湊，並且如有該部分工資，也已計算在前開完成工作之價額內，錯誤至明。
（五）被上訴人主張機器租用、土木、水電工程及製圖部分：⒈被上訴人明知沒建築執照，且其請求追加工程未獲准而無法施工，請求不計工期，亦即已表明不開工，前開部分工作均不可能進行，並無此支出。
⒉況且被上訴人既明知沒建築執照，其請求追加工程也未獲准，表示不施工。如
有進行工程，必須函告上訴人，以便派員到場監工及檢驗材料，但卻無函知上訴人，事後卻稱其有施工，明顯不實。
（六）被上訴人主張模板組立工資十二萬八千元部分，雖提出統一發票為證（未載明系爭工地用）。但查系爭工程尚未開工，原審勘驗現場也無組立模板，足見該發票非系爭工程之工資。且該模板組立工資十二萬八千元，已包含在前開已完成工作之價金內，被上訴人自不得再重複請求。
（七）被上訴人主張工地現場舖設混泥土（ＰＣ）及級配沙石料，即被上訴人實際完成之工作，依財團法人中華民國企業技術鑑定委員會之鑑定報告，已完成之工作，材料費為二十萬三千七百二十二元，人工費用為九萬一千零七十二元，合計二十九萬四千七百九十四元，被上訴人之利潤為二萬九千四百七十九元，營業稅捐為一萬六千二百一十四元。總共三十四萬零四百八十七元，該估價實已偏高（經囑託補重新鑑定八十六年五月間之價額，分別為材料費為十八萬二千八百三十三元，人工費用為九萬三千零七十四元，利潤為二萬七千五百九十四元，營業稅捐為一萬五千一百七十五元。總共三十一萬八千六百七十三元），該估價實已偏高。
（八）前開鑑定價額是被上訴人所完成工作全部之價金，已將所用鋼筋，混泥土，沙石級配，全部工資，以及被上訴人利潤、營業稅均計算在內。現場只遺留少數鋼筋（見鑑定書，貳之６），被上訴人再請求購買鋼筋價款及鋼筋彎紮工資，係重複請求，實無理由。
（九）關於整地工程，被上訴人主張現場有風化石吊移搬運，花費十萬五千元之起重費，並不實在，現場並無風化石要用吊車搬運。大綸有限公司之統一發票也未記明是系爭工程之工資或搬運風化石之工資，明顯是被上訴人從事其他工程之工資。雇用怪手費又已包含在整地工程之鑑定費用內（見鑑定書，參之３），自不得重複請求，並且搬運風化石竟要花十萬零五千元工資，明顯違背常理。
（十）被上訴人又主張其購買材料到工地，是上訴人沒有派員到場檢驗；且提出是附隨義務，不得據為同時履行抗辯等語。但其主張實無可採。
⒈被上訴人已函告上訴人提出多項不合理要求，並言明在上訴人未同意前不施工
，上訴人相信被上訴人之信函，根本不知被上訴人施工，自無從派人監工及驗收。
⒉被上訴人又主張提出義務僅為附隨義務，與主給付義務無對價關係等語，實令
人費解。蓋雙方應照契約履行，契約規定材料應在進場時即送上訴人檢驗，合格才准使用，檢驗不合格之材料，被上訴人應即撤離工地，不得用以施工。此係被上訴人依契約應履行之義務，如何變成「附隨義務」？況且本件係被上訴人請求賠償，問題在未檢驗合格之材料是否有購買，被上訴人是否有義務賠償其損失，與同時履行抗辯權何關。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提合約書內施工說明書總則、合約書內一般建築工程標準施工說明、被上訴人八十六年一月二十九日八六高字第一○號函、被上訴人公司八十六年二月二十日函、被上訴人八十六年一月二十九日八六高字第一○號函等影本各一件為證，並聲請勘驗現場，及向高雄市稅捐稽徵處塩埕分處函調被上訴人公司八十六年三至四月營稅之申報書及申報憑證影本，向高雄市稅捐稽徵處塩埕分處函調被上訴人公司八十六年三至四月營稅之申報書及申報憑證影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）兩造間就東石鄉運動公園所訂契約，確係因上訴人遲遲無法核發該工程之建築執照，使被上訴人無法合法施工，致使工程停工，期間逾六個月，被上訴人爰依合約書第二十五條之約定終止契約，為被上訴人前所主張，上訴人自認之事實。被上訴人於八十五年十月二十四日標得本件工程後，因期待工程將於近日內開工，故進行種種準備開工事宜，如整理施工場地，預購材料等作為，本屬承包商應盡之義務，同時亦為承攬交易之實況與常態。反觀上訴人既為事業主，又為建照核發單位，對於核發建照面臨之難題，應知之甚詳，乃竟未將此狀況予以預告，任令被上訴人繼續為履約之準備，則上訴人顯然難辭其咎，被上訴人倘因此受有損害，上訴人自應賠償被上訴人因此前置作業所花費用。且被上訴人已於八十五年十一月二十二日正式開工，而上訴人當時亦一再表示建照絕無問題，且監造單位陳維哲建築師事務所亦以無需建照之假設工程部分可先行動工，加上本件工程被上訴人亦有八百萬元押標金置於上訴人處，被上訴人亦希冀順利如期完工以免押標金遭沒收，故於信賴上訴人可取得建照之前提下，進行種種準備開工事宜。當時工地現場混亂，置有巨石、土方、樹木及舊廁所，若不先行整理現場，日後如何順利進行工程？而事先之前置作業當然包括現場放樣工程、安全設施等，則自有貨櫃屋及水電需求，場地整理亦需有級配及機械費用之支出，加以上訴人不追加安全圍籬工程，故被上訴人依監造單位指示，先進行雜項工程，自有鋼筋、模板進場及訂購堅美石、高壓水泥磚之舉動。上該款項均是前置作業必需支出之費用。本件既可歸責於上訴人事由，則上訴人自應負賠償之責。上訴人發包系爭工程公告，並不曾告知過被上訴人該工程尚未取得建築執照，而依一般常態，發包之工程應已有建築執照，是依被上訴人之常識，能盡快做好前置作業代表著能如期完工，是上訴人一再主張既沒有建築執照，被上訴人焉有可能為施工前置作業，顯然係違反常理之推論而無理由。
（二）上訴人屢稱被上訴人所受損害不實。惟查兩造間就東石鄉運動公園所訂契約，確係因上訴人遲無法核發該工程之損害，原審法院並親自至工地現場履勘實際狀況，及訊問證人蔡銀來、蔡崇善及黃啟雄等人，被上訴人對於因該工程支出費用之證明業均詳盡，上訴人故意延宕訴訟，拖延給付賠償金額，一昧否認被上訴人已證明之事實，其上訴顯然沒有理由。再者，上訴人指稱四十七萬二千五百元堅美石部分非定金，亦未經上訴人檢驗合格，實有誤會，蓋堅美石部分係依監造單位之建築師張永泰指定之品牌訂購，豈會有檢驗不合格之情事發生，況被上訴人僅先支付訂金，而南綠青實業股份有限公司（以下簡稱南綠青公司）尚未交貨亦無法通知上訴人檢驗。又發票上雖記載數量、單價，而非註明定金，實乃因南綠青公司內部作帳流程，直接係以被上訴人與南綠青公司買賣合約總價額之三成作為訂金數額，故如此開立，是上開發票確係定金，而非購買。又按堅美石及高壓水泥磚係由建築師指定廠牌購買，被上訴人當然遵照建築師指示訂購，再加上堅美石及高壓水泥磚並非隨時訂就有貨，廠商說要事先訂購製造，才能如期交貨，被上訴人為求工程之進行無礙，即先立下契約給付定金，此乃必然之理，至於型錄送審尚未檢驗，則此形式上之公文往返，豈可以此否認被上訴人確有因系爭工程之必要預向南綠青公司及艾鎂企業股份有限公司美濃分公司（以下簡稱艾鎂公司）訂購堅美石及高壓磚之事實。
（三）上訴人又以購買鋼筋之發票係開立於八十六年五月份，而認被上訴人並無於八十六年四月九日及十三日購入鋼筋，亦不可能雇工紮鋼筋，亦屬誤會。蓋一般商業慣例，出賣人均於請款或買受人付款之時，才會開立發票，故發票日期未必同於實際購買日期，本件被上訴人確實於四月份即購入鋼筋，而材料一進場工人自可開始紮鋼筋工作，工人之工資大多於工作完畢即先支付，畢竟工資不好拖欠，故八十六年四月先行支付紮鋼筋工資八萬八千元，而於五月時水生鋼鐵有限公司請款時方開立發票予被上訴人。
（四）次查上訴人從未曾主動告知被上訴人建築執照尚未出來一事，卻告知被上訴人就快下來了，被上訴人於工地現場進行施工之際，上訴人也未阻止，被上訴人送材料進工地，要求上訴人檢驗，上訴人答稱等執照下來一起檢查．現在豈可因自己之過失，無法申請建照而否認被上訴人確有施工之事實，且此一事實業經原審法官現場履勘得以證實，倘貴院認有必要，請再前往現場履勘，即可證實被上訴人確有於工地施工。
（四）上訴人於被上訴人得標後，已核准被上訴人正式報開工，後因被上訴人發現上訴人遲未能領得建築執照，被上訴人為求保護自己，行文上訴人請求准予不計工期，乃是人之常情，且建築執照尚未下來，被上訴人隨即無法開始工程之正式進行，上訴人藉此模糊本件訴訟之爭點，顯屬拖延訴訟之詞。查系爭工程被上訴人於八十五年十月二十四日得標，為配合工程進度於八十五年十一月二十二日開始工程前置準備作業，嗣因上訴人無法取得雜項建築執照而拖延七月餘，上訴人始於八十六年五月三十日依工程合約發函解約，而近七月來的工程施作，包括鋼筋混凝土地面，原審均曾履勘現場，並曾傳訊多名施作工人到庭作證，上訴人亦曾彙報各鋼筋混凝土廠商出具之各項發票、請款單及施作工人請領工資之簽收單據，是本件事證確鑿，原無再予鑑定之必要，詎被上訴人於敗訴後，事隔多年，始重提鑑定乙事。無非欲將工程紛爭回歸原點，其欲拖延訴訟而無補於實際，是被上訴人對鑑定乙事，實礙難同意。
（五）貴院囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會所為之鑑定意見書，其鑑定結果，被上訴人爰陳述意見如后：
⒈工程前置作業材料定金部分：按該鑑定結果稱：「由於各材料供應商與訂購者
之間的預收款（訂金）與尾款等給付方式會因材料種類、供應商習慣、雙方信任關係：：：等諸多因素影響，故一般市場上並無所謂合理訂金範圍，常因個案而異。所以本單位對此部分持保留態度，無鑑定結論。」惟查，被上訴人曾向南綠青公司及艾鎂公司訂購堅美石、高壓水泥磚，而分別支出四十七萬二千五百元及十六萬三千一百元之定金。惟嗣後因工程解約不須購置，致該等款項遭廠商以違約為由沒收，況且，艾鎂公司所簽發予被上訴人之統一發票中，備註欄並載有「東石運動公園字樣」，已足可認定該次交易係用於本件工程，而南綠青公司所簽發之統一發票上雖未有類似之註記，然其時間與高壓水泥磚交易之時間點既僅有十日之隔，原審認亦足可推定該筆交易亦係用於本件工程，故上訴人就此部分之抗辯，殊不足採；再言，合約中雖約定材料均須經檢驗始得使用，然本件被上訴人既非堅美石或高壓水泥磚之製造供應商，不論該等貨品最後經檢驗合格准予使用與否，被上訴人本即應事先與供應商締結契約，甚至支付定金，方可預期供應廠商如期將該等預定使用之材料交以供上訴人檢驗，也惟有透過訂購之方式，才能確保於正式施作時得以即時取得材料，不虞匱乏，也不至拖延工期，造成雙方之損失，是被上訴人先行支付定金，已足堪認定，應屬必要而正當，故被上訴人前開所支出之六十三萬五千六百元（即四十七萬二千五百元加上十六萬三千一百元）定金部分之損失，應由上訴人賠付。⒉工程現場已舖設ＰＣ及混凝土與級配砂石材料費部分：依中華民國企業技術委
員會之鑑定結果，工程合約書之工程圖號３＼７０上所記載已完成之ＰＣ指出，施作面積合計一一０一．二一平方公尺，此與被上訴人於原審陳稱施作面積約三百餘坪大致符合，而上訴人分別於八十六年一月二十五日及四月七日購置混凝土，各支付五萬八千零九十九元、七萬八千五百四十元，合計十三萬六千六百三十九元，復於同年三月二十七日購入級配七萬八千八百八十元，固然鑑定結果混凝土材料估算為十三萬二千一百四十四元與被上訴人之支出差額為四千四百八十五元；級配砂石材料估算為七萬一千五百七十八元，與被上訴人之支出差額為七千三百零二元，然該差價原為工程估算常有之事，故工程施作乃常有追加預算情事，是預算追加如在合理範圍內，依工程合約第三條規定：「工程結算仍應按實做數量計算之。」是被上訴人之支出係依實做數量支出之材料費，則此部分仍應以被上訴人所本為據。
⒊鋼筋材料費部分：該鑑定報告以「雙方對已訂購之多少鋼筋數量仍有爭議，故
採保留意見。」惟被上訴人於八十六年四月九日及十三日購入鋼筋各支付二十三萬三千九百八十二元及十七萬零五百九十五元，而現場基地有架設鋼筋之事實，原審曾前往系爭工程預定地勘驗時查明詳確，是被上訴人雖以依工程合約規定，抗辯稱：「鋼筋進場前，均需由雙方會同監造建築師取樣至材料試驗廠測試合格後，始可施工，然本件鋼筋並未會同測試，在未測試前，不能視為合格之建材、混凝土，故該等支出均為不實」等語，惟依兩造之工程合約第十條第二項固有規定工程使用之材料，承包商應於進場時即送業主檢查，然亦於第八條明文，業主須指派監工於工程材料進場及工作進行時予以檢驗；是雖被上訴人未於材料進場時即送上訴人檢驗，然上訴人作為業主，本亦負有監督之權利與義務，若上訴人善盡其責，派員於現場執行監督任務，理應於材料運抵現場之際立刻執行檢驗，不至於遲至材料已然施工完畢，尚稱該使用材料未經其檢驗合格。況且，提出義務僅係被上訴人之附隨義務（從義務），尚非主給付義務，附隨義務與主給付義務間，既非有對價關係之對待給付，則附隨義務之違反，即不能作為相對人同時履行抗辯之理由，上訴人所辯要無可取。被上訴人就此部分仍得為請求。
⒋已舖設工程所使用之工資費，因略有誤差，茲說明如次：
⑴該鑑定結果放樣工費一萬六千五百一十八元，被上訴人支出一萬八千元，差
額一千四百八十二元，此仍為工程按實做數量之合理範圍，上訴人應追加補足。
⑵級配施工費二萬七千五百三十元，被上訴人支出六萬三千元，差額三萬五千
四百七十元，此部分為何差異較大，係因鑑定結果是以施作面積之級配砂石部分估算，而忽略了施作級配砂石前，原基地雜草叢生，基地凸凹不平，故工人需先清除雜草、整平地面，再滾壓、灑水，先要經該三步驟方能施作砂石級配，故施作工人較多，天數亦較多，其所支出之工資費，自亦較多。⑶澆置混凝土工資二萬二千零二十四元，被上訴人支出三萬五千八百六十元，
差額一萬三千八百三十六元，此差額和⑵部分之理由相同，亦為作業程序與單純澆置混凝土不同。蓋級配砂石舖設後尚要以機器填實、覆壓、整平、灑水，再澆置混凝土而後以機器抹平，故鑑定結果是忽略了工人其它施作步驟，而僅就澆置混凝土部分估算。
⑷模板工人費鑑定結果估算二萬五千元，被上訴人支出卻為「模板組立工資」
十二萬八千元，兩者差額達十萬三千元，此係前者乃以僅在ＰＣ旁圍束計算，忽略了現場有矗立之束紮鋼筋，此係鋼筋綑綁後彼此有其間距，為了穩固束紮鋼筋間彼此之支撐力需施作灌漿，然灌漿並非以混凝土直接澆灌，而係先要施作「地樑」，此地樑即模板圍組而成，故被上訴人支出的即為此「模板組立」，數量較多亦需較多之施作人工，並非僅只ＰＣ旁圍束，此部分仍應以被上訴人實質支出為本。
⑸鋼筋彎紮工資，鑑定結果因對鋼筋數量持保留意見，唯建議每公噸工資以一
千二百元計，此項意見實甚偏低；蓋鋼筋彎紮原為既吃重又技術之工作，需熟練工人始克為之，而每公噸為一千公斤，則彎紮一公斤鋼筋僅得一．二元之工資，此與銷售一包香煙所得利潤尚且不能相比，故此建議實不合理，而被上訴人此部分支付八萬八千八百元，故此部分，仍應以被上訴人所請求之賠償金額為準。
⒌整地工程部分：該鑑定結果稱「以一般工程會依工地現場難易程度編列不同之
整地費用，而本案若依據工程合約書上記載，則本案整地工程亦包含地上物原有廁所及花台等建築物之拆除，故高福工程有限公司所求償之６．６３元／平方公尺應屬合理之市場價格。」此意見尚屬公允客觀，被上訴人無其他意見。另關於現場風化石吊移搬運，被上訴人花費十萬零五千元之起重費，此部分被上訴人自亦得請求。
⒍綜結上開鑑定結果，上訴人所一再辯稱：「被上訴人得標之後，因認所標價格
太低，因此藉詞對合約內容有異議而不開工，要求追加假設工程之費用，又要求追加排水溝及陰井項目之經費，並言明因上訴人未回函追加經費，因此無法施工，工期不予計算，足證被上訴人並無準備施工之事，所主張預先支出之費用均不實在。」云云，實已不攻自破，實則本件被上訴人因期待工程將於可得預期之近日內開工，故進行種種準備開工事宜，且進而支付多項費用。蓋被上訴人作為公共工程之承包商，本即應全力以赴於契約之履行，故於得標之後，即刻著手進行各項準備事宜，如整理施工場地、預購材料等作為，以冀求將來得以如期完工，此本屬承包商應盡之義務，同時亦為承攬交易之實況與常態。是上訴人因可歸於己之事由而致終止契約，被上訴人於合約終止前為履約而支出之費用，自有求償之權。況上訴人一方面既為事業主，一方面又為建照核發之單位，對於核發建照面臨之難題應知之甚詳，乃竟未將此狀況予以預告，任令被上訴人繼續為履約之準備，其既造成被上訴人之期待在先，則其對於被上訴人就前置作業所花費之費用，即應賠償其所受之損害。
三、證據：援用第一審所提立證方法。
丙、本院依聲請向高雄市稅捐稽徵處鹽埕分處函查高福工程有限公司八十六年三月至四月營業稅之申報書及申報憑證、及該公司有無持系爭統一發票申報進項憑證？並囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定嘉義縣東石鄉運動公園新建工程依現場已施作之鋼筋混泥土材料及工資（包括營業稅及相當利潤）為何？
理 由
一、被上訴人主張：被上訴人向上訴人承包嘉義縣東石鄉運動公園新建工程，於八十五年十月二十四日得標，惟因上訴人遲遲無法取得建築（雜項）執照，被上訴人不得已而申報停工，然停工期間超過八個月，仍無法開工，遂依嘉義縣政府工程合約第二十五條規定辦理解約。惟被上訴人在得標後，即因須進行前置準備作業，諸如材料之預購、鋼筋之裁剪、假設工程中之整地、原建物之拆除、基地之堆積搬移，此乃可歸責於上訴人之事由而解約，故上訴人應賠償被上訴人所支出之前置費用。而其中訂購堅美石、高壓水泥磚，係依建築師指定之品牌訂購，為配合工程合約向廠商訂購，且已支付定金，因尚未交貨，無法通知上訴人檢驗，因事後解約，不須再購置前開貨品，惟所繳納之定金遭廠商以違約為由沒收，而預拌混凝土需一次進料達一百立方公尺以上始需作抽樣，本件預拌混凝土只舖ＰＣ（將基地舖平），每次進料未逾一百立方公尺，毋庸通知上訴人檢驗，前置作業分別為堅美石、高壓水泥磚定金四十七萬二千五百元及十六萬三千一百元，工資三十三萬三千六百六十元，購買混凝土、鋼筋、級配之金額六十二萬零九十六元，機器租用十二萬九千五百元，土木、水電工程十七萬五千元，製圖九千二百六十六元，共計一百九十萬三千一百二十二元。因本於承攬契約終止之法律關係，求為命上訴人如數賠償被上訴人損害，及加付自起訴狀繕本送達翌日即八十七年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決（被上訴人超過上開請求部分，業經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服，此部分不在本審審酌範圍，合先敘明）。
二、上訴人則以：被上訴人得標後，因認所標價格太低，藉詞對工程合約內容有異議而不開工，要求追加假設工程之工程費用，又要求追加排水溝及陰井項目之經費，並言明因上訴人未追加經費，無法施工，工期不予計算，且上訴人早就通知被上訴人建築執照未請出，暫勿施工，足證被上訴人所指之工作均不可能進行，並無此支出。且依據工程合約約定，一切使用之材料均須由上訴人檢驗合格方能使用，在未經檢驗合格前，被上訴人不應擅自給付鉅額定金，雖被上訴人八十六年一月二十九日以八六高字第一○號函檢送連鎖磚及堅美石型錄，請求上訴人檢驗確認，但上訴人尚未檢驗合格，被上訴人竟先於八十六年一月十日付定金四十五萬元購買材料，有違規定。而其餘各建材既未標明品牌，又不送上訴人檢驗，竟先付定金，亦有違工程合約，自不應由上訴人負賠償責任。八十六年四月九日及十三日購入鋼筋，各支付二十三萬三千九百八十二元及十七萬零五百九十五元，及鋼筋彎紮工資八萬八千八百元部分，完全不實。蓋被上訴人提出之統一發票並無八十六年四月九日及十三日分別購買鋼筋之發票。只提出一張八十六年五月份購買鋼筋之發票，明顯不符。如果有購買，則貨存在何處？況且紮鋼筋之工資八萬八千八百元是在八十六年四月，而前開發票是八十六年五月才購買鋼筋，竟在八十六年四月就付紮鋼筋工資，互相矛盾，被上訴人實際完成之工作，依財團法人中華民國企業技術鑑定委員會之鑑定報告，尚屬偏高等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其向上訴人承包嘉義縣東石鄉運動公園新建工程，於八十五年十月二十四日得標，同年十一月十四日簽訂嘉義縣政府工程合約，合約訂定後，已依工程合約第四條「本工程應於雙方簽訂合約後十日內開工」之約定，於八十五年十一月二十二日申報開工，然因上訴人無法核發該工程之建築（雜項）執照，停工期間超過六個月，其乃於八十六年五月三十日以八六高字第四三號函向上訴人表示，依該工程合約第二十五條第四款「合約訂定後，因不能歸責於乙方（即被上訴人）之事由，致使本工程停工或延期開工，期間逾六個月者，乙方得終止本合約」之約定終止合約（被上訴人於原審起訴狀雖載稱「解約」，然依工程合約第二十五條之約定乃係「終止合約」，而被上訴人於八十六年五月三十日通知上訴人時，亦表示終止本合約，則其訴狀所載之解約，應係終止合約之意）等事實，業據提出嘉義縣政府工程合約、嘉義縣政府八十五年十一月二十一日八五府建土字第一三六四五五號函、被上訴人八十六年年二月二十日八六高字第○一五號及五月三十日八六高字第○四三號函各一件為證（原審卷一三八、七、一七、二十頁），且為上訴人所不爭，堪信為真實。
四、按合約訂定後，因不能歸責於乙方即被上訴人之事由，致使本工程停工或延期開工，期間逾六個月者，乙方得終止合約，乙方因此而受之損失，甲方即被上訴人應負賠償之責，嘉義縣政府工程合約第二十五條約定有明文。本件被上訴人停工期間逾六個月，係因上訴人無法核發系爭工程之建築（雜項）執照所致，自屬不可歸責於被上訴人之事由，依上開約定，上訴人對於被上訴人因此所受之損失，自應負賠償責任。本件被上訴人主張其在得標後，因須進行前置準備作業，諸如材料之預購、鋼筋之裁剪、假設工程中之整地、原建物之拆除、基地之堆積搬移，故上訴人應賠償其所支出之前置費用損失等語，上訴人則抗辯稱被上訴人得標之後，因認所標價格太低，因此藉詞對合約內容有異議而不開工，要求追加假設工程之工程費用，又要求追加排水溝及陰井項目之經費，並言明因其未回函追加經費，因此無法施工，工期不予計算等語，足證被上訴人並無準備施工之事，所主張預先支出之費用均不實在云云。則本件所應審酌者，厥為被上訴人有無於訂約後，因進行前置準備作業，而為材料之預購、鋼筋之裁剪、假設工程中之整地、原建物之拆除、基地之堆積搬移等行為，及其支出之項目與金額究為若干？經查：
（一）被上訴人於訂約後，確有在系爭嘉義縣東石鄉運動公園為施工準備行為，諸如水泥之舖設、架設鋼筋等事實，業據提出現場照片十六張為證（原審卷一五七至一五九頁），並經原審法院勘驗現場，及本院囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會派員與兩造共同會勘鑑定屬實，製有勘驗筆錄、九十年五月十七日華執字第○五三二號鑑定報告書暨所附照片十張在卷可稽（原審卷一四六頁、鑑定報告書外放）。核諸一般公共工程得標人因期待工程將於可得預期之近日內開工，故進行種種準備開工事宜，進而支付多項費用，且以本件全部工程總價二千八百餘萬元，工程期限須於五○○日曆天內完成，工程規模非小，被上訴人為本件公共工程之承包商，本即應全力以赴於契約之履行，況被上訴人已於八十五年十一月二十二日申報開工，故其於得標之後，即刻著手進行各項準備事宜，以冀求將來得以如期完工，本屬承包商應盡之義務，同時亦為承攬交易之實況與常態。而上訴人一方面為定作人，另方面又為建築（雜項）執照之核發單位，對於可否核發建築執照，難諉為不知，此次無法核發建築（雜項）執照，除未詳為評估外，復未將此狀況即時預告被上訴人，任令被上訴人繼續為履約之準備，自屬可歸責於上訴人之事由。依上開約定，被上訴人自得請求上訴人賠償其於合約終止前為履行合約而支出費用之損失。雖被上訴人於八十六年二月二十日以八六高字第○一五號函知上訴人，略稱因沒建築執照及其申請追加假設工程及排水溝，上訴人尚未回函，而無法施工，請准予不計工期，然上訴人係延至同年三月二十一日始以府建土字第三三二七八號函，通知被上訴人准予延至建照核發後三日起為開工日等情，有各該函件影本附卷為證（原審卷十六、十八頁），此固為兩造所不爭，惟上訴人同意延展工期，並非表示終止合約，在合約終止前，被上訴人仍有履行合約之義務，是其所為之前置作業程序，乃係履行工程合約之準備行為，上訴人抗辯被上訴人無準備施工情事，不可能有預先支出費用云云，自無可採。
（二）被上訴人主張其支付放樣工人蔡銀來、蔡水根、蘇振期等一萬八千元；級配施工工人男工蔡水根、蘇振期、郭同發，及女工蕭秀卿、胡素真等六萬三千元；支付興冠工程行、平安工程行混凝土工資三萬五千八百六十元，支付華興工程行模板組立工資十二萬八千元；又分別於八十六年一月二十五日及四月七日向煜昌工業股份有限公司、嘉義混凝土工業股份有限公司購置混凝土材料，各支付五萬八千零九十九元、七萬八千五百四十元，於三月二十七日向元臺砂石行有限公司購入級配材料七萬八千八百八十元，共計四十六萬零三百七十九元云云，雖據提出員工工資印領清冊影本二紙、蔡銀來所立具之簽收單影本三紙，興冠工程行、平安工程行、華興工程行、煜昌工業股份有限公司、嘉義混凝土工業股份有限公司、元臺砂石行有限公司所開立之發票各一紙為證（原審卷一一七頁下紙、一二八頁下紙、一二一至一二三頁、一七二之三、之五、之六頁、一一七頁上紙、一一八頁上紙、一一五頁上紙），工資部分經證人蔡銀來、購買級配部分，經證人蔡崇善分別到庭證述在卷（原審卷一五五頁正、反面））。惟查本件被上訴人整地工程部分，經本院囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會派員與兩造會勘鑑定結果認：系爭工程現場已舖設ＰＣ部分（即工程合約書之工程圖號３＼、＼上所記載已完成之ＰＣ），八十六年五月間之工程現場所使用之材料費2000PSI水泥為十三萬五千四百四十八元、級配砂石料為四萬七千三百八十五元（合計十八萬二千八百三十三元）；放樣工費一萬六千五百十八元、級配工費二萬八千三百零一元、澆置ＰＣ工費二萬二千五百七十五元、模板工費二萬五千六百八十元（合計九萬三千零七十四元）；合理利潤二萬七千五百九十一元、稅捐一萬五千一百七十五元，合計三十一萬八千六百七十四元等語，此有中華民國企業技術鑑定委員會九十年八月二十二日華執字第○八二四號補充鑑定報告書附卷可稽（本院卷），核其施作範圍及工程費之計算，自屬合理。被上訴人此部分主張，應予准許。逾此部分之請求，即非有據。上訴人抗辯該估價實已偏高云云，惟未舉確實證據以實其說，徒託空言否認，自無可採。被上訴人雖亦主張鑑定報告與其支出差額，原為工程估算常有之事，故工程施作乃常有追加預算情事，是預算追加如在合理範圍內，其係依實做數量支出材料費，此部分仍應以其所本為據云云。惟為上訴人所否認，被上訴人就追加預算部分復未舉證以實其說，且系爭合約係經公開招標程序，被上訴人理應知悉工程合約項目，縱屬追加預算乃屬被上訴人核計錯誤之問題，應由自己承擔，殊無使上訴人多負擔之理，此項主張，要無可採。
（三）次查被上訴人主張其因拆除系爭工程所在地上之舊廁所及花台，向佳建工程行承租怪手，及於八十六年三月二十七日向聯興土方建材行承租挖土機，並司機蔡崇善山貓工資，分別支出六萬元、五萬一千五百元、一萬八千元，共計十二萬九千五百元等，業據提出佳建工程行、聯興土方建材行所開立之發票影本各一紙及蔡崇善所立之請款單二紙附卷足證（原審卷一一二頁下紙、一一四頁下紙，一七二之七、之八頁），並經證人蔡崇善到庭證述屬實（原審卷一五五頁）。又其於八十五年十二月二十日在系爭工程所在地上拆裝臨時水電，並清運因而產生之廢土石，分別支付二萬元及五萬元，共計七萬元等情，亦據提出信旭水電電機行、嘉億企業社所、蔡銀來立具之收據影本各一紙為證（原審卷一一二頁下紙、一一三頁上紙、一七二之二頁），此部分款項，經財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果認：依工程合約書中，整地費用係以機具挖方，回填土方等二種型態方式出現，本不易數量化統計其所需之費用，惟經被上訴人所提出租用機械（怪手、鏟土機、挖土機）十二萬九千五百元，拆裝臨時水電費二萬元，運棄廢土費五萬元，合計十九萬九千五百元，依整地總面積三萬零一百平方公尺計算每平方公尺費用為六點六三元，以一般工程會依工地現場難易程度編列不同之整地費用，而本案若依據工程合約書上記載，則本案整地工程亦包含地上物之原有廁所及花台等建築物之拆除，故被上訴人所求償之此項費用，應屬合理之市場價格，業據財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定在卷，有該會九十年五月十七日華執字第○五三二號鑑定報告書在卷可稽（外放）。被上訴人此項主張，核屬可採。上訴人抗辯該估價實已偏高云云，惟未舉確實證據以實其說，徒託空言否認，自無可採。
（四）被上訴人又主張其分別於同年四月九日及十三日向水生鋼鐵有限公司購入鋼筋，各支付二十三萬三千九百八十二元及十七萬零五百九十五元（合計四十萬四千五百七十七元），於同年四月間委由順發土木包工業姚武為鋼筋彎紮，支出工資八萬八千八百元，共計六十二萬零九十六元等語，雖據提出水生鋼鐵有限公司及順發土木包工業所開立之統一發票影本各一紙為證（原審卷一一九頁），並舉證人即水生鋼鐵有限公司負責人許芳祥到庭證稱：「我是公司負責人。（統一發票）是我們公司開立沒錯。他們公司說港口宮工程要用；我有送貨去，有出貨單、請款單。」等語，固能證明被上訴人買受鋼筋之事實。惟查據證人即實地施工之順發土木包工業負責人姚武勇證稱：「我負責工地綁鋼筋的。工地在運動公園。約五、六人。鋼筋沒有用完，有剩下一些放在旁邊。（看過照片）大約剩下多少沒有用完我沒有印象了，也不知道之後有無人再去做。：：：我們去做時，現場鋼筋整堆堆置的。照片上這些基礎工程都是我們綁的沒錯；工資是我開立沒錯，我們總共有五、六個工人去做，每天五、六人，前後做了將近二十天，我是綁噸計工資的，每噸五千五百元。」「（問：你開發票八萬四千五百七十一元（不含稅）換算約十五點三七六五噸？答稱）工程還沒有完全完成，我請領的部分這數量應該沒有錯。」等語屬實（本院八十九年九月十八日準備程序筆錄），復有前述統一發票可稽。而依證人姚武勇所述工資不含稅為八萬四千五百七十一元（含稅為八萬八千八百元），依每噸工資五千五百元，換算約施作十五點三七六五公噸鋼筋，以水生鋼鐵有限公司販售鋼筋之平均價每公斤九．一五元，計花費鋼筋材料費十四萬零六百九十五元（9.15元×15376.5＝140695元，元以下四捨五入），連同營業稅捐七千零三十五元（000000元×0.05＝7035元，元以下四捨五入），合計十四萬七千七百三十元（000000元＋7035元＝147730元），至現場遺留少數鋼筋兩堆，由照片顯示業經彎紮，足徵已包含於前述工資及材料價值之內，無另外計算之必要。則被上訴人主張此部分支出彎紮鋼筋工資八萬八千八百元、鋼筋材料費十四萬七千七百三十元，合計二十三萬六千五百三十元部分，為有理由，應予准許，逾此部分鋼筋款之請求，是否確係本件工程之支出，則無證據足以證明。至鑑定報告雖稱有關鋼筋彎紮之工資為每公噸一千二百三十三元等語，惟此工資既與前述證人所述實際施工之價格不符，即難採為計算依據。上訴人雖以依工程合約規定，鋼筋進場前，均需由雙方會同監造建築師取樣至材料試驗廠測試合格後，始可施工，然本件鋼筋並未會同測試，在未測試前，不能視為合格之建材，且鋼筋捆紮後尚需由技正室派員抽查合格後始得封模澆灌混凝土，故該等支出均為不實等語資為抗辯。惟查：依兩造之工程合約第十條第二項固有規定工程使用之材料，承包商應於進場時即送業主檢查；然亦於第八條明文，業主須指派監工員於工程材料進場及工作進行時予以檢驗；是雖被上訴人未於材料進場時即送上訴人檢驗，然上訴人作為業主，本亦負有監督之權利與義務，若上訴人善盡其責，派員於現場執行監督任務，理應於材料運抵現場之際立刻執行檢驗，不至於遲至材料已施工完畢，始再抗辯該使用材料未經其檢驗合格。況且，縱認被上訴人違反此合約規定，亦僅係提出義務之未履行，而究其實質，提出義務僅係被上訴人之附隨義務（從義務），尚非主給付義務，附隨義務與主給付義務間，既非有對價關係之對待給付，則附隨義務之違反，即不能作為相對人同時履行抗辯之理由，是本件上訴人自不得執此以拒絕給付，其所為辯解為無可採。
（五）風化石吊移搬運費部分：被上訴人主張其於八十六年二月十四日將現場之風化石吊移搬運，花費十萬零五千元之起重費，雖據提出大綸有限公司開立之發票影本一紙為證（原審卷一一四頁）。惟為上訴人所否認，而按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責，最高法院四七年度台上字第一七八四號著有判例。被上訴人復稱該大綸有限公司業已倒閉，負責人黃德宗不知去向等語（本院九十年九月十七日準備程序筆錄），無從通知出賣人以為證明，即無從認為該統一發票為真正，又不能證明確有此項風化石之搬運，此項主張，要無可取。
（六）另被上訴人主張其曾向南綠青實業股份有限公司及艾鎂企業股份有限公司美濃分公司訂購堅美石中間型、高壓水泥磚，於八十六年一月十日及同年一月二十日，分別支出四十七萬二千五百元及十六萬三千一百元之定金，惟嗣後因工程解約不須購置，致該等款項遭廠商以違約為由沒收云云，雖據提出前開二公司所立具之統一發票影本各一紙附卷為證（原審卷二六頁下紙、二七頁下紙）。惟為上訴人所否認，被上訴人復稱該南綠青實業公司業已倒閉等語（本院八十九年九月四日準備程序筆錄），無從通知出賣人以為證明，即無從認為被上訴人有此項支出，且查被上訴人係於民國八十六年一月二十九日始提出「東石鄉運動公園新建工程」堅美石型錄函請上訴人予以確認，有被上訴人八六高字第○一○號函可憑，豈有於同年一月十日（發函前）就先購買四十七萬二千五百元（含稅）之堅美石之理。又依被上訴人所提出購買四十七萬二千五百元堅美石之統一發票，並未記載為系爭工程所用，其上又明白記載品名堅美石中間型，數量一五○平方公尺，單價三○○○，金額四五○○○○，應稅二二五○○，合計四七二五○○元，對數量、單價、銷售額及應稅金額均記載詳盡，應非繳付定金性質，而購買堅美石，必有物品，現場除無遺留該堅美石之物品存在，而原審法院到現場勘驗，亦無堅美石中間型貨品，足徵該批堅美石明顯非使用在系爭工程，被上訴人復無法舉確實證據以為證明。至關於被上訴人主張之高壓水泥磚定金十六萬三千一百元，雖據提出統一發票為證。查該發票品名雖記載「高壓水泥磚訂金」，備註欄亦載稱「東石運動公園」，惟是否確有被沒收訂金，被上訴人尚不能舉證證明，此項主張，要無可取。
（七）製圖部分：被上訴人主張其於八十五年十一月四日，因複印、晒圖、摺圖而支出五千三百七十元，並於八十六年三月十四日因製作第二原圖，花費三千八百九十六元，共計九千二百六十六元，雖據提出豪準企業有限公司及大管企業有限公司所開立之統一發票各一紙為證（原審卷二六頁上紙、二七頁上紙），惟為上訴人所否認，而被上訴人僅係依上訴人所指示之事項施工，有無此項支出之必要，已可置疑，且所謂第二原圖、複印晒圖、摺圖等是否均係本工程所為之支出，及有無此項必要，被上訴人復無舉證以實其說，此項請求，自無足採。
五、綜右所述，被上訴人本於承攬契約終止之法律關係，請求上訴人給付七十五萬四千七百零三元（即已舖設ＰＣ工程之損失三十一萬八千六百七十三元、整地工程之損失十九萬九千五百元，彎紮鋼筋工資損失八萬八千八百元、鋼筋損失十四萬七千七百三十元），及自訴狀繕本送達翌日即八十七年七月十日（按被上訴人之民事起訴狀繕本係於八十七年七月九日送達上訴人收受，見送達證書，原審卷九一頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分（本審審判範圍），自屬正當，應予准許，逾此部分之請求，非屬有據。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告；經核均無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
原審就上開不應准許部分，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，因將原判決該部分連同假執行宣告廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十五 日~B法院書記官 陳 昆 陽