臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第四四六號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○被上訴 人 乙 ○ ○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十七日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十五年度訴字第一二二二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決第二項關於命上訴人應自民國八十五年八月十八日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人之金額超過新台幣壹萬零玖佰陸拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）台南縣○○鄉○○段一三六、一三七之三地號（以下簡稱系爭土地）乃兩造之父方胡過世後遺產中之二筆土地，上訴人於另案（鈞院八十九年度上更㈠字第六九號）確認信託關係存在之訴中，即主張就系爭土地有三分之一應有部分之權利，是上訴人占用系爭土地應非無權占有，被上訴人請求上訴人拆屋交地應無理由。而方胡之遺產，實際上由兩造及兩造之大哥方登科所繼承，此為被上訴人所不否認，方胡之遺產既為兩造所繼承，但卻全部以繼承為原因而登記在被上訴人名下，其不為信託登記，則又作何解釋？鈞院八十九年度上更㈠字第六九號判決，雖判決上訴人敗訴，惟其置兩造繼承之事實於不顧，認定方胡之遺產全部為被上訴人所有，該判決諸多違背法令，上訴人已聲明上訴並提出上訴理由，該判決既未經確定，自不足為上訴人不利之認定。
（二）本件經鈞院送請財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定信託登記承諾書、徵收土地地價補償清冊，配合施工獎勵金清冊上之「乙○○」印章是否相同？財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果認為：「本案鑑定標的文件三份，其上『乙○○』之印章，經本單位印文鑑定組以各種公認印文鑑定方法鑑定比對後，其RESULT介於８０至１００之間，依我國一般印文筆跡鑑結論用語，其鑑定結果為確為相同之印文」，由此可證明上訴人提出之信託登記承諾書應為真正。另案（鈞院八十九年度上更㈠字第六九號）雖認該鑑定將電腦複製刻印者除外，故難以盡信該鑑定。惟該信託登記承諾書上「乙○○」之印文，並無法證明係經電腦複製刻印者，更何況六十三年間電腦技尚未發達，何能有所謂電腦複製刻印？另案判決以此否定財團法人中華企業鑑定委員會之鑑定，其採證顯然違法。又將六十三年六月二十日書具之信託登記承諾書，與七十九年七月九日立具之切結書比照觀之，前後延續有脈絡可尋，其內容一致，尤足證明該信託登記承諾書為真正。
（三）依據七十九年七月九日切結書記載：「立賣渡切結書人甲○○今所○○○鄉○○段○○○號田○．三一四四公頃，實與兄弟乙○○、方登科等三人所有，因家父亡故，選擇乙○○名義辦理繼承全部取得，而分為各三分之一之耕種權」等語。被上訴人亦承認有向上訴人甲○○購買該七七二號土地持分三分之一之事實。即證人方平亦稱：「登記名義人雖是乙○○，但實際上甲○○持分三分之一」。乙○○之父親遺產不祇系爭土地一筆，尚有其他土地均登記為乙○○所有」等語。而書寫該切結書之代書鄭惠淵於另案審理亦證：「切結書是乙○○委託我寫」，又問以：「系爭土地是兩造父親所遺留給三兄弟？甲○○要將他的應有部分三分之一讓渡給乙○○？」答：「是的」。可見該七七二號土地乃兩造共同繼承取得，各人應有部分為三分之一，僅信託登記為被上訴人名義而已，方胡之遺產，其土地共達十二筆之多，而每筆土地均登記為被上訴人之名義。該遺產既為兩造共同繼承，而十二筆土地中之七七二號土地，被上訴人已承認信託登記為其名義，何以其他十一筆土地即非信託登記為被上訴人之名義？被上訴人究難自圓其說。況兩造之父方胡死亡後，所有遺產均暫時以被上訴人名義辦理繼承登記，而當時兩造之姐妹依民間習慣均已拋棄繼承，而兩造之母方王冬花亦允諾將來所有遺產應依上訴人方登科三分之一、上訴人甲○○三分之一、被上訴人三分之一持分辦理分割登記為分別所有，惟兩造迄今並未辦理遺產分割。而本件被上訴人訴請上訴人拆屋交地之系爭土地，即兩造之父遺產中之土地，是系爭土地應仍屬兩造與兩造之大哥方登科公同共有之土地，上訴人既為土地公同共有人之一，佔用系爭土地自非無權占有。
（四）原審採信鄭方金治之證言，認定本件系爭土地登記為被上訴人之名義，即屬被上訴人所有。惟查鄭方金治在原審審理中固稱：「因大哥（方登科）及二哥（甲○○）生意失敗，就陸續將土地賣掉，大哥及二哥在外經商十幾年，失敗後回來賣土地，故將其餘財產登記在乙○○名下，我媽媽那時說乙○○沒花費，故要將其餘財產經過我們姐妹同意後，將土地登記給乙○○」，然其所供確有不實，蓋：⑴方胡之遺產計有十二筆土地，則上訴人出售者究竟為何筆土地？所謂上訴人陸續將土地賣掉，究竟何指？⑵在十二筆土地中，其中該一四七號土地，於五十二年間出售與訴外人戴金泉，而該四一三號土地，則於五十三年間，出售與訴外人方子婿，有土地登記謄本在卷可稽。該土地均在登記與被上訴人之名義後始出售者，核與證人鄭方金治所指之大哥及二哥賣地後，將其餘財產登記在乙○○名下等情不符。⑶在另案審理中，據證人戴金泉結稱：「我是向兩造母親方王冬花買地，是買新吉段一四七號，我是向方王冬花洽談的，過程中方王冬花之子女都沒出面」。證人方子婿亦結證：「買重劃前七○九號（即四一三號）土地，當初是與兩造之母親交易的，其母親說缺錢要賣地，我們就買下」。再參諸證人林萬全於原審供證：「方胡死時，有留下債務，故賣地，清償債務」等情以觀，賣地者並非上訴人，且賣地旨在清償方胡死亡後遺留之債務，亦非用以支付上訴人經商失敗後債務，顯見證人鄭方金治所為供述，核與事實不相符合。原審不察，遽予採信，自有違背證據法則。
（五）退言之，若鈞院仍認上訴人無法證明就系爭土地有公同共有之權利，惟上訴人於民國六十二年間在系爭土地興建房屋並設立工廠時（即新宏華實業廠），因被上訴人為土地名義上所有權人，故上訴人曾取得被上訴人之承諾書，被上訴人同意上訴人在系爭土地上設立工廠，則被上訴人早可預見上訴人在系爭土地上興建之房屋係作為工廠之使用，是上訴人所建之房屋結構仍堅固，工廠仍繼續營運中之情形下，顯不應認定使用目的已完畢（最高法院七十二年台上字第二三一六號判決及七十五年院台廳一字第○六七七五號函參照），原審引用之最高法院八十六年度台上字第二五五二號判決僅為單純使用借貸之關係，並未如本案一般有同意建屋及設立工廠之情形，是不應以該判決之標準來認定本件上訴人之使用目的已完畢，原審判決自有可議。
（六）上訴人應非無權占用系爭土地，被上訴人自不得向上訴人請求不能使用土地之損害金。又原審認定之損害金以申報地價總額之年息百分之十計算並未考量到系爭土地非處商業繁榮區，應無該價值，是原判決顯有未盡妥適之處。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提承諾書、新宏華實業廠營利事業登記證、八十五年八月十四日存證信函（以上均影本）各一份、筆錄影本二份為證，並聲請訊問證人方平、林萬全。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人所主張信託關係存在之理由前後多次不一，不值採信：
１、上訴人甲○○之兄方登科於八十五年八月二十七日在原審曾以證人身分出庭作證證稱「因我們沒有自耕農身分，故將遺產都信託登記在乙○○名下」等語，另上訴人甲○○於該案中亦供稱「當初登記予乙○○，是因為我非自耕農：：」等語。惟在被上訴人提出上訴人甲○○及方登科之戶籍謄本中均登載其二人為自耕農，足證當時其二人均具有自耕農身分，眼見其謊言被拆穿後，於另案即確認信託關係存在事件八十五年度訴字第一三０七號起訴狀中改稱係為「辦理登記方便起見，乃信託被告名義為之」等語。嗣於另案訊問時復改稱「那時上訴人二人在外作生意，怕生意失敗，連累到祖產，故暫時信託登記被上訴人名下：：」等語。
２、設若兩造間就系爭土地確有信託關係存在，何以上訴人就該信託關係發生之原因所為之供述竟前後不符？可見上訴人為求勝訴而為不實之主張。況且，鈞院八十九年度上更㈠字第六九號判決第二十五頁第十五行至二十六頁第十三行，亦認為上訴人所主張信託之原因及目的前後不一，不值採信。
（二）上訴人於另案（鈞院八十七年上字第二０號）確認信託關係存在事件原審所提出之「信託登記承諾書」，不能作為有利上訴人之認定：
１、本拆屋還地事件，自八十五年八月十二日繫屬於原審法院後，歷經原審十六次之調查，歷時二年有餘，上訴人均無法提出此信託登記承諾書，而另案由上訴人提起之確認信託關係存在事件，自八十五年八月二十九日繫屬於台灣台南地方法院（以下簡稱台南地院），亦歷經十六次之調查，歷時近一年，上訴人亦均無提出此信託登記承諾書，直到另案判決上訴人敗訴，上訴人再上訴於鈞院時（八十七年度上字第二０號），始於八十七年四月十日提出此份信託登記承諾書作為另案之上訴理由，距另案之繫屬法院時間已一年半，若此信託登記承諾書係如此重要之證據，為何上訴人從案件繫屬後近二年始提出，其提出之時機及此承諾書之來源顯有可疑。
２、信託登記承諾書上乙○○之印文，經：⑴送法務部調查局鑑定結果，該局回函該乙○○印文因邊框及部份紋線殘缺不全，故無法辨識其紋線特徵，歉難進行鑑定。⑵另送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該局回函稱因印文欠明晰，歉難認定。⑶再送送憲兵學校鑑定結果，該校以（８７）執正字第二八七三號回函稱：「二者之間之印文不能吻合」。⑷信託登記承諾書上「乙○○」之印文，與六十二年一月之承諾書其上「乙○○」之印文，及台南縣農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊上之「乙○○」印文，經送憲兵學校鑑定結果該校以（８８）執正字第一二０四號回函稱：「三者間均不能吻合」。由以上之鑑定結果可知，上訴人所提出之信託登記承諾書，其上「乙○○」之印文，確非乙○○本身之印文，已無爭議。
３、雖然上訴人在本案準備程序時又將前揭文件送請財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定，結果係相符，但此鑑定委員會僅係一民間團體，非客觀獨立之專業鑑定單位，且係上訴人所尋找，未經被上訴人同意，連內政部刑事警察局及調查局都無法鑑定之文件，該鑑定委員會竟如此肯定三份文件之印文相同，是否另有其他原因介入？況且，在此份鑑定報告第貳篇第壹章第肆點，已將若此印文係由電腦複製刻印，排除在此鑑定結果之內。換言之，若此信託登記承諾書其上乙○○之印文係由電腦複製刻印所蓋，則此鑑定結果即不能成立。因此份信託登記承諾書之來源確係可疑，在上訴人證明此印文係由被上訴人所親自蓋印之前，亦有可能係由上訴人透過電腦複製刻字所蓋，否則為何案件已繫屬後延滯近二年始提出，因此，此份鑑定報告亦不能作為有利上訴人之認定。
４、況且，針對此份信託登記承諾書如何得來？上訴人在另案（鈞院八十七年度上字第二十號）陳稱：「係兩造母親交給甲○○的，惟至另案（鈞院八十九年度上更㈠字）八十九年十一月二日調查時卻改稱：「是甲○○之太太從其婆婆手上拿到交給甲○○的」，其前後陳述已有不同。若此信託登記承諾為真，則如此關鑑且重要之證據，在原審及另案原審歷經二年之調查及審理中，上訴人不但未能提出，亦從來隻字未提，直到另案（鈞八十七年上字第二０號）調查時，始提出作為上訴之理由，進而以此指摘原審判決可議，其指摘並無理由。
５、查在民國六十三年間，民風尚未開放，法治教育亦尚未普及，信託之概念直到最近幾年才在學者及立法委員之廣泛討論下，始在八十五年有信託法之公佈，在距離現今二十七年之前之民國六十三年間，怎麼可能有此信託登記承諾書？且兩造之父親早已於民國四十八年間過世，其名下財產亦於當時辦理登記完畢，若系爭土地如上訴人所陳係信託登記，為何不在辦理登記前就書立此承諾書，以防日後紛爭？既然在辦理登記前並未書立，怎麼可能在登記完畢後事隔十五年之後即在民國六十三年間無緣無故由被上訴人書立此承諾書？又兩造均為農村人家，怎麼可能在距今二十七年前之民國六十三年間書立所謂之信託登記承諾書，此亦顯示此份承諾書來源之可疑性。
６、上訴人於另案原審之起訴狀明確載明「兩造之父親方胡於民國四十八年一月二十三日死亡，其合法繼承人為其妻方冬花．．．，惟於繼承遺產時，除被告外，其餘均拋棄繼承．．．」亦即明白表示，母親方冬花亦在拋棄繼承之列。惟上訴人所提出之信託登記承諾書上卻載明「方胡死亡後，其名下所有不動產原應由本人（即被上訴人）與母方冬花、兄長方登科、甲○○四人依法繼承．．．」，卻表明母親方冬花並無拋棄繼承，已有前後矛盾之不實。
７、綜前所述，此份信託登記承諾書之真實性確實令人懷疑，在相關疑點未釐清查明之前，無法作為有利上訴人之認定。況且，鈞院八十九年度上更㈠字第六九號判決第二十二頁第六行至第二十四頁第十七街，亦認定此信託登記承諾書之來源確為可疑，而無法作為上訴人主張兩造間就系爭土地有信託關係存在之依據。
（三）上訴人所提出切結書，不能作為有利本件上訴人之認定：
１、立書人方平於原審八十五年九月六日出庭證稱：「當時純是談這塊地（七七二地號）而已」「沒有提到其他財產如何處理」「是被告（即甲○○）說他有三分之一權利」。因此，其並未聞及兩造有任何信託登記之情事，亦不能證明兩造有信託關係存在。
２、此切結書之製作名義人乃上訴人甲○○，製作之目的係為證明上訴人甲○○已將座落台南縣○○鄉○○段第七七二地號之土地所有權應有部份三分之一讓渡予被上訴人而已。因此，其上並未有任何被上訴人之筆跡、姓名及蓋章，而純係由上訴人甲○○單方面製作之私文書而已。
３、況且，依切結書所載：「．．．因家父亡故，選擇乙○○名義辦理繼承全部取得．．．」，亦不能據以證明系爭土地登記為被上訴人名義之真正原因事實，故此切結書無法佐證上訴人就系爭土地與被上訴人間有信託關係之存在，不得作為有利上訴人之認定。
（四）上訴人所請求傳訊之證人鄭惠淵，其證詞不能作為有利上訴人之認定：
１、上訴人早在原審第一次準備程序即提出「系爭切結書」，惟歷經原審十九次庭訊，歷時二年多，上訴人均未要求傳訊證人鄭惠淵出庭說明系爭切結書之由來，若鄭惠淵所述屬實，如此對上訴人有利之人證，為何上訴人一直未主張傳訊。
２、相同情形，在另案之臺南地院八十七年訴字第一三０七號確認信託關係存在事件中，自第一次準備程序期日至宣判時，亦歷經十六次庭訊，歷時近一年，上訴人亦未要求傳訊證人鄭惠淵，若鄭惠淵所述屬實，如此對上訴人有利之人證，為何上訴人一直未要求傳訊？
３、上訴人直到另案上訴時，即八十七年三月五日，始具狀要求傳訊鄭惠淵，鈞院在八十七年九月二日八十七年十月七日，連續二次傳訊證人鄭惠淵，證人經合法送達，均未出庭作證，惟卻在另案發回鈞院更審後，隨即出庭證述對上訴人有利之陳述，證人出現之動機及時機，已明顯令人懷疑！此系爭切結書之訂立人名義係甲○○，並非乙○○，證人卻說係被上訴人乙○○要求其書立，已與常情不符。
４、若果如證人所言，此份切結書係被上訴人委託證人所寫，依證人係執業代書之經驗及常識，一個代書怎麼可能會依別人（乙○○）之指示，要求以其他人（甲○○）名義訂立切結書？而代書在未經查證及照會之前，即會輕意以其他人（甲○○）之名義，訂立切結書？是否會涉及偽造文書之責？證人竟在未徵詢甲○○，亦在甲○○不在場之情形下，以甲○○之名書立切結書，如此行徑豈不令人匪疑所思？此不合常理自明。被上訴人之所以不否認系爭切結書由證人鄭惠淵所書立，乃係因當初甲○○將此份切結書交予被上訴人時，曾告知其係委託一位鄭代書所寫的，因此，被上訴人始對此份切結書係由鄭惠淵代書所書立之事實未加爭執，但絕非被上訴人委託證人所寫。
（五）證人林萬全之證詞，不得作為有利上訴人之認定：
１、若果真證人林萬全瞭解兩造間對於系爭土地是否存有信託之法律關係，則在八十五年八月上訴人於另案起訴確認信託關係存在之事件中，即應請求法院傳訊出庭作證，惟另案歷經二年八月之審理，而本案亦歷經二年八月之審理，上訴人均未請求傳訊，直到其於另案即八十七年上字第二０號所提出之「信託登記承諾書」被鑑定之印文結果對其不利後，始於另案即八十七年上字第二０號最後一次準備程序期日，未經傳訊而臨時帶證人出庭作證，其證詞之真實性已令人懷疑。
２、況且證人林萬全對其配偶方枝梅（即兩造之姐妹）是否有拋棄繼承之事並不知情，何獨知道兩造間存有信託關係之存在，已非無疑。另證人居住於台南市○○路○段○○巷○○號（參另案鈞院八十七年上字第二０號）八十八年五月五日準備程序筆錄中，上訴人竟辯稱證人遷居台東已十餘載，作為無法尋獲證人之藉口，已有不實。況且，鈞院八十九年度上更㈠字第六九號判決第二十七頁第五行至第二十八頁第四行，亦認定林萬全之證詞前後矛盾，真實性顯有疑問，不足採信。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提鈞院八十七年上字第二０號判決影本乙份、鈞院八十九年度上更㈠字第六九號民事判決影本乙份、臺南地院民事執行通知正本乙份、現場照片五紙為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年上更㈠字第六九號及八十七年度上字第二０號卷內二次送鑑定之函全部資料影印附卷。向台灣省公路局第五區工程調閱台南縣○○鄉○○段一四七之三、一四七之四地號被徵收之補償金相關資料；向台南縣政府調閱徵收土地補償清冊及配合施工獎勵金清冊各一份；函請內政部警政署刑事警察局、財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定信託登記承諾書、徵收土地地價補償清冊，配合施工獎勵金清冊上之「乙○○」印章是否相同？並訊問證人郭冉、方登科。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○段一三七之三、一三六地號土地為其所有，於七十四年間，因上訴人急需用地搭建鐵皮廠房儲存塑膠原料，乃向被上訴人借用系爭土地中一三七之三地號如原判決（下同）附圖所示Ａ部分面積三百二十二平方公尺及同地段一三六地號如附圖所示Ｃ部分面積一百零五平方公尺之土地，並在其上以磚、鐵架、石棉瓦建築房屋，上訴人並言明必速另尋儲存場所後即將所占用之土地回復原狀返還被上訴人，詎料十餘年來，上訴人不僅毫無搬遷之意，亦不返還系爭土地，更拒絕與被上訴人訂立土地租賃契約，亦不給付租金，爰以起訴狀繕本送達上訴人為終止借貸契約之意思表示，並依民法第四七０條、七六七條之法律關係請求上訴人拆除地上物並返還所占有系爭土地並請求自起訴狀送達之翌日起至交還土地之日止按月給付其一萬五千六百五十六元之判決。
二、上訴人則以：系爭土地本為其與被上訴人所共有，上訴人有三分之一之所有權，僅信託登記予被上訴人名下；又縱認系爭土地為被上訴人所有，惟借地供建屋之用，應以所建房屋已達不堪使用之狀態，始為借貸之目的使用完畢之時，目前系爭土地上被上訴人所建築之建物結構堅固仍可繼續使用，被上訴人自不得請求上訴人拆屋還地等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭土地為其所有，業據提出土地登記謄本為憑（原審一卷第七至十一頁）。上訴人抗辯系爭土地伊有三分之一之所有權，只是信託登記在被上訴人名下云云，並提出七十九年七月九日上訴人名義出具之切結書並舉證人方平、鄭方金治、戴金泉、方子婿為證。被上訴人則否認上開切結書為真正亦否認上開證人之證言。茲應先審酌者為上訴人之抗辯是否可採，爰分述如下：
（一）上訴人所主張信託關係存在之理由前後多次不一，則其主張是否可採，尚有可疑。查證人即兩造之兄方登科於八十五年八月二十七日在原審作證證稱「因我們沒有自耕農身分，故將遺產都信託登記在乙○○名下」等語（見原審一卷廿一頁背面），另上訴人甲○○於該案中亦供稱「當初登記予乙○○，是因為我非自耕農：：」等語（見同上卷第廿一頁正面）。惟在被上訴人提出上訴人甲○○及方登科之戶籍謄本中均登載其二人為自耕農，證明當時其二人均具有自耕農身分（見同上卷第四十至四二頁），上訴人於另案即確認信託關係存在事件八十五年度訴字第一三０七號起訴狀中改稱係為「辦理登記方便起見，乃信託被告名義為之」等語。嗣於另案訊問時復改稱「那時上訴人二人在外作生意，怕生意失敗，連累到祖產，故暫時信託登記被上訴人名下：：」等語。若兩造間就系爭土地確有信託關係存在，何以上訴人就該信託關係發生之原因所為之供述竟前後不符？另案即本院八十九度上更一字第六九號理由四之㈣對此亦有同樣質疑（見本院卷第二二七－二二八頁）。
又查在民國六十三年間，法治教育尚未普及，信託之概念直到最近幾年才在學者及立法委員之廣泛討論下，始在八十五年一月二十六日有信託法之公布施行，在距今二十七年前之民國六十三年間，何以會有此信託登記承諾書？且兩造之父親早已於民國四十八年間過世，其名下財產亦於當時辦理登記完畢，若系爭土地如上訴人所陳係信託登記，為何不在辦理登記前就書立此承諾書，以防日後紛爭？既然在辦理登記前並未書立，為何會在登記完畢後事隔十五年之民國六十三年間由被上訴人書立此承諾書？又兩造均為農村人家，何以會在距今二十七年前之民國六十三年間書立此所謂之信託登記承諾書？此均顯示此份承諾書來源之可疑性。
（二）經本院另案送憲兵學校鑑定結果，認信託登記承諾書上「乙○○」之印文與本件被上訴人於五十年十月十一日在台南縣安定鄉戶政事務所所留存之印鑑卡上「乙○○」之印文，二者並不能吻合乙節，業經憲兵學校鑑定屬實，有該校於八十七年八月二十五日以（八七）執正字第二八七三號函檢送之文書檢驗鑑定書一紙附於該事件卷，並經本院調閱上開卷宗查明並影印附卷可稽（原審二卷第一二二至一二五頁，本院卷第二四七－二五０頁）；另上開信託登記承諾書，其上「乙○○」之印文，與六十二年一月間被上訴人所出具之「承諾書」上「乙○○」之印文及於五十八年六月二十三日被上訴人蓋用在「台南縣農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照請冊」上「乙○○」之印文，經鑑定結果，認前者與後二者均不能吻合乙節，亦有憲兵學校於八十八年三月二十六日以（八八）執正字第一二○四號函檢送之文書檢驗鑑定書一紙附於該事件卷，並經本院調閱上開卷宗查明並影印附卷可稽（原審二卷第一二九至一三三頁，本院卷第二五四－二五八頁）；足見本件被上訴人於該院抗辯系爭信託登記承諾書並非伊所制作，印章亦非伊所有等語，應非無據；上訴人在本件準備程序時聲請將前揭文件送請財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定，其鑑定結果認印文係相符，但此鑑定委員會僅係一民間團體，非客觀獨立之專業鑑定單位。且在該鑑定報告第貳篇第壹章第肆點謂「本案鑑定研究結果將排除印文經由電腦複製刻印之可能性，因以現今科技技術而言，複製相同之印文理論上是可能做到的。此時需透過印章實體之鑑識方可鑑定其真偽。」（見該鑑書第四頁）。換言之，若此信託登記承諾書其上乙○○之印文係由電腦複製刻印所蓋，則此鑑定結果即不能成立。又同鑑書上第九頁載「本案經由鑑定人員進行鑑識比對後，推論三枚待鑑定印文之相同度達百分之九十，結論用語為確為相同之印文」。但查該鑑定書已將待鑑定之印文經由電腦複製刻印之可能性排除，而設定於某種條件下為鑑定，但其鑑定結果相同度僅達百分之九十，無法達百分之百，則尚有可疑之處，且與前揭憲兵學校鑑定之結果相異，尚難遽以之為有利於上訴人之認定，則上訴人於本院審理時以其所提出之該承諾書主張伊與被上訴人就系爭土地有信託關係存在，亦非可採。
（三）七十九年七月九日以上訴人名義出具之切結書載「立賣渡切結書人甲○○今所○○○鄉○○段○○○號、田、零點三一四四公頃實與兄弟乙○○、方登科等三人所有，因家父亡故，選擇乙○○名義辦理繼承全部取得，而分為各三分之一之耕作權，今切結書人急用無資，願將其本人所有之三分之一權利賣渡給乙○○所有，言明新台幣一百二十萬元，即日銀貨兩訖，自賣渡後本人絕無反悔之事屬實，如有虛偽，切結書人願負法律上之責任」（原審一卷第二十四頁）。而證人方平於原審證稱「我見過切結書，約七年前甲○○要將土地賣給乙○○，系爭土地是新吉段，請我寫下之切結書，當時純是談這塊地而已。（切結書經過是否曾提過其他財產如何處理？）沒有提到其他財產如何處理。（是否曾提過上訴人為何有三分之一權利？）是沒說，是上訴人說他有三分之一權利」等語（同上卷第三五、三六頁）。是證人方平僅知悉上訴人讓渡上開新吉段七七二號土地三分之一權利予被上訴人，且該地係登記被上訴人名義等情，並不知上訴人上開讓渡土地之權利何來一節，亦不及上訴人所主張之信託關係。另證人即兩造之妹鄭方金治於原審證稱述「：：我知道兩個哥哥有回來拿印鑑證明要賣地，如何交易我不清楚」等語（同上卷第三七頁）。證人戴金泉（其於五十二年十二月十九日向兩造之母買受登記被上訴人所有坐落同段一四七號土地，登記其子戴建宗名下）供述：「我是向兩造之母親方王冬花洽談買的，買賣過程中方王冬花之子女均未出面」等語，及證人方子婿（其於五十三年四月十一日向兩造之母買受登記上訴人所有坐落同段第四一三號土地登記其子方金龍名下）供述：「買賣該地係與兩造之母交涉的，其母親說缺錢要賣地」等語（同上卷第一○五、一○六頁），由該三位證人之證述並不能證明上訴人對系爭土地確有三分之一之應有部分而係信託登記在被上訴人名義。是上開切結書之內容縱有上開新吉段七七二號土地實為被上訴人及上訴人並訴外人方登科等三人所有，因兩造之父亡故，選擇被上訴人名義辦理繼承全部取得而分為各三分之一之權利等語，惟依上訴人甲○○書立切結書之目的係為當時讓渡新吉段七七二號土地三分之一之事而為，尚不能以上訴人單方制作之切結書之記載，進而推論認上訴人此部分之抗辯為實。
（四）按依本法所為之登記，有絕對之效力，土地法第四十三條定有明文，系爭土地確登記為被上訴人單獨所有，有土地登記謄本在卷可參，自無上訴人主張有三分之一應有部分之所有權等情。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。但查，上訴人固主張系爭土地其有三分之一之應有部分所有權．僅係信託登記在被上訴人名義云云，惟其提出之前開證據均不足為其有利之認定，已如前述，此外復無其他積極證據佐證其主張，更與土地登記謄本登記系爭土地為被上訴人單獨所有者不符，從而，上訴人上開主張不可採信甚明。
四、按使用借貸未定有期限而定有使用之目的者，應於其借貸目的使用完畢時返還之，但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第四百七十條第一項後段規定甚明。又按借地造屋未定存續期間，法院應斟酌工作物之種類品質及經過時期，並一切情形，定其應否即時拆讓，最高法院十七年上字第六二六號著有判例可資參照，準此，借用房屋供居住之用，法院應就借用目的、經過期間及借用人之經濟狀況、目前有無再使用該房屋之必要等一切情狀加以審酌，以定其使用目的是否已完畢，不能一概認必須俟房屋不堪使用，始謂依借貸目的已使用完畢（最高法院八十六年度台上字第二五五二號判決參照）。本件被上訴人主張上訴人於七十四年間向其借用坐落台南縣○○鄉○○段一三七之三、一三六地號之系爭土地，並在其中一三七之三地號如附圖所示Ａ部分面積三百二十二平方公尺及同地段一三六地號如附圖所示Ｃ部分面積一百零五平方公尺之土地上以磚、鐵架、石棉瓦建築房屋（以下簡稱系爭房屋）使用至今等情，為被告所不爭執，復據原審法院會同台南縣新化地政事務所至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及台南縣新化地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷第五七至六一頁），被上訴人此部分主張，堪信為真實。被上訴人復主張以起訴狀繕本送達上訴人為終止借貸關係之意思表示等情，上訴人雖以系爭房屋結構堅固仍可繼續使用，借用目的尚未完畢云云，抗辯被上訴人不得逕行向其請求拆屋還地等情。惟查上訴人無償向被上訴人借用系爭土地並在其上建有系爭建物已十餘年，當時亦係以磚、鐵架、石棉瓦等非長久性材料建築並供作儲存塑膠原料或廠房之用，並非供居住之用，而倉庫或廠房均為生財設備，上訴人無償借用他人土地，自應設法再行覓地另建倉庫及廠房或給付被上訴人租金，上訴人不為此圖，徒以系爭房屋尚可使用，即謂系爭房屋並非不堪使用而拒絕返還土地，亦不承租或給付相當之對價，對被上訴人顯失公平，且揆諸前揭說明，供居住之房屋，尚非以「不堪使用」為認定使用借貸目的已完畢之唯一標準，更何況非供居住之倉庫或廠房，是本院斟酌系爭房屋已建築十餘年，當時係僅以磚、鐵架、石棉瓦等非長久性材料建築，系爭房屋建築之目的係暫時供作儲存場所或供生財之廠房，被告無償使用系爭土地已十餘年等一切情狀，認上訴人使用借貸系爭土地之使用目的應已完畢，上訴人抗辯系爭房屋尚可使用，故借貸目的尚未完畢云云，並不足採。
從而被上訴人以起訴狀繕本送達上訴人為終止借貸關係之意思表示，並依借貸關係及所有物返還請求權請求上訴人拆除系爭房屋，將所占用之系爭土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。
五、又按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第一百七十九條前段定有明文。上訴人無權占有被上訴人之土地，受有使用土地之利益，使原告受有不能使用土地之損害，上訴人自應返還其利益。按「城市地方房屋之租金，不得超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」、「第九十七條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。又按土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第十六條前段定有明文。再按「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額。」（最高法院六十八年度台上字第三○七一號判例意旨參照）。本院審酌系爭房地之經濟價值係供作工廠廠房，其所在位置前方雖為一片田地，但其右方、左方及後方均有三層以上樓房之建物供人居住，有現場照片在卷可參（原審一卷第六五－六八頁，二四一－二四三頁，本院卷第二七八－二七九頁），其所在位置非屬偏僻，但亦非繁華市區，本院認本件損害金之計算數額，應以申報總地價年息百分之七為適當。查系爭土地八十五年公告現值為每平方公尺五千五百元，申報地價依其百分之八十計算即四千四百元，上訴人無權占有四百二十七平方公尺（即三二二平方公尺加一０五平方公尺之合），合計總地價為一百八十七萬八千八百元，其年息百分之七為十三萬一千五百十六元，而每月金額為一萬零九百六十元（元以下四捨五入），是被上訴人請求上訴人應自本件起訴狀送達上訴人之翌日即八十五年八月十八日（原審一卷第十七頁）起至交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人以一萬零九百六十元計算之不當得利，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，本件被上訴人以起訴狀繕本送達上訴人為終止借貸關係之意思表示，並依借貸關係及所有物返還請求權請求上訴人拆除系爭房屋，將所占用之系爭土地返還被上訴人，為有理由，應予准許；就此部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請分別為准免假執行之宣告，經核並無不當，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由。另被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人應自八十五年八月十八日起至交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人一萬五千六百五十六元之損害金，其中每月以一萬零九百六十元計算之損害金部分，為有理由，應予准許，被上訴人超過上開部分之請求及假執行之聲請，即非有據，原審未予詳察，遽為上訴人該部分敗訴之判決，自有可議，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分廢棄改判駁回被上訴人在第一審訴。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 高 明 發~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
法院書記官 侯 瑞 富