臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第四五○號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 陳 文 忠 律師
蔡 青 芬 律師被上訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 陳 信 村 律師右當事人間請求給付合夥出資或返還合夥出資事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十八年九月十日八十八年訴字第二九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：Ⅰ原判決廢棄。Ⅱ被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：１本件被上訴人請求上訴人返還出資股金，係以兩造及大峰建設有限公司（以下簡稱大峰公司）所訂之合夥契約已解除為起訴之原因事實。惟查：
Ⅰ本件卷附之合夥契約書載明兩造及大峰公司合夥向中國勞工住宅興建協進會承
攬台南縣○○鄉○○○段勞工興建工程，股份比例為上訴人與大峰公司各占百分之三十五，被上訴人占百分之三十，被上訴人之出資額為新台幣（下同）四百二十萬元，三方所應出資之款項均已交付中國勞工住宅興建協進會兌領，中國勞工住宅興建協進會理事長許惠卿亦知悉此投資為兩造及大峰公司共同合夥投資，僅因三方之合夥契約訂立之前，上訴人、大峰公司已先和中國勞工住宅興建協進會訂立勞工住宅社區開發興建工程承攬協議書，為免因被上訴人之加入而須重新再寫一次承攬協議書，故兩造、大峰公司與中國勞工住宅興建協進會理事長許惠卿僅以口頭協議，此興建工程係由兩造與大峰公司共同承攬。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第一百五十三條第一項訂有明文。又契約應探求當事人真意，不應拘限於文字。是本件兩造與大峰公司間之關係，應屬民法第六百六十七條所規範之合夥關係，不應因該合夥契約有隱名合夥之字句，即認兩造關係屬於隱名合夥。Ⅱ按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出
必需數額後，始能就剩餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。此觀之民法第六百九十七條至第六百九十九條之規定自明。本件兩造與大峰公司間之合夥契約雖經解除，惟尚未經清算程序，尚無法知悉合夥財產有盈餘或虧損，是被上訴人遽為請求返還其全部出資，應無理由。
２縱認兩造與大峰公司間之合夥契約屬於隱名合夥之範疇，惟依民法第七百零九條
之規定：「隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與應得之利益，但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。」是該契約若為隱名合夥契約，契約終止後，亦應經清算程序核算是否有損失，以確定返還之金額。本件合夥既未清算，被上訴人應尚不得請求返還全部出資額。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請訊問証人許惠卿。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：１上訴人主張兩造合夥向中國勞工住宅協進會承攬系爭工程，被上訴人否認之，事
實上是上訴人及大峰建設公司承攬該工程後，才邀被上訴人入股為隱名合夥，被上訴人從未與中國勞工住宅協進會洽談過，且該會理事長於原審證述只收到七百萬元之定金，上訴人卻向被上訴人騙稱一千四百萬元。
２許惠卿是後來被上訴人向上訴人要回投資額，上訴人於八十七年九月二十一日約
被上訴人去找許惠卿，自己卻未到，經許惠卿與其聯絡才簽發本票三百八十萬元與被上訴人，那有兩造與許惠卿合夥之事﹖３上訴人主張兩造為合夥之事實與實情不合，應係隱名合夥。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、被上訴人主張伊於八十六年九月間，與上訴人及大鋒公司之負責人林坤郎訂立隱名合夥契約，約定被上訴人為隱名合夥人，出資四百二十萬元，上訴人及大鋒建設公司為出名營業人，由其二人中國勞工向住宅興建協進會承攬勞工住宅興建工程，上開工程迄今未獲核准，依隱名合夥契約約定合夥契約已終止，上訴人迄未返還上開合夥出資，除被上訴人曾先向上訴人借用四十萬元應扣抵外，上訴人仍需返還被上訴人三百八十萬元，求為判決命上訴人如數返還並加付法定利息等情；上訴人則以被上訴人出資之四百二十萬元已交付中國勞工住宅興建協進會兌領，兩造所簽訂之契約並非隱名合夥，協進會於有效期間六個月建築執照審查未獲通過，被上訴人請求退還履約保證金，中國勞工住宅興建協進會已於八十七年十月三十日簽發面額四百二十萬元之本票一紙交與被上訴人，被上訴人再向上訴人請求，顯無理由，又被上訴人所提出之合夥契約書，並非兩造約定，係因案外人李麗蘭代為簽名蓋章，未經伊授權，契約對上訴人無效等語置辯。
二、被上訴人主張其與上訴人及大鋒建設公司訂立契約，共同承攬中國勞工住宅興建協進會承攬之勞工住宅興建工程，伊已出資四百二十萬元，嗣後中國勞工住宅興建協進會於六個月之有效期間經過，建築執照仍未審查通過之事實，為上訴人所不爭執，復有被上訴人所提出之匯款申請書四紙存卷可稽，自堪信為實在。茲上訴人否認有締結前述契約書，且兩造間合意之性質應為合夥並非隱名合夥。則本件應審究者，厥為上訴人是否有訂約之意思及行為，以及兩造簽訂之上開契約其性質究為合夥抑或隱名合夥契約。
三、經查：證人李麗蘭於原審雖證稱：「合夥契約書上印章是我拿被告的印章蓋的，被告的簽名也是我簽的」「（問：簽此契約時被告知否？）答：他在簽約之前說他與原告講好了，就是甲○○與乙○○講好，叫我幫他簽名」「當時乙○○不知我簽名，過了幾天，聽我說他才知道，並罵我說亂寫云云」（原審卷第三十七頁）。惟證人吳西明則證述：「八十七年一月間，我弟弟拿契約書至被告家中，即與我聯絡，乙○○說放在他那裡詳細看內容再說，這次我沒有去，是他（指被上訴人）回來跟我說的，之後我弟弟有打電話催他（指上訴人），八十七年二月十三日，他打電話要叫我們兄弟過去，我們去他家，他人不在，他同居人李麗蘭在，同居人說乙○○在林坤郎家中，叫我們去他家找，我們就去林坤郎家中，看桌上已有一份合約書，在第四條最後一行，他說要修改，原來寫十五天，被告說太趕了，後來我們同意修改，三人就當場蓋章，當時有錄音」，「當時合約有簽名，但誰簽的，我不知道」等語（原審卷第五十五頁反面、第五十六頁），經查本件契約書第四條最後一行，確有「延期十五天」被刪除之字跡，刪除處並蓋有兩造與訴外人林坤郎三人之印章，核與證人吳西明證述內容相符。又依被上訴人所提出之錄音帶譯文：「乙○○：那劃掉（指十五日內連帶負責劃掉），就是說甲乙方應連帶負責：：：」（原審卷第五十八頁），經原審當庭播放該捲錄音帶，被上訴人亦承認該句話是其所言（原審卷第六十一頁反面），上訴人所言內容與契約內容相符，足證上訴人於簽約時確有在場，證人吳西明之證詞為可採信，證人李麗蘭之證詞，顯與事實不符，不足採。上開契約確為上訴人所簽署，堪以認定。被上訴人主張兩造間確有簽訂系爭書面契約，堪以採信。
四、按稱隱名合夥，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。此觀民法第七百條規定甚明。隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥之營業，為出名營業人所獨占，隱名合夥人僅有檢查權，而無執行權。又隱名合夥契約對外原則上不生關係，是其與民法之合夥關係不同。經查：上開契約雖名為「合夥契約書」，但依其第一條約定：「上開工程由甲（指大鋒建設公司）、乙方（指上訴人）出名與中國勞工住宅興建協進會訂立契約，丙方（指被上訴人）為隱名合夥。」，核其文義，與民法第七百條之規定相符，雙方之法律關係應為隱名合夥無訛。契約開宗名義即言明係隱名合夥，則自無庸另為探求兩造之意思，且參酌上訴人所提之興建工程承攬協議書，亦係由上訴人、大鋒建設公司和住宅協進會理事長許惠卿簽約，被上訴人並未參與，此與隱名合夥事務之執行，由出名營業人為之等性質相符，益可證明兩造之間的法律關係為隱名合夥。上訴人雖辯稱：住宅協進會理事長許惠卿知道被上訴人出資四百二十萬元之事，故應為合夥關係云云。惟查：証人許惠卿証稱：「簽約後沒有多久，相差一個月，乙○○要求新股東一併加入簽約，但是合約書已簽訂，並交理事會，不能再照乙○○之要求加入新股東，我告訴他不能再增加上去，你們自己內部的事，你們知道就好」「乙○○有拿他們之契約書給我看，他們彼此是合夥關係，沒有錯，所以我經過顏進同意後才開本票給他」，「我以前一直沒見過他們，所以才打電話問乙○○，乙○○說是他們股東，」（本院八十八年十二月九日筆錄），綜合上開証人之証言，顯見証人係與上訴人簽訂勞工興建工契約後，始知悉兩造間之有「合夥契約」之事，但對兩造間之實際契約內容，則並未明瞭，又証人並非專業人士，對所謂「合夥」或「隱名合夥」兩者間之區別並不知悉，乃依上訴人個人對其陳述所謂「新股東」，及契約書記載「合夥契約」而逕以判認被上訴人與上訴人係所謂「合夥」，是証人之証述，並不足為上訴人有利之認定。上訴人上開辯稱，尚有可採。
五、次按目的事業已完成或不能完成者，為隱名合夥之終止原因之一；隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。民法第七百零八條、第七百零九條前段著有明文。查：中國勞工住宅與建協進會於六個月之有效期間經過後，未能取得建築執照之事實，為兩造所不爭執，有如前述，則兩造間隱名合夥之目的事業已不能完成，堪以認定。依上開隱名合夥契約第四條之約定，本件隱名合夥應予終止，上訴人為出名營業人即負有返還隱名合夥人出資之義務。又訴外人許惠卿雖曾依上訴人之指示交付四百二十萬元之本票一張，作為返還系爭隱名合夥出資款，而被上訴人亦同意收受，但被上訴人未與許惠卿或上訴人約定因收受本件本票而免除上訴人之返還出資款之義務，故此項收受第三人簽發本票作為清償合夥款之行為，依民法第三百二十條規定，法律性質上係所謂第三人新債清償，即由第三人以負擔新債務作為清償舊債務之方法，茲因本票屆期既未能兌現，上訴人之返還出資責任，並不能免除，被上訴人因而請求返還其所出資，洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人本於隱名合夥之法律關係，請求上訴人返還其隱名合夥出資三百八十萬]腹]已先抵銷四十萬元借款），及自隱名合夥契約終止後之翌日即八十七年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。則原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請，分別為准免假執行宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 七 日~B法院書記官 洪 雅 美