臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第四六一號
上 訴 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王叡齡律師複 代理人 黃順天律師被 上訴人 永鎮建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林德昇律師
張麗雪律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年度訴字第四四四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣玖拾玖萬貳仟玖佰陸拾伍元及其遲延利息，並該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。（三）若受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人主張上訴人承攬之永鎮建設東隆上市大樓新建工程，編號財１地下一樓因上訴人施工不良致牆壁滲水，依民法不完全給付請求上訴人賠償：⒈因訴外人鄭宗奇（即右開建物之買受人）請求減少價金而應給付之三十九萬
二千六百四十二元，及自八十七年五月二十二日起至八十八年四月二十八日止按年息百分之五計算之利息，計一萬八千三百七十七元。
⒉自八十六年七月一日起至八十八年四月二十八日止，每月三萬元之租金，計六十五萬八千元。
⒊訴訟費用三萬一千二百九十元（此部分原審判決被上訴人請求無理由）。
因被上訴人與訴外人鄭宗奇和解，賠償鄭宗奇一百零七萬三千二百一十八元，因而訴請上訴人賠償一百零七萬三千二百一十八元。上訴人就右開建物因施工不良導致牆壁漏水不爭執。但查：
㈠上訴人共承攬被上訴人㈠「客臨雅舍」、㈡「東隆國堡」、㈢「東隆上市」
、㈣「東隆上市２」、㈤「安慧學院」等五個工地新建工程，累計至八十六年六月二十六日，被上訴人共積欠上訴人工程尾款新台幣（下同）一千一百四十萬七千七百三十五元，其中「客臨雅舍」工程尾款為六百一十六萬六千六百五十元，後四項工程尾款合計為五百二十四萬一千零八十五元。嗣兩造於八十六年七月二十四日就右開工程尾款進行協商，僅就右開後四項工程尾款達成協議（㈠「客臨雅舍」部分未達成協議），約定由被上訴人給付上訴人四百二十四萬元，餘一百萬一千零八十五元概括作為右開後四項工程之瑕疵扣款（包括系爭東隆上市大樓新建工程），有協議書為憑。且被上訴人於原審審理時亦自承右開扣款係就該等工程驗收時大體之瑕疵為扣款云云。證人蔡進逵於鈞院亦證稱，右開後四項工程只有「東隆上市」有瑕疵扣款之問題云云。又系爭建物之瑕疵於協議時已發現，若該協議不包括系爭建物之瑕疵，自應於協議時加以排除，惟右開協議並未排除系爭建物之瑕疵，足見兩造於八十六年七月二十四日已就系爭建物之瑕疵部分達成和解，被上訴人不得再就系爭建物之瑕疵（即右開減少價金）部分向上訴人請求。
㈡上訴人為順利取得「客臨雅舍」之工程尾款，遂允諾被上訴人代上訴人與訴
外人鄭宗奇溝通（上訴人與鄭宗奇並無任何法律關係），並於八十七年三月八日與鄭宗奇訂立協議書，上訴人同意被上訴人承諾予鄭宗奇之租金，由上訴人之右開工程尾款中扣抵（當時雖租金總額雖尚未確定，但按一日一千元計算應可得確定）。且上訴人並於協議後一星期內將上訴人與鄭宗奇訂立之協議書交予被上訴人公司經理林志忠，此業據證人蔡進逵、林志忠於鈞院準備程序中證述綦詳。亦即上訴人已於八十七年三月八日以後之一個星期內將上訴人同意被上訴人承諾予鄭宗奇之租金，由客臨雅舍之工程尾款中扣抵（當時僅客臨雅舍有工程尾款）之事宜告知被上訴人。嗣兩造於八十七年四月十八日就客臨雅舍工程尾款進行協商，雙方同意總扣款之後被上訴人應給付上訴人二百萬元，亦即右開租金已就客臨雅舍之工程尾款中扣除，被上訴人自不得再向上訴人請求。
㈢又上訴人雖於八十七年三月八日與訴外人鄭宗奇訂立協議書，及於同年四月
十八日書立切結書，承諾負責系爭建物及「東隆國堡」Ｄ９、Ｄ之保固維修責任。惟右開協議書及切結書係因被上訴人仍有「客臨雅舍」之工程尾款未為給付，上訴人為順利取得該工程尾款，在不得已之狀況下書立，自不能以此來否定右開協議（和解）之效力。且右開協議書及切結書，顯屬上訴人承擔被上訴人對訴外人鄭宗奇之保固債務。亦即上訴人為順利取得「客臨雅舍」之工程尾款，因而承擔被上訴人對訴外人鄭宗奇所負之保固債務。上訴人並未因此而對被上訴人負有任何給付之義務。
（二）按債權人得將債權讓與第三人，民法第二百九十四條第一項前段定有明文。查兩造於八十六年七月二十四日之協議僅就右開後四項工程達成協議，就「客臨雅舍」工程部分並未達成協議，已如前述。是被上訴人於協商後尚欠上訴人工程尾款六百一十六萬六千六百五十元，而該項債權並無不能轉讓之情形。嗣上訴人於八十七年三月間同意被上訴人承諾予訴外人鄭家奇之租金，由上訴人之右開工程尾款中扣抵，亦即上訴人於租金之範圍內之右開工程尾款債權讓與訴外人鄭宗奇，並將該協議書交予被上訴人，用以通知被上訴人（此由被上訴人於起訴時以該協議書作為原證六號可知上訴人確有將該協議書交予被上訴人）。嗣被上訴人就右開工程尾款給付上訴人二百萬元，若審認之結果認被上訴人已無積欠上訴人工程尾款，則右開租金範圍內之工程款業於被上訴人給付該二百萬元前被扣除。若審認之結果認被上訴人尚積欠上訴人工程尾款，該積欠之工程尾款自應扣除右開租金部分。從而，本件無論被上訴人目前是否有積欠上訴人工程尾款，被上訴人俱不能向上訴人請求其給付予鄭宗奇之租金部分。況兩造於八十六年七月二十四日就右開工程尾款進行協商，僅就右開後四項工程尾款達成協議，約定由被上訴人給付上訴人四百二十四萬元，餘一百萬一千零八十五元概括作為右開後四項工程之瑕疵扣款（包括系爭東隆上市大樓新建工程），被上訴人亦不得再向上訴人請求賠償。又被上訴人於原審審理時既已自承右開扣款，係就該等工程驗收時大體之瑕疵為扣款云云，卻又辯稱該扣款與本件「財１戶」之瑕疵無關云云，在邏輯上顯有矛盾。蓋本件「財１戶」係屬於「東隆上市」之一部，而右開扣款又包括「東隆上市」之瑕疵，則右開扣款當然包括本件「財１戶」之瑕疵。是被上訴人自不能再就本件「財１戶」之瑕疵部分向上訴人請求賠償。
（三）被上訴人雖辯稱上訴人各個工地之會計制度採所謂「利潤中心」制，證人蔡進逵係「東隆上市」工程之工地主任，並無權將「客臨雅舍」工程之工程款挪作「東隆上市」工程之瑕疵損害賠償金云云。惟查，上訴人各個工地係採「責任中心」制而非「利潤中心」制。且蔡進逵於八十六年五月一日已升任為上訴人公司南五所副所長，非僅「東隆上市」工程之工地主任，八十七年三月八日係接受上訴人公司授權與鄭宗奇協商，自有權同意右開租金由客臨雅舍之工程尾款扣抵。又兩造於八十七年四月十八日協商時，雙方僅於付款簽證單上記載被上訴人應給付予上訴人之金額二百萬元，註明客臨雅舍工程全部結案，工程款業已全付清。未註明扣款之項目，顯見被上訴人應給付上訴人二百萬元，係協商之結果（客臨雅舍之工程尾款原為六百一十六萬六千六百五十元），亦即雙方於扣除各項扣款折抵之後，被上訴人應給付上訴人二百萬元。又兩造於八十七年四月十八日協商時，被上訴人尚要求上訴人書立「有關東隆上市財１戶及東隆國堡Ｄ９、Ｄ保固維修責任，均由本公司依約負責‧‧‧」之切結書，顯見雙方於八十七年四月十八日曾就系爭東隆上市財１戶之問題進行協商，惟被上訴人僅就保固問題要求上訴人書立切結書，就東隆上市財１戶之租金，卻未另作要求，顯見該租金已列為右開扣款之項目。
（四）綜右所陳，被上訴人請求之瑕疵減少價金及租金部分俱無理由，則利息之部分亦無所附麗。退言之，若審認之結果，認被上訴人之右開部分請求有理由，則本件被上訴人係起訴請求上訴人賠償一百零七萬三千二百十八元（即被上訴人與鄭宗奇和解之金額），其中包括瑕疵減少價金部分、利息部分、租金部分及訴訟費用部分。訴訟費用部分為三萬一千二百九十元，原審既認定訴訟費用部分被上訴人之請求無理由（無因果關係），該部分自應從一百零七萬三千二百十八元中扣除（其計算式為：1,073,218-31,290=1,041,928），原判決認上訴人應給付被上訴人一百零六萬九千零十九元云云，亦有違誤。況且，上訴人承攬被上訴人之「客臨雅舍」工程，所餘之工程款及追加款共六百一十六萬六千六百五十元，業經被上訴人自承在卷。嗣被上訴人就該工程餘款給付上訴人二百萬元，尚有四百一十六萬六千六百五十元工程餘款未為給付。被上訴人雖於原審主張上訴人延遲完工，上訴人應給付之違約金已超過右開金額云云，惟並未舉證以實其說。若本件上訴人有應賠償被上訴人損害之情形，上訴人亦得從右開工程尾款中主張抵銷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提協議書、人事命令（均影本）各一件為證，並聲請訊問證人蔡進逵、林志忠。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人承攬被上訴人之「客臨雅舍」工程，工程總價為一億二千九百一十萬元，加上追加款總計一億三千五百五十五萬五千零三元，依約應於八十四年七月三十一日之前取得使用執照，而逾期罰款每逾期一天罰款總價千分之一，即每日一十三萬五千五百五十五元，上訴人延遲完工，延至八十四年十月九日及同年月十三日始取得使用執照，依約至少應扣款一千餘萬元，而上訴人所餘之工程款及追加款僅餘六百一十六萬六千六百五十元，被上訴人不僅不須再付款，還可向上訴人請求給付違約金，經上訴人多次說情，被上訴人顧及尚有多個工程與上訴人合作，始同意減少扣款，再給付上訴人二百萬元，並將上訴人交付之保固本票返還予上訴人，當時上訴人負責承辦此業務之楊慧賓於上訴人之付款簽證單記載「客臨雅舍工程至今日全部結案，工程款業已全付清」，既然客臨雅舍工程已結案，工程款業已全部付清，如何於本件主張與應賠予買受人之損害及租金抵銷？
（二）上訴人主張八十六年七月二十四日之結算書已就系爭財１戶之瑕疵為扣款，與事實不符，說明如下：
㈠系爭財１戶之漏水瑕疵於八十五年八月二日經買受人向被上訴人反應，迄至
八十七年八月台灣省土木技師公會鑑定人員會勘時，仍未有效修復，財１戶之瑕疵既然尚存在，如何修復？能否修復？耗費多少仍是未知數，被上訴人豈有可能於一年多前即與上訴人結算瑕疵賠償扣款？㈡上訴人主張之結算日期為八十六年七月二十四日，兩造若有於該日就包括財
１戶在內之工程為瑕疵扣款結案，依理自結案後上訴人無再對被上訴人負擔瑕疵擔保賠償之責，凡客戶之求償應由被上訴人負責才是，何以上訴人又於八十七年三月八日書立協議書，同年四月十八日又書立切結書，承諾自負修繕及賠償租金之責？足見上訴人所辯不實。
㈢實際上，八十六年七月二十四日之協商，主要針對「東隆國堡」「東隆上市
」「東隆上市２」「安慧學院」等四個工程之工程追加款部分為協議，因工程追加款於工程界慣例屬可議價部分，蓋承攬人所做之數量、單價、品質，定作人非能全盤接受，須經雙方加減價後始能議定，本件經雙方協商同意就上訴人所做追加工程之數量為議價，並就大體瑕疵為扣款，同意給付上訴人四百二十四萬元，上訴人謂該四項工程尾款合計為五百二十四萬零八十五元，顯為一廂情願之說法，而所謂之一百萬一千零八十五元亦非應付而未付之工程款，更非針對系爭財１戶之漏水瑕疵為扣款，上訴人明知八十六年七月二十四日協商過程之來龍去脈，卻故意歪曲事實，誠不足取。
㈣綜右所述，系爭財１戶房屋之瑕疵於八十六年七月二十四日上訴人所謂結算
時仍尚存在，且由上訴人繼續維修，買受人亦尚未向被上訴人求償，上訴人縱然至愚，絕不可能同意先由被上訴人加以扣款一百餘萬元，自被上訴人立場，亦不可能如此處理。況且被上訴人於給付「客臨雅舍」之二百萬元時，因系爭財１戶及「東隆國堡」Ｄ９、Ｄ之瑕疵仍然存在，尚無法完全修復，被上訴人為維護日後請求瑕疵擔保之權益，始要求上訴人另出具切結書，足見被上訴人確無重複請求。
（三）系爭財１戶房屋漏水瑕疵由買受人於八十五年八月二日向被上訴人反應，被上訴人轉請上訴人前往處理，因漏水之修繕，需待雨季來臨查出漏水地點，標記漏水之處，雨季結束後，趕緊作維修補強抓漏防水工程，而維修是否有效，需等待下一年雨季來臨，始能作確切之判斷，正因漏水瑕疵之修復耗時甚長，是否能妥善修復非一朝一夕所能認定，故依一般社會經驗，瑕疵既尚在修繕中，如何確認賠償責任及賠償範圍？八十六年七月二十四日兩造雖就「東隆國堡」、「東隆上市」、「東隆上市２」、「安慧學院」之追加工程款達成協議，然當時財１戶房屋之漏水尚待雨季來臨檢驗是否修繕妥當？若修繕妥當，上訴人當可免賠償之責（因買受人亦尚未訴訟），在未有確定結果前，上訴人豈願遭被上訴人以漏水瑕疵為由扣款一百餘萬元？是以上訴人一再抗辯八十六年七月二十四日已就系爭財１戶房屋之漏水瑕疵先行扣款賠償云云，實屬無稽。再者，上訴人若已遭被上訴人先行扣抵系爭財１戶房屋瑕疵之賠償，豈有可能持續再做相關修繕，並出具修繕保固之協議書與切結書予買受人及被上訴人？皆非如上訴人所稱迫於尚有工程款未領壓力下所可合理之解釋。至上訴人對「東隆國堡」等四項工程之請款單，所列請求之追加減工程項目、數量、價格，並無任何一項為財１戶房屋之漏水瑕疵扣款；再者，上訴人果真因系爭財１戶房屋漏水瑕疵而遭扣款一百餘萬元，對上訴人而言，應屬重大事項，依理上訴人應會取得扣款之憑據，作為日後免責或計算損害賠償金扣抵之用，惟上訴人於訴訟至今並未提出財１戶房屋扣款憑據，則其空言被上訴人重複請求，委無足採。
（五）「客臨雅舍」工程，上訴人依約應被扣款一千餘萬元，上訴人所餘之工程款根本不足扣抵，即上訴人對被上訴人根本無債權存在，既無債權存在，又如何轉讓予第三人？況且對買受人承諾於修復前每天一千元租金者為上訴人，非被上訴人，此觀八十五年八月二十二日之協議書（原證六號）即明。
（六）上訴人各個工地之會計制度採所謂「利潤中心」制，意即某個工地工程由公司撥一定數額之款項交予工地主任運用管理，若工地主任能妥善運用節省管銷費用，工程以低於公司撥款數額結案，餘款之一定比例可由工地主任及該工地工作人員分配。而上訴人之「客臨雅舍」與「東隆上市」二個工程為不同之工地主任所管理，為二個不同之「利潤中心」，蔡進逵為「東隆上市」工程之工地主任，其並無權將「客臨雅舍」工程之工程款挪作「東隆上市」工程之瑕疵損害賠償金，以「客臨雅舍」工地主任之立場亦不會同意將自己可分得之利益賠償他案之瑕疵。
（七）八十五年八月二十二日之協議書係約定「地下室維修中，每日‧‧‧一千元租金補償貴客戶之不便」，足見上訴人承諾者為地下室維修期間之租金補償，換言之，要補償多少租金需視維修期間之長短而定，而至八十六年七月二十四日或至八十七年四月十九日以「客臨雅舍」工程款結清之日財１戶房屋之漏水瑕疵仍在維修中，既尚在維修，如何得知要扣多少租金？上訴人所述實與一般交易經驗不符。況且「客臨雅舍」工程根本已無工程款足供扣抵租金。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提永鎮建設付款簽證單、切結書（均影本）各一件、工程計價單（含明細表）影本四件為證。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十七年度訴字第三二七號損害賠償民事歷審卷。
理 由
一、本件上訴人原法定代理人於原審判決後已於八十九年一月十二日變更為乙○○，有上訴人提出之經濟部公司執照及上訴人公司變更登記表（均影本）在卷可憑（參見本院卷第九一－九四頁），並具狀聲明承受訴訟（參見本院卷第八八頁），核無不合，應予准許。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十三年十一月一日與被上訴人簽立工程承攬契約，承攬被上訴人在嘉義市○○街之「永鎮建設東隆上市大樓新建工程」，該工程中編號財１戶房屋由訴外人鄭宗奇購買，並於八十五年七月十四日完工交屋，惟交屋後鄭宗奇旋於八十五年八月二日向被上訴人反應該屋地下室車庫牆壁有滲水現象，經被上訴人轉請上訴人前往處理，因係上訴人於承攬工程時混凝土灌注施工不良所致，因而始終無法修復，仍有漏水現象，訴外人鄭宗奇乃訴請被上訴人損害賠償，經原審法院判決被上訴人應賠償鄭宗奇後，被上訴人與訴外人鄭宗奇達成和解，由被上訴人賠償訴外人鄭宗奇一百零七萬三千二百一十八元。而系爭房屋在上訴人修繕期間，訴外人鄭宗奇因須向他人承租店面，而發生租金之支出，上訴人曾於八十五年八月二十二日同意修繕過程中每日一千元賠償買受人之損害，嗣被上訴人為維持公司之信譽而先為給付，而上訴人亦因而書立書面承諾書，且於八十七年三月之協議書中同意由上訴人之工程款扣抵租金；上訴人因承作之工程瑕疵，致被上訴人遭買受人（即訴外人鄭宗奇）求償，被上訴人所受損害與上訴人之瑕疵給付具有相當因果關係，被上訴人依系爭《工程承攬合約》中瑕疵擔保責任之約定，自得請求上訴人賠償損害；為此，求為命上訴人應給付一百零七萬三千二百十八元及自八十八年四月二十九日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息之判決等語（原審判命上訴人應給付一百零六萬九千零十九元，及自八十八年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服）。
三、上訴人則以：上訴人先後承攬被上訴人㈠「客臨雅舍」、㈡「東隆國堡」、㈢「東隆上市」、㈣「東隆上市２」、㈤「安慧學院」等五個工地新建工程。其中後四項（即㈡「東隆國堡」、㈢「東隆上市」、㈣「東隆上市２」、㈤「安慧學院」）工程尾款，兩造於八十六年七月二十四日協商，約定由被上訴人給付上訴人四百二十四萬元，餘一百萬一千零八十五元概括作為該四項工程驗收時大體瑕疵之扣款；又系爭財１戶房屋之瑕疵，發現於上開四項工程尾款結算前，足見兩造於八十六年七月二十四日就系爭財１戶房屋之瑕疵部分達成和解；再者「客臨雅舍」工程部分，經兩造於八十七年四月十八日協商，被上訴人同意於總扣款之後，應再給付上訴人二百萬元，亦足見被上訴人與訴外人鄭宗奇就系爭房屋之租金部分已自該工程款中扣除，則被上訴人請求之瑕疵減少價金及租金部分俱無理由，利息之部分亦失所附麗。若認上訴人應賠償被上訴人之損害，則原審既認被上訴人關於訴訟費用部分之請求無理由，扣除該部分後之金額後應僅為一百零四萬一千九百二十八元；況且，被上訴人就「客臨雅舍」工程餘款尚有四百一十六萬六千六百五十元尚未給付，上訴人亦得從右開工程尾款中主張抵銷等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張兩造於八十三年十一月一日簽立工程承攬契約，由上訴人承攬被上訴人在嘉義市○○街之「永鎮建設東隆上市大樓新建工程」，其中編號財１戶房屋由訴外人鄭宗奇購買，並於八十五年七月十四日完工交屋，惟因上訴人施工時混凝土灌注施工不良，該買受人於交屋後旋向被上訴人反應該屋地下室車庫牆壁有滲水現象，經被上訴人轉請上訴人前往處理，始終無法修復，該買受人鄭宗奇乃訴請被上訴人損害賠償，經原審法院判決被上訴人應賠償後，被上訴人與訴外人鄭宗奇達成和解，由被上訴人賠償訴外人鄭宗奇一百零七萬三千二百一十八元；系爭財１戶房屋在上訴人修繕期間，訴外人鄭宗奇因向他人承租店面而支出租金，上訴人同意於修繕中每日賠償一千元予買受人，並先由被上訴人給付，而由上訴人書立承諾書，同意由上訴人之工程款扣抵之事實，已據於原審提出工程承攬合約、交屋切結書、保固服務記錄表、原審法院八十七年度訴字第三二七號民事判決、和解書、支票、付款明細、切結書、協議書（均影本‧參見原審卷第八－三三頁）為證，並經本院依職權調取原審法院八十七年度訴字第三二七號損害賠償民事歷審案卷查閱無訛，且有該案卷內台灣省土木技師公會鑑定報告書足佐，復為上訴人所不爭，自堪信為真實；又被上訴人主張上訴人應賠償一百零七萬三千二百十八元及自八十八年四月二十九日起算之法定遲延利息等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文。查本件上訴人為系爭工程之承攬人，既不否認施工時因混凝土灌注不良，造成該屋牆壁滲水之瑕疵，則依上開規定意旨，已難辭卸應負之瑕疵擔保責任，從而被上訴人向上訴人請求賠償其因系爭工程瑕疵所受之損害，自非無據。又依兩造訂立之系爭《工程承攬合約》第二十四條第一項約定：「本工程自驗收合格簽給驗收合格書之日起，由乙方（即上訴人）負責保固裝修工程一年、結構體工程五年。」，第三項約定：「在保固期間，該工程如經查明確因工料不良施工不當，以致發生漏水、裂痕或其他破損現象，乙方於接獲甲方（即被上訴人）通知後一週內應派員免費修復或更換新產品，倘乙方逾期未修復，甲方得動用乙方所繳保固保證金自行修復，如有不足，仍由乙方負責補足。」；而系爭財１戶房屋已於八十五年七月十四日由訴外人鄭宗奇簽立「交屋切結書」（影本‧參見原審卷第十八頁）載明「‧‧‧驗收結果符合契約規定‧‧‧」等語，足見系爭財１戶房屋於八十五年七月十四日已經買受人鄭宗奇簽立合於系爭《工程承攬合約》第二十四條第一項所稱之「驗收合格書」，則依系爭《工程承攬合約》第二十四條第一項約定，上訴人之「保固責任」自八十五年七月十五日起算一年（裝修工程）或五年（結構體工程），而買受人鄭宗奇於八十五年八月二日即已主張系爭房屋地下室滲水（參見原審卷第十九頁保固服務記錄表），即為上訴人所應負之保固責任，嗣上訴人又於八十五年八月二十二日、八十七年三月八日分別出具關於系爭財１戶房屋之協議書（參見原審卷第三
二、三三頁），其中第一份協議書（八十五年八月二十二日書立）載明：「‧‧‧本公司依八十五年八月六日貴公司（即被上訴人）及財１住戶（即訴外人鄭宗奇所購之系爭房屋）協議於地下室維修中，每日‧‧‧一千元租金補償貴客戶之不便。並於該項狀況改善完成後，重新開具保固期限。」，第二份協議書（八十七年三月八日書立）第三項則載：「此次施工應確實有效，德寶營造股份有限公司（即上訴人）於施工完成時，並提供不滲水保固書保固五年。」，足見上訴人於上開協議書中均自承其對系爭財１戶房屋應負保固責任；揆諸民法第四百九十五條之規定，被上訴人非不得請求上訴人負損害賠償責任，則上訴人抗辯依兩造合約上開〔工程保固〕之約定，上訴人在保固期間僅負有瑕疵修繕之約定義務，並非負有損害賠償義務云云，與上開規定不合，並無可採。
（二）依上訴人提出之該公司八十六年六月二十六日（八六）德管字第００二號函（影本－即上訴人所稱協議書‧參見本院卷第三六頁），雖加載：「本次⒎結算會議如下：⑴第一項金額（即「客臨雅舍」工程款）今日無結議，另定於⒎前再約定時間結算結案。⑵其他二、三、四、五項（即㈡「東隆國堡」、㈢「東隆上市」、㈣「東隆上市２」、㈤「安慧學院」工程），雙方同意以‧‧‧四百二十四萬元正結案，並於今日支付」等語，然對照上訴人於該協議書〔主旨〕欄所載：「請貴公司（即被上訴人）惠予協助有關『客臨雅舍』、『東隆國堡』、『東隆上市』、『東隆上市２』等四個工地，尾款計‧‧‧壹仟壹佰肆拾萬柒仟柒佰叁拾伍元整，以利結案。」及〔說明二〕所載：「請貴公司儘速惠予辦理計價付款，以利結案。」等語，則該協議書所載雙方同意以四百二十四萬元「結案」，應係完結被上訴人工程尾款給付之義務，該協議書既未明確載明被上訴人已免除或不再主張上訴人就系爭《工程承攬合約》第二十四條所定之工程保固責任，則上訴人依兩造訂立之系爭《工程承攬合約》第二十四條約定所應負之保固責任，自不因兩造為上開工程尾款之給付「結案」而免除；上訴人所舉證人蔡進逵雖證稱上訴人所承攬之工程僅「東隆上市」有瑕疵扣款問題云云（參見本院卷第一０三頁反面），惟該證人另證稱系爭財１戶房屋之漏水瑕疵，迨至八十七年三月八日與買受人鄭宗奇簽立協議書時仍在維修中（參見本院卷第一０五頁），且於八十七年八月三十一日及同年九月八日台灣省土木技師公會鑑勘時仍未修復上開瑕疵，復有原審法院八十七年度訴字第三二七號卷附台灣省土木技師公會鑑定報告書可稽，足見兩造於八十六年七月二十四日為上開給付工程尾款「結案」時，系爭財１戶房屋之瑕疵尚屬存在，且仍由上訴人繼續維修中，則該瑕疵能否修復？需費若干？而買受人亦尚未求償，賠償責任及範圍亦均屬不明，則兩造如何能計算瑕疵扣款額？再者，若兩造於八十六年七月二十四日已就系爭財１戶房屋之前揭瑕疵合意成立扣款，衡情上訴人當無需再就該屋之瑕疵負維修之責，然上訴人於八十七年三月八日猶與買受人鄭宗奇簽立前開協議書承諾維修上開瑕疵，又於同年四月十八日書立切結書（影本‧參見原審卷第三一頁）載明：「本公司承攬永鎮建設工程，有關東隆上市財１戶及東隆國堡Ｄ９、Ｄ保固維修責任，均由本公司依約負責，與永鎮建設無關。」？顯違常情，則被上訴人主張兩造於八十六年七月二十四日之協商，主要係針對「東隆國堡」「東隆上市」「東隆上市２」「安慧學院」等四個工程之工程追加款部分為協議，並就大體之瑕疵為扣款，與系爭財１戶房屋之瑕疵無關等語，較符實情，足見證人蔡進逵有關上訴人所承攬之工程僅「東隆上市」有瑕疵扣款問題之上開證述，應僅係事後兩造間因工程瑕疵所生之扣款爭執，尚不足憑以認定兩造於八十六年七月二十四日協議給付工程尾款「結案」時，已約定被上訴人所扣之一百萬一千零八十五元，包括系爭財１戶房屋瑕疵之修復；是以上訴人雖抗辯就㈡「東隆國堡」、㈢「東隆上市」、㈣「東隆上市２」、㈤「安慧學院」等四項工程之工程款原為五百二十四萬一千零八十五元，由被上訴人給付四百二十四萬元，尚餘一百萬一千零八十五元概括作為該四項〔即㈡「東隆國堡」、㈢「東隆上市」、㈣「東隆上市２」、㈤「安慧學院」工程之瑕疵扣款云云，尚不足據以免除其依兩造訂立之系爭《工程承攬合約》第二十四條之約定對系爭財１戶房屋之瑕疵之保固維修責任；況被上訴人依兩造訂立之系爭《工程承攬合約》第二十四條約定所應負之保固維修責任長達五年（結構體工程部分），則上訴人若因系爭財１戶房屋漏水瑕疵而遭扣款一百餘萬元，理應於上開協議書內載明，以免日後之爭執，惟該協議書並未為何關於系爭財１戶房屋漏水瑕疵扣款之記載，因之，上訴人以系爭財１戶房屋之瑕疵於兩造為上開協議時已發現乙節，而主張若該協議不包括系爭財１戶房屋之瑕疵，自應於協議時加以排除云云，既與兩造訂立之系爭《工程承攬合約》第二十四條所約定之工程保固責任不符，又與上訴人事後於八十七年三月八日與買受人鄭宗奇簽立之協議書及同年四月十八日書立之切結書所載內容不合，是其進而主張兩造於八十六年七月二十四日簽立之前開協議並未排除系爭建物之瑕疵，足見兩造於八十六年七月二十四日已就系爭財１戶房屋之瑕疵部分達成和解云云，自不足取，是其抗辯被上訴人不得再就系爭財１戶房屋之瑕疵請求賠償云云，即屬無據。
（三）上訴人雖又抗辯於八十七年三月八日與訴外人鄭宗奇訂立之協議書，及於同年四月十八日書立之切結書，承諾對訴外人鄭宗奇及被上訴人負系爭財１戶房屋之保固責任，係因被上訴人仍有「客臨雅舍」之工程尾款未為給付，為順利取得該工程尾款，不得已而書立云云，惟已為被上訴人所否認，且依兩造訂立之系爭《工程承攬合約》第二十四條約定，上訴人就系爭工程本負有保固維修責任，與其抗辯之「客臨雅舍」工程尾款是否尚未給付，已難認有何必然之關聯；再者，依被上訴人提出之《永鎮建設付款簽證單》（影本‧參見本院卷第四三頁）所載，兩造關於「客臨雅舍」建築工程，於八十七年四月十九日已全部結案付清工程款，而系爭財１戶房屋之瑕疵於當時尚未完全修復，已如前述，且系爭財１戶房屋之買受人鄭宗奇於八十七年五月十四日始具狀向原審法院對被上訴人請求損害賠償及減少價金，有原審法院八十七年度訴字第三二七號民事案卷可按，顯見上訴人於書立上開協議書及切結書時，系爭財１戶房屋之前述瑕疵確實存在，依兩造訂立之系爭《工程承攬合約》第二十四條約定，本應由上訴人負保固維修責任，亦難認與「客臨雅舍」工程尾款尚未給付，有何必然之關聯；上訴人既未能舉證證明係迫於取得「客臨雅舍」工程尾款始書立前開協議書及切結書，則其空言抗辯前開協議書及切結書，為伊為順利取得「客臨雅舍」之工程尾款，因而承擔被上訴人對訴外人鄭宗奇所負之保固債務，對被上訴人並未負有任何給付之義務云云，洵不足取。
（四）上訴人於八十五年八月二十二日書立予被上訴人之協議書既載明「‧‧‧於地下室維修中，每日‧‧‧一千元租金補償貴客戶之不便」，已見上訴人係承諾於系爭財１戶房屋地下室維修期間給予買受人鄭宗奇每日租金一千元之補償；又上訴人於八十七年三月八日出具予訴外人鄭宗奇之協議書（影本‧參見原審卷第三三頁），〔備註〕欄雖載：「原永鎮公司承諾鄭宗奇先生租金事宜，德寶營造股份有限公司同意由永鎮公司餘款扣予」等語，而該協議書事後雖經上訴人工地主任蔡進逵交付被上訴人公司工務經理林志忠，固經證人蔡進逵及林志忠證實在卷（參見本院卷第一０二頁反面、一０五頁反面－一０六頁），然觀該協議書簽立之形式及內容，僅為上訴人與訴外人即買受人鄭宗奇間之約定，而被上訴人已否認曾協議以「客臨雅舍」之尾款扣抵應付訴外人鄭宗奇之租金（參見本院卷第一０四頁），已難認該協議內容對被上訴人有拘束力；上訴人雖援引民法第二百九十四條第一項前段之規定，主張對被上訴人之工程尾款債權在應給付訴外人鄭宗奇租金額之範圍內讓與該訴外人云云，惟上訴人與訴外人鄭宗奇於八十七年三月八日簽立該協議書時，甚至於八十七年四月十九日兩造就「客臨雅舍」建築工程全部結案付清工程款時，系爭財１戶房屋之瑕疵仍在維修中，仍無從確定應賠償訴外人鄭宗奇之租金額，則上訴人是否尚有得為讓與之「客臨雅舍」工程尾款仍不確定，能否發生債權讓與之效力，已有疑問；何況，上訴人承作之「客臨雅舍」工程，逾期完工二月餘，而應罰款五百餘萬元等情，有被上訴人於原審提出之工程承攬合約及使用執照（均影本‧參見原審卷第七六－八三頁）可資參憑，並經證人即被上訴人公司之工務經理林志忠證實在卷（參見本院卷第一０六頁反面），上訴人空言抗辯被上訴人就此未舉證云云，並不足取；而依上訴人主張「客臨雅舍」之工程尾款尚有六百十六萬六千六百五十元，扣除兩造於結案時被上訴人所給付之二百萬元，餘款尚不足抵付應受逾期完工之罰款，且被上訴人提出之《永鎮建設付款簽證單》（影本‧參見本院卷第四三頁）既僅載兩造關於「客臨雅舍」建築工程，於八十七年四月十九日已全部結案付清工程款，但並未載明以工程款扣抵應付訴外人鄭宗奇之租金之情事，則上訴人雖舉證人蔡進逵證稱上訴人同意以「客臨雅舍」工程餘款扣抵租金等語（參見本院卷第一０二頁），但該證人又稱不清楚扣款之名目，伊在簽立該付款簽證單時並未在場，並不知是否有扣除租金之情事（參見本院卷第一０二頁反面、一０四頁），則上訴人空言抗辯訴外人鄭宗奇請求之租金部分已就「客臨雅舍」之工程尾款中扣除，被上訴人不得再請求給付云云，委無足採；是以被上訴人應給付訴外人鄭宗奇租金請求之部分，上訴人亦須負賠償之責。上訴人對被上訴人就「客臨雅舍」工程既已無尾款債權存在，則其以該工程尾款主張抵銷，亦屬無據。
（五）綜右所述，上訴人主張①兩造於八十六年七月二十四日就前開㈡「東隆國堡」、㈢「東隆上市」、㈣「東隆上市２」、㈤「安慧學院」）工程尾款，協商約定由被上訴人給付上訴人四百二十四萬元，餘一百萬一千零八十五元概括作為該四項工程之瑕疵扣款。②兩造於八十七年四月十八日就客臨雅舍工程尾款進行協商，雙方同意「總扣款」後被上訴人應給付上訴人二百萬元，依上訴人提出之八十七年三月八日協議書之備註：「原永鎮公司（即被上訴人）承諾鄭宗奇先生租金事宜，德寶營造股份有限公司（即上訴人）同意由永鎮公司餘款扣除。」，訴外人鄭宗奇請求之租金部分已就客臨雅舍之工程尾款中扣除云云，均不足採，則其抗辯被上訴人不得再就系爭財１戶房屋之瑕疵請求賠償並不得請求應給付訴外人鄭宗奇之租金云云，即屬無據。至兩造其餘之主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無一一予以審論之必要，附此敍明。
五、被上訴人主張因系爭財１戶房屋之瑕疵所受之損害計算方式，係以原審法院八十七年度訴字第三二七號判決其敗訴後與訴外人鄭宗奇達成和解（參見原審卷第二八頁）所給付之一百零七萬三千二百十八元（參見原審卷第二九頁）為其損害額；茲依被上訴人主張之項目及金額，分敍如下：
㈠因訴外人鄭宗奇請求減少價金而應給付之三十九萬二千六百四十二元，及自八十
七年五月二十二日起至八十八年四月二十八日止，按年息百分之五計算之利息部分：
按上訴人承攬建造之系爭財１戶房屋所生之瑕疵，經原審法院八十七年度訴字第三二七號事件，囑託台灣省土木枝師工會鑑定瑕疵之修復費用結果，認有有二方案可採，〔方案一〕傳統方法雙道牆防水工法，其工程費用估計約為三十三萬八千元，但會減少約０．七坪之地下室使用面積；〔方案二〕之新式碳纖及環氧脂氧補強防水工法，其修復費用約為八十六萬六千六百元，若經大雨後地上室現況不會有較嚴重漏水現象，建議採方案一，反之若發生嚴重漏水現象，建議採方案二等語，有原審法院八十七年度訴字第三二七號卷內所附台灣省土木技師公會鑑定報告書足憑；然因訴外人鄭宗奇未於該事件中證明系爭房屋地下室大雨後有較嚴重漏水現象，且鑑定人林傳鐙陳稱方案一結構較好，有加鋼筋混凝土等語，原審法院（八十七年度訴字第三二七號）判決乃採方案一，作為計算瑕疵修補費用，以為減少價金之依據，而判決被上訴人應減少價金三十九萬二千六百四十二元及自八十七年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情，有原審法院該案判決（影本‧參見原審卷第二０－二七頁）可參，該項損害既係因上訴人所交付之系爭房屋之瑕疵所致之損害，則依據兩造訂立之系爭《工程承攬合約》第二十四條之約定及民法第四百九十五條之規定，自應由上訴人負賠償之責。依原審法院八十七年度訴字第三二七號所為減少價金部分之判決，利息係自八十七年五月二十二日起算，至清償日八十八年四月二十八日（參見原審卷第二九頁之支票影本），共十一個月又六天（八十八年四月二十八日既已給付，該日即不應再計算遲延給付之利息），準此，關於減少價金部分，被上訴人應給付訴外人鄭宗奇之金額為：四十一萬零九百六十五元【392,642〔本金〕＋392 642×（5％×11/12）〔利息〕＋392,642×（5％÷12÷30×6）〔利息〕＝410,965】（元以下之零數不算入）。被上訴人請求賠償超過上開金額部分，即非正當。
㈡自八十六年七月一日起至八十八年四月二十八日止，每月三萬元之租金部分：
原審法院八十七年度訴字第三二七號判決，關於每月三萬元租金部分，係命被上訴人自八十六年七月一日起至該判決確定之日止給付訴外人鄭宗奇，查被上訴人及訴外人鄭宗奇對原審法院上開判決雖均聲明不服，惟被上訴人因未繳納上訴裁判費，經原審法院於八十八年四月二十日裁定駁回其第二審上訴確定，依最高法院二十三年抗字第三二四七號判例〔當事人對於第一審或第二審之判決，雖於上訴期間內提起上訴，但因上訴不合程式致被駁回者，與未提起上訴同，如非另有合法之上訴，其第一審或第二審判決，仍於上訴期間屆滿時確定。〕意旨，被上訴人部分仍應於該判決上訴期間屆滿時確定；而訴外人鄭宗奇提起上訴後，亦於八十八年五月二十四日具狀撤回其上訴，有本院八十八年度上易字第三四號案卷可稽，即與未上訴同，仍應於上訴期間屆滿時確定〔楊建華著《問題研析－民事訴訟法㈡》第二一五頁參照，八十六年十月版〕。查原審法院八十七年度訴字第三二七號判決於八十八年一月二十三日已分別送達兩造訴訟代理人收受，有原審法院送達證書附於該案卷可憑（參見該案卷第一三０－一三三頁），則算至八十八年二月十二日已屆滿二十日之上訴期間，則原審法院八十七年度訴字第三二七號民事判決，應於八十八年二月十二日確定，是租金部分應計算至八十八年二月十二日止，共十九個月又十二天，依此計算，租金部分應給付五十八萬二千元【30,000（每月租金）×19（個月）＋30,000×（12/30）（個月）＝582,000】。
被上訴人主張計算至八十八年四月二十八日止，就超過上開應給付部分，自非正當。
㈢訴訟費用三萬一千二百九十元部分：
按該訴訟費用之支出，係因被上訴人與訴外人鄭宗奇間因系爭財１戶房屋涉訟部分敗訴，非該戶房屋之瑕疵直接所致之損害，此部分自難要求上訴人應負賠償之責任。
㈣綜右所述，本件被上訴人得請求上訴人賠償之數額，為九十九萬二千九百六十五
元〔即㈠瑕疵減價部分四一０、九六五元及㈡租金部分五八二、０００元〕。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件被上訴人請求上訴人應賠償之金額，既未定有給付之期限，則被上訴人請求自八十八年四月二十九日起算遲延利息，即非有據，揆諸首開規定，應自原審起訴狀繕本送達上訴人之翌日起，按週年利率百分之五計算遲延利息，查原審起訴狀繕本係於八十八年六月九日送達上訴人收受（參見原審卷第四四頁），則被上訴人請求上訴人給付自八十八年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當。至被上訴人請求上訴人應給付超過上開金額部分，即非正當，要難准許，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人本於兩造訂立之系爭《工程承攬合約》之瑕疵擔保請求權法律關係，請求上訴人給付九十九萬二千九百六十五元，及自八十八年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，洵屬正當，應予准許。原審因而命上訴人應給付被上訴人上開金額及其遲延利息，並依兩造之聲請，為准、免假執行之宣告，核無不合；上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至原審命上訴人應給付被上訴人超過上開應准許之金額，及該部分之假執行宣告，容有未洽；上訴意旨就此部分指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由，應將原審關於此部分不當之判決及假執行之宣告廢棄，並駁回被上訴人關於此部分之請求及假執行之聲請。
七、又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益數額，業經修正提高為一百萬元，並經總統於八十九年二月九日公布施行，已於000年0月00日生效；查本件准被上訴人請求而命上訴人給付部分之金額為九十九萬二千九百六十五元，而駁回被上訴人請求之金額為七六、０五四元〔即1,069,019－992,965＝76,054〕，均未逾一百萬元，依前開規定，兩造均不得提起第三審上訴。再者，本件兩造既均不得上訴第三審法院，則經本院判決宣示後即告確定（民事訴訟法第三百九十八條第二項前段參照），並無假執行之問題，亦無免為假執行之餘地，且原判決已准上訴人提供擔保免為假執行，則上訴人猶再聲請免為假執行，核屬多餘，附此敍明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日~B法院書記官 李 淑 華